【부동산중개계약과 중개수수료, 강행규정(강행법규), 법률에 위배된 법률행위의 효력, 공인중개사 자격이 없는 자와 체결한 중개수수료 지급약정의 효력, 중개수수료의 반환 범위】《법령..

【부동산중개계약과 중개수수료, 강행규정(강행법규), 법률에 위배된 법률행위의 효력, 공인중개사 자격이 없는 자와 체결한 중개수수료 지급약정의 효력, 중개수수료의 반환 범위】《법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 지급약정의 효력, 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력, 개업공인중개사와 중개의뢰인 사이의 직접거래의 효력, 강행법규위반의 법률효과, 투자일임업등록 없이 이루어진 일임매매약정의 효력, 공정거래법상 계열회사에 대한 채무보증금지 위반행위》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. ‘법률에 위배된 법률행위’의 효력    [이하 민법교안, 노재호 P.120-126 참조]

 

가. 문제의 소재

 

이는 기존에 강행규정과 임의규정의 구별 또는 효력규정인 단속법규와 단순 단속법규의 구별 등의 문제로 논의되었던 것인데, 중요한 것은 용어가 아니라 법률에 위배된 법률행위의 효력을 어떻게 볼 것인가 하는 점이다.

 

나. 유·무효의 판단기준

 

⑴ 계약 등 법률행위의 당사자에게 일정한 의무를 부과하거나 일정한 행위를 금지하는 법규에서 이를 위반한 법률행위의 효력을 명시적으로 정하고 있는 경우에는 그 규정에 따라 법률행위의 유·무효를 판단하면 된다. 법률에서 해당 규정을 위반한 법률행위를 무효라고 정하고 있거나 해당 규정이 효력규정이나 강행규정이라고 명시하고 있으면 그러한 규정을 위반한 법률행위는 무효이다.

 

⑵ 이와 달리 금지 규정 등을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지 않은 경우에는 그 규정의 입법 배경과 취지, 보호법익, 위반의 중대성, 당사자에게 법규정을 위반하려는 의도가 있었는지 여부, 규정 위반이 법률행위의 당사자나 제3자에게 미치는 영향, 위반 행위에 대한 사회적·경제적·윤리적 가치평가, 이와 유사하거나 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 등 여러 사정을 종합적으로 고려해서 그 효력을 판단하여야 한다[대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2015다256794 판결, 대법원 2019. 1. 17. 선고 2015다227000 판결, 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다228236 판결(문화재수리업자의 명의대여 행위를 금지한 문화재수리 등에 관한 법률 제21조를 위반한 명의대여 계약이나 이에 기초하여 대가를 정산하여 받기로 하는 정산금 약정은 무효)].

 

⑶ 특히 금지규정이 이른바 공법에 속하는 것인 경우에는, 법이 빈번하게 명문으로 규정하는 형벌이나 행정적 불이익 등 공법적 제재에 의하여 그러한 행위를 금압하는 것을 넘어서 그 금지규정이 그러한 입법자의 침묵 또는 법흠결에도 불구하고 사법의 영역에 까지 그 효력을 미쳐서 당해 법률행위의 효과에도 영향이 있다고 할 것인지를 신중하게 판단하여야 한다. 그리고 그 판단에 있어서는, 당해 금지규정의 배경이 되는 사회경제적·윤리적 상황과 그 추이, 금지규정으로 보호되는 당사자 또는 이익, 그리고 반대로 그 규정에 의하여 활동이 제약되는 당사자 또는 이익이 전형적으로 어떠한 성질을 가지는지 또 그 이익 등이 일반적으로 어떠한 법적 평가를 받는지, 금지되는 행위 또는 그에 기한 재화나 경제적 이익의 변동 등이 어느 만큼 반사회적인지, 금지행위에 기초하여 또는 그와 관련하여 일어나는 재화 또는 경제적 이익의 변동 등이 당사자 또는 제3자에게 가지는 의미 또는 그들에게 미치는 영향, 당해 금지행위와 유사하거나 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 기타 관계 법상황 등이 종합적으로 고려되어야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결).

 

다. 구체적 사례

 

⑴ 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 지급약정의 효력

 

◎ 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결 : 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문개정되기 전의 것, 이하 ‘부동산중개업법’이라고 함) 제2조 제1호, 제3조, 제20조 제1항, 제3항 및 같은 법 시행규칙 제23조의2 제1항은, 중개업자는 일정한 수수료를 받고 토지, 건물 등의 거래알선을 업으로 하는 자로서 중개 업무에 관하여 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 수수료를 받을 수 있고, 일방으로부터 받을 수 있는 중개수수료의 한도는 매매·교환의 경우 거래가액에 따라 0.2%에서 0.9% 이내의 범위에서 특별시, 광역시 또는 도의 조례로 정하도록 규정하고 있다. 그리고 부동산중개업법 제15조 제2호는 중개업자가 위에서 정하여진 수수료의 한도를 초과하여 금품을 받거나 그 외에 사례 등 어떠한 명목으로라도 금품을 받는 행위를 할 수 없도록 금지하고, 같은 법 제22조 제2항 제3호는 위와 같은 금지행위를 한 경우 등록관청이 중개업등록을 취소할 수 있도록 규정하는 한편, 같은 법 제38조 제2항 제5호는 위와 같은 금지규정을 위반한 자를 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 부동산중개업법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개 업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법목적으로 하고 있으므로(제1조), 중개수수료의 한도를 정하는 한편 이를 초과하는 수수료를 받지 못하도록 한 부동산중개업법 및 같은 법 시행규칙 등 관련 법령(이하 ‘부동산중개업법 관련 법령’이라고 함) 또는 그 한도를 초과하여 받기로 한 중개수수료 약정의 효력은 이와 같은 입법목적에 맞추어 해석되어야 할 것이다. 뿐만 아니라, 중개업자가 부동산중개업법 관련 법령 소정의 한도를 초과하여 수수료를 받는 행위는 물론 위와 같은 금지규정 위반 행위에 의하여 얻은 중개수수료 상당의 이득을 그대로 보유하게 하는 것은 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있고, 또한 부동산중개업법 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산의 거래가격이 높고 부동산중개업소의 활용도 또한 높은 실정에 비추어 부동산 중개수수료는 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커 이에 대한 규제가 강하게 요청된다고 할 것이다. 그렇다면, 앞서 본 입법목적을 달성하기 위해서는 고액의 수수료를 수령한 부동산중개업자에게 행정적 제재나 형사적 처벌을 가하는 것만으로는 부족하고 부동산중개업법 관련 법령 소정의 한도를 초과한 중개수수료 약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있다고 할 것이므로, 부동산 중개수수료에 관한 위와 같은 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 부동산중개업법 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위에서무효라고 할 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000다54406, 54413 판결 등 참조). 이와는 달리, 위 금지규정은 단속규정에 불과하고 효력규정은 아니라고 봄으로써 그 한도를 초과한 수수료 약정의 사법상 효력이 부정되는 것이 아니라는 취지로 판시한 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다70972 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.

 

⑵ 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력

 

◎ 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 : 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘부동산중개업법’이라고 한다) 및 같은 법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령’으로 전부 개정되기 전의 것)은, 부동산중개업을 영위하고자 하는 자는 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하여야 하고(법 제4조 제1항), 공인중개사 또는 법인만이 중개사무소 개설등록을 할 수 있으며(법 제4조 제4항, 시행령 제5조), 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의

벌금에 처한다(법 제38조 제1항 제1호)고 정하고 있다. 또한 공인중개사가 되고자 하는 자는 특별시장 등이 시행하는 공인중개사 자격시험에 합격하여야 하고(법 제8조 제1항), 미성년자, 금치산자 또는 한정치산자 등 일정한 결격사유가 있으면 공인중개사가 될 수 없으며(법 제7조), 중개사무소의 개설등록을 한 중개업자는 중개행위로 인한 손해배상책임을 보장하기 위하여 일정한 보증보험 또는 공제에 가입하거나 공탁하여야 한다(법 제19조 제3항). 부동산중개업법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권보호에 기여함을 입법목적으로 하고 있으므로(법 제1조), 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력은 이와 같은 입법목적에 비추어 해석되어야 할 것이다. 그런데 공인중개사자격이 없는 자가 부동산중개업 관련 법령을 위반하여 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정에 따라 수수료를 받는 행위는 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있다. 또한 부동산중개업 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산이 그 거래가격이 상대적으로 높은 점에 비추어 전문성을 갖춘 공인중개사가 부동산거래를 중개하는 것은 부동산거래사고를 사전에 예방하고, 만약의 경우 사고가 발생하더라도 보증보험 등에 의한 손해전보를 보장할 수 있는 등 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커서 이에 대한 규제가 강하게 요청된다. 앞서 본 여러 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 공인중개사 자격이 없어 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 한 자에게 형사적 제재를 가하는 것만으로는 부족하고 그가 체결한 중개수수료 지급약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있다고 할 것이고, 따라서 중개사무소 개설등록에 관한 위와 같은 규정들은 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서

체결한 중개수수료 지급약정의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다고 보아야 한다.

 

⑶ 개업공인중개사와 중개의뢰인 사이의 직접 거래의 효력

 

◎ 대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다259677 판결 : “개업공인중개사 등이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 금지하는 공인중개사법 제33조 제6호의 규정 취지는 개업공인중개사 등이 거래상 알게 된 정보 등을 자신의 이익을 꾀하는데 이용하여 중개의뢰인의 이익을 해하는 경우가 있게 될 것이므로 이를 방지하여 중개의뢰인을 보호하고자 함에 있는바, 위 규정에 위반하여 한 거래행위 자체가 그 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 행위의 사법상의 효력을 부인하여야만 비로소 입법 목적을 달성할 수 있다고 볼 수 없고, 위 규정을 효력규정으로 보아 이에 위반한 거래행위를 일률적으로 무효라고 할 경우 중개의뢰인이 직접 거래임을 알면서도 자신의 이익을 위해 한 거래 등도 단지 직접 거래라는 이유로 그 효력이 부인되어 거래의 안전을 해칠 우려가 있으므로, 위 규정은 강행규정이 아니라 단속규정이라고 보아야 한다.

 

⑷ 공정거래법상 계열회사에 대한 채무보증 금지를 위반한 경우

 

◎ 대법원 2019. 1. 17. 선고 2015다227000 판결 : 다음과 같은 이유로 공정거래법 제10조의2 제1항, 제15조에서 금지하는 탈법행위가 사법상 당연 무효라고 볼 수는 없다. (중략) 공정거래법은 제10조의2 제1항과 제15조를 위반한 경우 시정조치를 명하거나(제16조 제1항), 과징금(제17조 제2항) 또는 형벌(제66조 제1항 제6호, 제8호)을 부과할 수 있다고 정하면서도, 제10조의2 제1항과 제15조를 위반한 행위의 사법상 효력에 관해서 직접 명시하고 있지는 않다. 그러나 공정거래법은 그 문언상 제10조의2 제1항을 위반한 행위가 일단 사법상 효력을 가짐을 전제로 하는 비교적 명확한 규정을 두고 있다. 즉, 공정거래법은 제10조의2 제1항을 위반한 행위가 있는 때에는 공정거래위원회가 시정조치로서 채무보증의 취소를 명할 수 있다고 정하고 있다(제16조 제1항 제5호). 이는 공정거래법 제10조의2 제1항을 위반한 채무보증이 사법상 유효함을 전제로 한 것이고, 그 채무보증이 공정거래위원회의 재량에 따라 취소가 가능하다고 정한 것이다. 공정거래법이 위와 같은 채무보증을 사법상 무효라고 보았다면 굳이 시정조치로 그 취소를 명할 수 있다는 규정을 둘 이유가 없다. 따라서 공정거래법의 문언해석상 공정거래위원회의 시정명령으로 취소되기 전까지는 공정거래법 제10조의2 제1항을 위반한 채무보증은 일단 사법상 유효하다고 보아야 한다. 마찬가지로 공정거래법 제10조의2 제1항의 적용을 면탈하려는 제15조를 위반한 탈법행위도 사법상 유효하다고 볼 수 있다. 이러한 결론은 공정거래법이 다른 금지대상 행위에 대해서는 사법상 무효라거나 그 무효의 소를 제기할 수 있다는 명문의 규정을 두고 있는 것에 의해서도 뒷받침된다. 공정거래법 제19조 제4항은 ‘부당한 공동행위를 할 것을 약정하는 계약 등은 사업자 간에 있어 이를 무효로 한다.’고 정하고, 제16조 제2항은 ‘기업결합의 제한, 채무보증제한기업집단의 지주회사 설립제한 등을 위반한 회사의 합병 또는 설립이 있는 때에는 공정거래위원회가 회사의 합병 또는 설립무효의 소를 제기할 수 있다.’고 정하고 있다. 공정거래법 제10조의2 제1항, 제15조는 일정 규모 이상의 기업집단에 속하는 회사의 국내계열회사에 대한 채무보증이나 그 탈법행위를 금지하여 과도한 경제력 집중을 방지하고 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하여 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하는데 그 입법 취지가 있다. 이를 달성하기 위해서 반드시 위 채무보증이나 탈법행위의 효력을 부정해야 할 필요는 없다. 만일 공정거래법 제10조의2 제1항, 제15조를 위반한 채무보증이나 탈법행위의 사법상 효력을 무효로 본다면, 국내계열회사에 대하여 이러한 행위를 한 회사는 그로 인한 이득을 얻고도 아무런 대가 없이 보증채무 등 그 채무를 면한다. 반면 그 거래 상대방인 금융기관은 인적 담보를 상실하고 채권 미회수 위험이 증가하는 피해를 본다. 나아가 국제경쟁력 강화를 위해 필요한 경우와 같이 공정거래법 관련 규정에 따라 채무보증이 허용되는 경우에도 금융기관이 이를 받아들이지 않을 위험도 있다. 공정거래법 제10조의2 제1항 단서와 공정거래법 시행령 제17조의5는 계열회사에 대한 채무보증이 허용되는 예외사유를 비교적 넓게 정하고 있다. 이처럼 공정거래법이 계열회사에 대한 채무보증을 원칙적으로 금지하면서도 넓은 예외사유를 두고 있는 것을 보면, 공정거래법 제10조의2 제1항, 제15조를 위반한 채무보증이나 탈법행위가 그 자체로 사법상 효력을 부인하여야 할 만큼 현저히 반사회성이나 반도덕성을 지닌 것이라고 볼 수 없다.

 

⑸ 투자일임업 등록 없이 이루어진 일임매매 약정의 효력

 

구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제17조가 금융투자업등록을 하지 않은 투자일임업을 금지하는 취지는 고객인 투자자를 보호하고 금융투자업을 건전하게 육성하고자 함에 있는바, 위 규정을 위반하여 체결한 투자일임계약 자체가 그 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 행위의 사법상의 효력을 부인하여야만 비로소 입법 목적을 달성할 수 있다고 볼 수 없고, 오히려 위 규정을 효력규정으로 보아 이를 위반한 행위를 일률적으로 무효라고 할 경우 거래 상대방과 사이에 법적 안정성을 심히 해하게 되는 부당한 결과가 초래되므로, 위 규정은 강행규정이 아니라 단속규정이라고 보아야 한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다258562 판결).

 

라. 강행법규 위반인 경우의 법률효과

 

⑴ 법률행위의 무효

 

강행법규에 위배된 법률행위는 무효이다. 예를 들어 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이다[대법원 1995. 12. 12. 선고 95도2154 판결, 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390(본소), 2003다2406(반소) 판결 참조].

 

무효인 약정에 기초하여 급부의 이행을 청구하는 것은 허용되지 않고, 이행을 구하는 급부의 내용을 새로운 약정의 형식을 통해 정리하거나 일부를 가감하였다 하더라도 무효인 약정이 유효함을 전제로 한 이상 그 급부의 이행 청구가 허용되지 않음은 마찬가지이다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결 : 원심은, 이 사건 각서의 내용은 의료법 제33조 제2항이 금지하고 있는 의료기관의 개설을 직접적인 혹은 간접적인 목적으로 하는 것이 아니라, 위 규정에 위배하여 의료기관을 이미 개설한 이후에 동업자인 원고와 소외인 및 피고 사이에 ○○한방병원의 운영과 관련하여 발생한 비용의 부담에 관한 약정이라 할 것이므로, 이 사건 각서가 강행 규정 위반의 무효인 약정이라고 볼 수 없다고 판단하였지만, 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다. 사실심의 증거들에 의하면, 한의사인 원고와 의료인의 자격이 없는 소외인이 2007년 9월경 원고가 소외인에게 원고 명의로 ○○한방병원을 개설·운영할 수 있도록 명의를 대여해줌과 아울러 진료업무를 담당하고, 그에 대한 대가로 소외인으로부터 월 950만 원의 급여를 지급받는 한편, 소외인은 행정원장이라는 직함으로 입원환자 관리, 직원 인사 및 급여, 병원 수입과 지출 관리 등의 제반업무를 책임지며, 병원의 손익 또한 소외인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정(이하 ‘제1차 약정’이라 한다)을 체결한 사실을 알 수 있는데, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 제1차 약정이 강행 법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효임은 명백하다. 한편 이 사건 각서는, 소외인 및 그의 처인 피고가 연대하여 원고에게 ○○한방병원 운영과 관련하여 원고가 부담하고 있거나 부담하게 될 4대 보험료 등 각종 채무 상당의 금원을 지급하겠다는 내용으로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 각서 작성으로 인해 체결된 약정 중 원고와 소외인 사이의 부분은, 새로운 약정의 형식을 통해 무효인 제1차 약정의 이행을 청구하는 것에 불과하여 무효이고, 그 부분이 무효인 이상, 이 사건 각서 작성으로 인해 발생한 소외인의 원고에 대한 채무를 연대하여 부담하겠다는 원고와 피고 사이의 부분 또한 무효라고 볼 수밖에 없다).

 

예를 들어 매도인이 선의인 계약명의신탁 사안에서 명의신탁약정이 부동산실명법에 위배되어 무효이면, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정에 기초하여 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구할 수 없음은 물론이고, 나아가 명의신탁약정이 유효함을 전제로 하는 별개의 반환약정에 기초하여도 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결).

 

⑵ 부당이득의 반환

 

강행법규에 위배되어 무효인 약정에 기초하여 급부가 이루어졌다고 하더라도 그 약정이 제103조에서 말하는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 정도에 이르지 않는 한 곧바로 제746조의 불법원인급여에 해당하는 것은 아니다. 따라서 원칙적으로는 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하여 야 한다.

 

⑶ 강행법규 위반과 진술·보장 조항의 관계

 

계약당사자 사이에서 일방이 상대방에 대해 계약의 체결이 관련 법령 등에 위반되지 않는다는 점과 함께 그 계약의 이행을 진술·보장하였는데도 계약을 이행하지 못하여 상대방에게 손해를 입힌 경우에는 계약상 의무를 이행하지 않은 것에 해당하므로 일종의 채무불이행 책임이 성립한다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2017다6108 판결 참조).

 

그러나 당사자 사이에 체결된 계약이 강행법규 위반으로 무효인 경우에 그 계약 불이행을 이유로 진술·보장 약정에 따른 손해배상채무를 이행하는 것이 강행법규가 금지하는 것과 동일한 결과를 가져온다면 이는 강행법규를 잠탈하는 결과가 되고, 이러한 경우에는 진술·보장 조항 위반을 이유로 손해배상을 청구할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2016다203551 판결 : 甲 주식회사 등이 乙 농협으로부터 매수한 인삼·홍삼 원료를 가공하여 만든 홍삼제품을 丙 주식회사에 판매하는 사업을 하기 위하여 丁 주식회사 등으로부터 대출을 받은 후 丙 회사 또는 2차적인 매입의무를 부담하는 乙 농협으로부터 지급받은 매매대금으로 대출금을 변제하기로 하였고, 甲 회사 등, 乙 농협, 丙 회사, 丁 회사 등이 체결한 제품매매계약에서 丙 회사가 매입의무를 이행할 수 없는 경우에 乙 농협이 2차적인 매입의무를 부담하며, 乙 농협은 ‘본 계약을 체결 및 이행하는 것은 乙 농협의 목적사업에 부합하는 것으로서 乙 농협의 설립근거법 기타 관련 규정에 위배되지 않음’을 보장하고 위반 시 甲 회사 등에 그로 인한 일체의 손해를 배상하기로 약정하였는데, 그 후 丙 회사가 회생절차를 신청하면서 제품을 매입하지 못하자 丁 회사 등이 乙 농협을 상대로 주위적으로 2차적인 매입의무의 이행을, 예비적으로 진술·보장 조항에 따른 손해배상 등을 구한 사안에서, 丁 회사 등은 대출금 채권자일 뿐 제품의 매도인이나 매수인이 아닌데도 계약당사자로서 매도인인 甲 회사 등, 1, 2차 매수인인 丙 회사와 乙 농협과 함께 제품매매계약을 체결하였고, 제품매매계약에서 丙 회사에 1차적인 매입의무를 부과하고 나아가 乙 농협에 2차적인 매입의무를 부과하면서 동시에 매매대금을 대출원리금을 기준으로 정하도록 한 목적은 甲 회사 등이 丙 회사 또는 乙 농협으로

부터 매매대금을 지급받는 것을 보장함으로써 결과적으로 丁 회사 등이 대출원리금을 변제받을 수 있도록 담보하기 위한 것인 점 등에 비추어, 농업협동조합 중 품목조합에 해당하는 乙 농협이 제품매매계약에 따라 2차적인 매입의무를 부담하는 것은 사실상 甲 회사 등의 丁 회사 등에 대한 대출금채무를 보증한 것에 해당하여 강행법규인 농업협동조합법 제57조 제2항, 제112조에 위반되어 무효이고, 이러한 경우에도 진술·보장 조항을 근거로 의무불이행 당사자에 대해 이행이익에 해당하는 손해를 배상하도록 한다면, 강행법규의 적용을 배제하거나 잠탈하는 불합리한 결과가 초래될 수 있으므로, 丁 회사 등이 진술·보장 조항을 근거로 乙 농협에 매매대금 상당의 손해배상을 청구하는 것은 강행법규인 농업협동조합법의 입법 취지를 몰각하는 결과가 되므로 허용될 수 없다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례).

 

2. 부동산중개계약 및 중개수수료   [이하 대법원판례해설 제91호, 이정민 P.506-522 참조]

 

가. 부동산중개계약의 법적 성질

 

⑴ 민사중개 또는 상사중개로서의 성질

 

‘중개’의 의미에 관하여 구 부동산중개업법 제2조 제1호에는 ‘중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매․교환․임대차 기타 권리의 득실․변경에 관한 행위를 알선하는 것’이라고 규정되어 있는데, 부동산에 대한 중개행위는 민사중개와 상사중개로서의 성질을 함께 가지는 것으로 이해된다.

 

⑵ 위임계약으로서의 성질

 

상사중개와 민사중개는 모두 위임의 일종으로 보아 민법의 위임에 관한 규정을 적용하여야 한다. 위임이라 함은 당사자의 일방이 법률행위 기타 사무의 처리를 상대방에게 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 효력이 생기는 계약이다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결).

 

나. 구 부동산중개업법상의 중개행위에 해당하는지에 대한 판단 기준

 

중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다.

◎ 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 : 부동산중개업법 제19조 제1항은 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기서의 중개행위에 해당하는지 여부는 거래 당사자의 보호에 목적을 둔 위 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래 당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정할 것이고, 한편 중개행위란 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방 당사자의 의뢰에 의하여 중개 대상물의 매매․교환․임대차 기타 권리의 득실․변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함하는 것이다.

 

다. 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결 사안의 경우

 

⑴ 피고가, ‘원고는 이 사건 각 부동산의 소유자였던 소외인으로부터 직접 매수하려다가 거절당하자 피고에게 도와달라고 요청하였고 그 요청에 따라 피고가 알선하게 되었다’는 취지의 주장을 한 점에 비추어, 이 사건 각 부동산의 매매에 관한 자신의 중개 역할에 대하여 스스로 인정한 것으로 보아야 한다.

 

⑵ 또한 피고가 원고로부터 이 사건 매매계약이 체결된 후 500만 원을 지급받으면서 작성해준 영수증(갑 제2호증)에 ‘일금 오백만 원, 위 금액은 부동산(여관) 매매과정에서 중간 역할을 한 수수료로 정히 영수함’이라고 기재되어 있다.

 

⑶ 이러한 점을 종합하여 볼 때, 원고는 피고에게 이 사건 매매계약의 중개를 위임하였고, 피고는 이에 따라 소외인과 원고 사이의 이 사건 매매계약을 중개하였으며, 이는 민법 소정의 위임의 규정을 적용받는 민사중개일 뿐 부동산중개업법 소정의 중개업에는 해당되지 아니하나, 피고가 원고로부터 교부받은 1,000만 원(현금 500만 원, 약속어음 500만 원권 1장)은 피고의 위와 같은 중개행위에 대한 대가로서 수수료 기타의 명목으로 교부받았고, 이는 중개수수료(여기에는 중개에 따른 수수료, 실비, 사례․증여 기타 어떠한 명목으로라도 지급된 금품을 모두 포함한 개념이다)에 해당한다고 보아야 한다.

 

3. 공인중개사 자격이 없는 자와 체결한 중개수수료 지급약정의 효력 [이하 대법원판례해설 제91호, 이정민 P.506-522 참조]

 

가. 구 부동산중개업법의 중개수수료에 관한 규정의 강행법규성

 

구 부동산중개업법의 중개수수료에 관한 규정(제15조 제2호, 제20조 제3항 등)은 이를 위반한 경우 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규(= 강행규정)에 해당한다.

◎ 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결 : 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것)은 부동산중개업을 건전하게 지도․육성하고 부동산중개 업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법 목적으로 하고 있으므로(제1조), 중개수수료의 한도를 정하는 한편 이를 초과하는 수수료를 받지 못하도록 한 같은 법 및 같은 법 시행규칙 등 관련 법령 또는 그 한도를 초과하여 받기로 한 중개수수료 약정의 효력은 이와 같은 입법목적에 맞추어 해석되어야 한다. 그뿐 아니라, 중개업자가 구 부동산중개업법 등 관련 법령에 정한 한도를 초과하여 수수료를 받는 행위는 물론 위와 같은 금지규정 위반 행위에 의하여 얻은 중개수수료 상당의 이득을 그대로 보유하게 하는 것은 투기적․탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있고, 또한 구 부동산중개업법 등 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산의 거래가격이 높고 부동산중개업소의 활용도 또한 높은 실정에 비추어 부동산 중개수수료는 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커 이에 대한 규제가 강하게 요청된다. 그렇다면 앞서 본 입법 목적을 달성하기 위해서는 고액의 수수료를 수령한 부동산중개업자에게 행정적 제재나 형사적 처벌을 가하는 것만으로는 부족하고 구 부동산중개업법 등 관련 법령에 정한 한도를 초과한 중개수수료 약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있으므로, 부동산중개수수료에 관한 위와 같은 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 구 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.

 

나. 공인중개사 자격 없는 자가 부동산중개행위를 한 경우 적용 여부

 

⑴ 공인중개사 자격 없는 자가 부동산중개행위를 ‘업으로’ 한 경우와 그렇지 않은 경우의 구별

 

㈎ ‘업’을 부정한 사례

 

① 대법원 1988. 8. 9. 선고 88도998 판결 : 부동산중개업법 제2조 제1호 소정의 “알선․중개를 업으로 한다.”함은 반복 계속하여 영업으로 알선․중개를 하는 것을 의미한다고 해석하여야 할 것이므로 알선․중개를 업으로 하였는지의 여부는 알선․중개행위의 반복 계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인 즉 우연한 기회에 단 1회 건물전세계약의 중개를 하고 수수료를 받은 사실만으로는 알선․중개를 업으로 한 것이라 고 볼 수 없다.

 

② 대법원 1991. 7. 23. 선고 91도1274 판결 : 부동산중개업법 제2조 제1호에 규정된 중개업의 요건으로서 알선․중개를 업으로 한다고 함은 반복, 계속하여 영업으로 알선․중개를 하는 것을 가리키는 것이므로 이러한 반복, 계속성이나 영업성이 없이 우연한 기회에 타인 간의 거래행위를 중개한 것에 불과한 경우는 중개업에 해당하지 않는다.

 

③ 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도342 판결 : 구 부동산중개업법 제2조 제2호는 “중개업이라 함은 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 중개를 업으로 하는 것을 말한다.”고 규정하고 있고, 여기에서 말하는 ‘중개를 업으로 한다’라고 함은 반복 계속하여 영업으로 중개를 하는 것을 가리키는 것이므로 실제로 중개를 업으로 하였는지 여부는 중개행위의 반복 계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인데, 반복 계속하여 보수를 받고 중개행위를 한 것은 물론 반복 계속할 의사로써 중개행위를 하였다면 비록 단 한 번의 행위였다고 하더라도 여기에 해당되는 것이다.

 

㈏ ‘업’으로 인정한 사례

 

① 대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1641 판결 : 부동산중개업법 제2조 제1호에서 말하는 ‘기타 권리’에는 저당권 등 담보물권도 포함되고, 따라서 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 저당권의 설정에 관한 행위의 알선을 업으로 하는 경우에는 같은 법 제2조 제2호가 정의하는 중개업에 해당하고, 그 행위가 금전소비대차의 알선에 부수하여 이루어졌다 하여 달리 볼 것도 아니다.

 

② 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4896 판결 : 피고인은 1998년경부터 수년간 부동산중개업을 한 적이 있고 부동산중개업법 위반죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인이 이 사건 임야에 대한 매도, 매수의사를 가진 당사자를 우연히 알게 되어 소개한 것에 불과한 것이 아니라, 그 매매계약과정, 중도금 및 잔금 지급과정, 이전등기과정에 모두 깊숙이 관여하여 실제 부동산중개인의 역할을 한 점, 피고인이 이 사건 임야를 중개한 시기와 거의 같은 무렵에 이 사건 임야 인근에 있는 포항시 북구 송라면 소재 토지를 A가 매수할 때에도 중개인과 같은 역할을 한 점, 피고인이 이 사건 이전에도 B 법무사사무실을 여러 차례 방문하기도 하였던 점 등을 종합하여 볼 때 피고인이 반복하여 계속할 의사로써 부동산중개업을 한 것으로 보아야 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다고 판시하였다.

 

③ 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도1445 판결 : 피고인(직업은 농업)은 관할관청에 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고, 2005. 6. 8. 서귀포시 호근동에 있는 갈비집에서 M 소유의 서귀포시 안덕면 소재 답 512㎡를 비롯하여 총 6필지 11,911㎡를 D영농조합법인에 9억 6,700만 원에 매도하는 계약을 중개하고 M으로부터 중개수수료 명목으로 금 5,600만 원을 교부받음으로써 부동산 중개업을 영위하였다는 범죄사실에 대해 유죄로 인정한 원심의 판단을 유지한 사례이다.

 

⑵ 판례의 취지

 

위 대법원판결들의 판시에 의하면, 중개를 업으로 하였는지 여부는 중개행위의 반복 계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인데, 반복 계속하여 보수를 받고 중개행위를 한 것은 물론 반복 계속할 의사로써 중개행위를 하였다면 비록 단 한 번의 행위였다고 하더라도 여기에 해당되는 것으로 보아야 하고, 우연한 기회에 타인간의 거래행위를 중개한 것에 불과한 경우는 중개업에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

 

⑶ 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결 사안의 경우

 

이 사건의 경우, 원고는 이 사건 각 부동산의 소유자였던 소외인으로부터 직접 매수하려다가 거절당하자 소외인과 친분이 있는 피고에게 도와달라고 요청하였고 그 요청에 따라 피고가 단 1회 알선하게 된 것으로 보이고, 달리 피고의 중개행위의 반복 계속성, 영업성을 인정할 자료가 없는 점을 고려하면, 피고가 이 사건 중개행위를 ‘업으로’ 하였다고 보기는 어렵다.

 

다. 공인중개사 자격 없는 자가 부동산중개행위를 ‘업으로’ 한 경우의 법률효과 (= 무효)

 

구 부동산중개업법의 공인중개사 자격을 갖추지 못한 자가 부동산중개업을 하는 경우 위 강행법규가 적용되므로, 공인중개사 자격이 없어 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 한 자가 체결한 중개수수료 지급약정은 강행법규에 위반하여 전부 무효라고 할 것이고, 이미 지급된 수수료 전액을 반환하여야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결).

 

라. 공인중개사 자격 없는 자가 부동산중개행위를 ‘업으로’ 하지 않고 단 1회 중개행위를 한 경우 효력 여부

 

이에 관하여는 ① 공인중개사 자격 없는 자가 우연한 기회에 단 1회 중개행위를 하였을 뿐 중개행위를 ‘업으로’ 한 것이 아니라면 중개수수료 지급약정은 유효라고 보는 견해(유효설)와 ② 그 경우에도 중개수수료 지급약정은 무효라고 보는 견

해(무효설)가 대립한다.

 

① 구 부동산중개업법은 기본적으로 ‘중개업’을 규율하는 법률이고, 대법원판례는 그 동안 ‘업으로’의 의미를 비교적 넓게 설정하고 있는데, 이와 같이 구 부동산중개업법이 규율하지 않는 좁은 영역에서는 기본적으로 민법상 위임계약에 관한 규정이 우선적으로 적용되어야 하는 점, ② ‘업으로’가 아닌 경우, 거래당사자는 중개행위로 인하여 계약체결에 이르는 이익을 얻은 것이므로, 민법상 위임계약으로서의 효력은 인정하는 것이 오히려 형평에 부합해 보이는 점, ③ 민사상 위임계약으로서의 효력을

인정하더라도 수수료 약정이 형평의 원칙에 반하여 부당하게 과다한 예외적인 경우에는 감액할 수 있으므로, 수수료 약정의 효력을 부인하지 않고 이러한 민사법적인 규율만으로 구체적 타당성을 기할 수 있다면 사적 자치의 원칙을 유지시켜주는 것이 바람직한 점, ④ 중개수수료에 관한 기존 판례도 ‘부동산중개업’을 한 경우에 적용되는 법리임을 전제로 하고 있다고 이해되는 점 등을 고려하면, 유효설이 타당하다.

 

4. 공인중개사 자격이 없는 자에게 지급된 중개수수료의 반환 범위 [이하 대법원판례해설 제91호, 이정민 P.506-522 참조]

 

가. 반환범위

 

⑴ 공인중개사 자격 있는 자가 중개행위를 한 경우 구 부동산중개업법 제20조 제1항에 의하여 수수료 청구권을 가지는 것은 당연하다.

반면 공인중개사 자격 없는 자가 가지는 보수청구권(중개수수료의 명목이라고 하더라도 이는 위임에 따른 보수라고 보아야 한다)의 근거를 살펴보면, 민법 제686조 제1항은 수임자의 보수청구권이 발생하기 위하여는 특별한 약정이 있을 것으로 요건으로 하고 있다.

 

⑵ 공인중개사 자격 없는 자가 부동산중개행위를 ‘업으로’ 하였다면 부동산중개약정은 무효이므로(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결) 그에게 지급된 중개수수료는 부당이득으로 전부 반환되어야 한다.

 

⑶ 공인중개사 자격 없는 자가 부동산중개행위를 우연한 기회에 단 1회 한 경우(‘업으로’로 아닌 경우), 무효설에 의하면 그에게 지급된 중개수수료는 부당이득으로 전부 반환되어야 하지만, 유효설에 의하면 중개수수료가 반환되어야 하는 것은 아니다. 다만 유효설에 의하더라도, 그 중개수수료의 약정이 부당하게 과다하여 민법상 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 그 상당하다고 인정되는 범위 내로 감액될 수 있다[대상판결(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결)은 구 부동산중개업법의 수수료에 관한 강행법규의 언급 없이, 민법상 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 근거하여 감액할 수 있음을 밝히고 있다].

 

나. 불법원인급여 해당 여부

 

구 부동산중개업법을 위반하는 행위가 무효라고 하더라도 이것을 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위라고 할 수 없고, 또한 그러한 무효임을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 구 부동산중개업법을 위반한 채 중개업을 하는 중개업자에 대하여 중개의뢰인이 중개수수료 지급약정에서 정한 수수료를 이미 지급하였다고 하더라도 위와 같이 지급한 수수료는 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다53548 판결도 같은 취지).

다.

대상판결(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결) 사안의 경우 유효설에 따라, 원고와 피고 사이의 중개수수료의 지급약정이 유효하다고 판단하였다. 다만 중개수수료의 약정이 부당하게 과다하여 민법상 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 그 상당하다고 인정되는 범위 내로 감액될 수 있음을 명백히 밝히고 있다.

 

5. 공인중개사 자격 없는 자가 우연한 기회에 단 1회 중개행위를 한 경우 중개수수료 지급약정의 효력 [= 공인중개사 자격이 없는 자가 우연한 기회에 단 1회 타인간의 거래행위를 중개한 경우 등과 같이 ‘중개를 업으로 한’ 것이 아닌 경우에도 그에 따른 중개수수료 지급약정이 강행법규에 위배되어 무효인지 여부(소극) 및 이때 중개수수료의 약정이 부당하게 과다하여 민법상 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼만한 사정이 있는 경우에는 그 상당하다고 인정되는 범위 내로 감액된 보수액만을 청구할 수 있는지 여부(적극)]대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결]

 

가. 관련 규정

 

● 공인중개사법 제1조(목적)

이 법은 공인중개사의 업무 등에 관한 사항을 정하여 그 전문성을 제고하고 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 한다.

● 제2조(정의)

3. “중개업”이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다.

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 여기서 중요한 것은 조문에 비추어 중개를 업(業)으로 한 것인가, 아닌가가 큰 쟁점이다.

 

중개를 업으로 하였는지는 중개행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정에 비추어 사회통념에 따라 판단해야 한다.

 

반복, 계속하여 중개행위를 한 것은 물론 비록 단 한 번의 행위라 하더라도 반복, 계속할 의사로 중개행위를 하였다면 중개를 업으로 한 것에 해당하지만, 우연한 기회에 다른 사람 사이의 거래행위를 중개하고 수수료를 받은 경우에는 중개를 업으로 한 것으로 볼 수 없다.

 

⑵ 중개를 업으로 한 것이 아닌 경우 중개수수료를 지급받기로 한 약정은 무효라고 할 수 없다.

 

공인중개사 자격이 없는 사람이 우연한 기회에 단 1회 다른 사람 사이의 거래를 중개한 경우 등과 같이 ‘중개를 업으로 한’ 것이 아니라면 그에 따른 중개수수료 지급 약정이 강행법규에 위배되어 무효라고 할 것은 아니다.

 

⑶ 다만 중개수수료가 부당하게 과다하여 민법상 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하는 경우에는 타당하다고 인정되는 범위 내로 감액된 보수액만을 청구할 수 있다.

 

다. 위 판결(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결) 사안의 경우

 

⑴ 피고가 이 사건 매매계약을 중개한 것은 맞으나, 이는 우연한 기회에 친구의 부탁으로 친구들 사이의 부동산 중개를 한차례 하게 된 것으로서 중개를 업으로 한 것이라고 볼 수 없고, 이러한 경우 원․피고 사이의 수수료 지급약정이 강행법규에 위배된다고 할 수 없다.

 

⑵ 피고의 행위가 중개행위에 해당되지 않는다고 본 원심의 판단은 잘못이나, 피고가 중개를 업으로 한 것은 아니라고 보아 그 수수료 지급 약정이 강행법규 위배로서 무효라는 원고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산중개업법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

 

라. 위 판결(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결)의 판시 요지

 

⑴ 대법원은 C 씨가 매매계약을 중개한 것은 맞으나, 이는 우연한 기회에 친구의 부탁으로 친구들사이의 부동산 중개를 한 차례 하게 된 것으로서 중개를 업으로 한 것이라고 볼 수 없고, 이러한 경우 A 씨와 C 씨 사이의 수수료 지급 약정이 강행법규에 위배된다고 할 수 없다고 판단하였다.

 

⑵ 한편 부동산 중개를 업으로 하였다고 본 사례를 살펴 보면, 공인중개사가 운영하는 부동산중개사무소의 보조원으로 일하던 L 씨가, Y 교회가 25억 원 상당의 건물을 J 씨에게서 사는 것을 중개하고 3,000만 원의 수수료를 받기로 약정한 사안에서, 대법원은 공인중개사 자격이 없는 사람이 법령을 위반해 부동산중개업을 하면서 수수료를 받는 행위는 투기적, 탈법적 거래를 조장해 거래질서의 공정성을 해칠 우려가 있다면서 공인중개사 자격이 없는 L 씨가 중개사무소 개설등록을 하지 않은 채 부동산 매매계약을 중개하면서 매매당사자와 체결한 중개수수료 지급 약정은 강행규정에 위배되어 무효라고 판단하였다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결).

 

⑶ 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결은, 구 부동산중개업법상 중개수수료에 관한 규정은 이를 위반한 경우 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규(= 강행규정)에 해당함을 명확히 하였고, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결은 구 부동산중개업법의 공인중개사 자격을 갖추지 못한 자가 부동산중개를 ‘업으로’ 한 경우에 위 강행법규가 적용됨을 명확히 하였다.

한편 위 판결(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결) 이전에는 공인중개사 자격이 없는 자가 부동산중개를 ‘업으로’ 하지 않고 우연한 기회에 단 1회 한 경우 위 강행법규가 적용되는지 여부에 관하여 해석상 혼란이 있었는데, 위 판결(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결) 은 이를 명확히 정리하였다.

 

 

6. 다가구주택 임대차를 중개하는 공인중개사의 확인․설명의무 범위  [이하 대법원판례해설 제131호, 김은구 P.241-249 참조]

 

가. 판례의 태도 (= 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결)

 

⑴ 판시내용

 

대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결은 다가구주택 임대차를 중개하는 공인중개사의 확인․설명의무에 관해 판시한 첫 대법원판결로, 공인중개사가 임대의뢰인으로부터 기존 임차인의 보증금, 임대차기간에 관한 자료를 받아 임차의뢰인에게 설명해 주어야 할 의무가 있고, 그 의무를 위반하면 손해배상책임이 생길 수 있음을 명확히 하였다.

 

⑵ 공인중개사법령에 따라 중개업자가 임차의뢰인에게 부담하는 다가구주택의 권리관계에 대한 확인·설명의무의 범위

 

임대차계약을 체결하려는 임차의뢰인은 계약이 종료되었을 때 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지가 중요한 문제이므로 공인중개사법령에서는 중개대상물의 권리관계에 대하여 중개업자의 확인·설명 의무 및 자료 제시 의무, 매도·임대의뢰인의 자료제시 불응 시에 그 사실을 설명할 의무, 나아가 중개확인설명서에 각 그 내용을 기재할 의무를 규정하고 있다.

 

이와 같이 공인중개사법령의 관련 규정들이 중개업자의 중개대상물에 대한 확인·설명의무의 내용과 방법을 상세히 정한 것은 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호 등 국민경제에 이바지하는 데 그 입법 취지가 있다. 공인중개사법 제1조(목적)도 “이 법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립함으로써 국민경제에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있다.

 

그런데 다가구주택의 경우에는 당해 부동산등기부상의 선순위 권리인 근저당권, 압류 등뿐만 아니라 배당순위에서 선순위가 될 수 있는 기존 세입자들의 임대차보증금 및 임대차의 시기(시기)와 종기(종기) 등에 관한 임대차계약내용도 동등한 중요성을 가진다. 왜냐하면, 임대차의 시기를 통하여 임차목적물에 대한 입주일을 알 수 있는데 이를 통하여 그 당시 전입신고를 하고 확정일자를 받았다고 추측할 수 있고, 임대차의 종기를 통하여 경우에 따라서는 배당절차에서 우선변제 순위가 상승될 가능성이 있음을 알 수 있기 때문이다.

 

통상의 공인중개사들은 다가구주택의 경우 부동산등기부상의 권리뿐만 아니라 기존 세입자들의 보증금이 우선변제권이 있는 경우에 배당절차에서 우선한다는 것은 잘 알고 있고, 또 알아야 한다고 봄이 상당하다.

 

따라서 중개업자가 다가구주택의 일부에 대한 임대차계약을 중개함에 있어서는 임차의뢰인에게 부동산등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인·설명하는데 그쳐서는 아니 되고 ① 임대의뢰인에게 그 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 세입자의 임대차계약내역 중 보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 부분의 자료를 요구하여 이를 확인하여야 하고, 이때 임차인의 개인정보에 관한 부분은 임대인으로부터 미리 삭제된 자료를 받으면 될 것이다. 경우에 따라 임차의뢰인을 가장하여 불순한 목적으로 개인정보를 취득하려는 시도가 발생할 수도 있기 때문에 임대차계약내역 중 임차인의 개인정보에 관한 부분은 삭제하는 것이 바람직하기 때문이다. ② 그런 다음 임차의뢰인에게 그 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 세입자의 임대차계약내역 중 보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 부분의 자료의 내용을 설명하고, 그 자료를 제시하여야 하며, 공인중개사법 시행령이 정한 서식에 따른 중개대상물 확인·설명서의 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있다. ③ 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 위 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 한다.

 

그럼으로써 중개업자는 임차의뢰인에게 임대차계약의 체결 여부를 결정하는데 필요한 다가구주택의 권리관계에 대한 충실한 자료를 제공할 의무가 있고, 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 이를 배상할 책임이 있다.

 

나. 임대의뢰인의 자료제공 비협조 시의 한계

 

⑴ 문제는 공인중개사가 임대의뢰인으로부터 기존 임대차에 관한 자료를 받지 못하는 경우이다. 대법원 2011다63857 판결에서는 임대의뢰인이 자료요구에 불응하면 ‘그 내용을 중개대상물 확인․설명서에 기재할 의무’가 있다고 판시하였다. 이 판결 이후 2014. 7. 28. 공인중개사법 시행령 제21조 제1항이 개정되어, 임대의뢰인의 자료요구 불응 사실을 중개대상물 확인․설명서에 기재할 의무가 성문화되었다.

 

⑵ 임대의뢰인으로부터 자료제공을 거부당한 사실을 기록한다고 하여 기존 임대차 관계를 제대로 알지 못하는 상황이 바뀌지는 않으므로, 공인중개사에게 이러한 의무를 부담시킨 것만으로 임차의뢰인에게 큰 도움은 되지 않는다. 위 판시와 법령의 문언만을 놓고 보면 공인중개사로서는 ‘임대의뢰인에게 자료를 요구했으나 못 받았음’을 중개대상물 확인․설명서에 적는 것만으로 할 일을 다 했다고 읽을 수 있으므로, 오히려 공인중개사의 의무를 한계짓는 기능을 하게 된다.

 

⑶ 다가구주택 임대의뢰인이 기존 임대차 상황에 관한 자료제공을 거부했다고 하여, 공인중개사에게 ‘보증금 회수 불능의 위험성’처럼 그 대상과 범위가 모호한 설명의무를 지우고 그에 대한 책임을 물음으로써 임차인을 구제하려는 경향은 바람직하지 않다.

공인중개사 역시 임대의뢰인의 재산 상태나 중개대상물의 현황에 관한 정보가 부족한 상태에서 그러한 위험성을 올바로 설명할 능력이 있다고 보기 어렵기 때문이다.

임차의뢰인은 임대의뢰인이 정보제공에 협조하지 않는다는 사실을 공인중개사를 통해 알게 되었다면, 배당순위가 앞서는 임대차보증금의 규모를 정확히 모르는 채로 임차할 때에 따르는 위험을 스스로 판단해 계약을 맺을지를 결정해야 할 것이다.

 

다만 임대의뢰인이 협조하지 않는 상황에서 공인중개사는 두 손을 놓아도 된다는 뜻으로 오해되어서는 안될 것이다. 공인중개사는 자료가 없어 정확한 검증은 불가능하더라도, 자기가 보유한 능력 범위에서 중개대상물의 ‘현황’을 임차의뢰인이 올바로 파악할 수 있도록 최선을 다해야 할 것이다.

 

7. 임차의뢰인에게 그릇된 정보를 전달한 데 따른 책임  [이하 대법원판례해설 제131호, 김은구 P.241-249 참조]

 

가. 선량한 관리자로서의 공인중개사의 의무

 

⑴ 임대의뢰인은 새 임차인을 유치하기 위해, 장차 보증금 회수에 장애가 될 수 있는 사정을 감추거나 줄여 말할 유인이 있다. 계약을 성사시켜야 수수료를 받을 수 있다는 점에서 그와 이해를 같이하는 공인중개사가 불순한 의도를 가진 임대의뢰인의 행위에 부화뇌동한다면, 임차의뢰인에 대한 신의를 저버리는 것이 된다.

 

⑵ 대법원은, 공인중개사는 임대차 목적물에 설정된 근저당권 채권최고액만 임차의뢰인에게 알려주면 되고 실제 피담보채무액까지 확인․설명할 의무는 없지만, 그렇다고 피담보채무 중 일부는 변제로 소멸된 상태라는 임대의뢰인의 말을 제대로 확인하지도 않은 채 진실인 것처럼 전달하면서 임대차계약을 맺으라고 했다면, 선량한 관리자로서 임차의뢰인에 대하여 부담하는 의무를 위반한 것이라고 판시하였다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결).

 

⑶ 공인중개사는 함부로 ‘보증금 회수에는 문제가 없다.’는 등의 발언을 함으로써, 임차의뢰인으로 하여금 위험성을 과소평가하게 해서는 안될 것이다.

 

나. 진실성이 의심스러운 정보를 그대로 전달해도 되는지

 

공인중개사는 부동산 관련 계약을 중개하면서 쌓은 지식과 경험을 통해, 중개대상물의 현황이 어떠한지 자료 없이도 어느 정도까지는 파악할 수 있다.

임대의뢰인의 설명이 사실과 다르다는 의심이 든다면 임차의뢰인에게 말해주어야 중개계약상 의무를 신의에 맞게 다하는 것이 되고, 의심스러운 사정을 묵비한 채 들은 말을 그대로 전달하는 데 그쳐서는 안 된다.

 

다. 다가구주택 임대차를 중개하는 공인중개사가 기존임대차상황에 관한 임대인의 사실과 다른 설명을 그대로 임차인에게 전달한 경우의 책임(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022다212594 판결)

 

⑴ 공인중개사는 자기가 조사·확인하여 설명할 의무가 없는 사항이라도 중개의뢰인이 계약을 맺을지를 결정하는 데 중요한 것이라면 그에 관해 그릇된 정보를 제공해서는 안 되고, 그 정보가 진실인 것처럼 그대로 전달하여 중개의뢰인이 이를 믿고 계약을 체결하도록 했다면 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개해야 할 의무를 위반한 것이 된다.

 

⑵ 갑 등이 각 임차한 다가구주택의 임대차계약을 중개한 공인중개사가 중개대상물 확인·설명서에 임대인이 알려 준 선순위 보증금 합계액을 그대로 기재하면서 임대인이 관련 자료제공을 거부하였다는 사실을 적었는데, 이는 기존 임차인들의 실제 보증금 합계액에 크게 못 미치는 금액이었고, 그 후 갑 등이 다가구주택의 경매절차에서 임대차보증금 일부를 회수하지 못하게 된 사안에서, 공인중개사로서는 임대인이 관련 자료제공을 거부해 실상을 정확히 알기 어려웠더라도, 다가구주택의 규모와 전체 세대수, 인근 유사 부동산의 임대차보증금 시세에 비추어 임대인이 구두로 알려 준 금액이 실제와 차이가 클 수 있고 상당수의 소액임차인도 있다는 것 정도는 충분히 알 수 있었는데도, 중개대상물 확인·설명서에 임대인이 각 호실별 임대차보증금은 함구한 채 그 합계라고 알려 준 금액을 그대로 적어 주었을 뿐 그 내용이 불충분하거나 부정확할 수 있음은 알리지 않았으므로 갑 등에게 그릇된 정보를 전달한 것이라고 볼 수 있고, 다가구주택에서 먼저 대항력을 취득한 임차인의 보증금이 얼마나 되는지 또는 소액임차인의 수가 어느 정도인지는 임차인이 보증금을 돌려받지 못할 위험성을 따져보고 계약체결 여부를 결정하는 데 중요한 사항이므로, 기존 임차인들의 실제 보증금 합계액이 임대인이 공인중개사를 통해 알려 준 것보다 훨씬 많고 그중 상당수의 임차인들이 소액임차인에 해당할 수 있다는 것을 갑 등이 알았다면 다가구주택을 임차하지 않았을 개연성은 충분한데도, 공인중개사의 중개계약상 의무 위반을 부정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

 

8. 부동산중개업자의 보수 제한  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1138-1143 참조]

 

가. 공인중개사법상 보수 제한 규정

 

* 공인중개사법 제32조(중개보수 등)

① 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다. 다만, 개업공인중개사의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효·취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 보수와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하는 범위 안에서 특별시·광역시·도 또는 특별자치도(이하 "시·도”라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다.

 

* 공인중개사법 시행규칙 제20조(중개보수 및 실비의 한도 등)

① 법 제32조제4항에 따른 주택의 중개에 대한 보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래금액의 1천분의 9이내로 하고, 임대차 등의 경우에는 거래금액의 1천분의 8이내로 한다.

④ 법 제32조제4항에 따라 주택 외의 중개대상물에 대한 중개보수는 다음 각 호의 구분에 따른다.

1. 「건축법 시행령」 별표 1 제14호나목2)에 따른 오피스텔(다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우에 한정한다): 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 별표 3의 요율 범위에서 중개보수를 결정한다.

가. 전용면적이 85제곱미터 이하일 것

나. 상·하수도 시설이 갖추어진 전용입식 부엌, 전용수세식 화장실 및 목욕시설(전용수세식 화장실에 목욕시설을 갖춘 경우를 포함한다)을 갖출 것

2. 제1호 외의 경우: 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천분의 9 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다

 

나. 위 규정의 성격 (= 강행규정)

 

공인중개사법상 ‘보수 제한 규정’은 강행법규이다.

따라서 공인중개사법에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개보수 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.

 

◎ 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결 : 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것)은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개 업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법목적으로 하고 있으므로(제1조), 중개수수료의 한도를 정하는 한편 이를 초과하는 수수료를 받지 못하도록 한 같은 법 및 같은 법 시행규칙 등 관련 법령 또는 그 한도를 초과하여 받기로 한 중개수수료 약정의 효력은 이와 같은 입법목적에 맞추어 해석되어야 한다. 그뿐 아니라, 중개업자가 구 부동산중개업법 등 관련 법령에 정한 한도를 초과하여 수수료를 받는 행위는 물론 위와 같은 금지규정 위반 행위에 의하여 얻은 중개수수료 상당의 이득을 그대로 보유하게 하는 것은 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있고, 또한 구 부동산중개업법 등 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산의 거래가격이 높고 부동산중개업소의 활용도 또한 높은 실정에 비추어 부동산 중개수수료는 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커 이에 대한 규제가 강하게 요청된다. 그렇다면, 앞서 본 입법목적을 달성하기 위해서는 고액의 수수료를 수령한 부동산 중개업자에게 행정적 제재나 형사적 처벌을 가하는 것만으로는 부족하고 구 부동산중개업법 등 관련 법령에 정한 한도를 초과한 중개수수료 약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있으므로, 부동산 중개수수료에 관한 위와 같은 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 구 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.

 

다. 약정 보수에 대한 감액 가능 여부 (= 적극)

 

보수 제한 규정이 정한 한도 내에서 보수약정을 한 경우에도 약정보수액 전액을 청구할 수 없는 경우가 있다. 법원에 의한 공익상 제한이 가능하다.

 

◎ 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다107900 판결

부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같은바(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 등 참조), 위임계약에서 보수액에 관하여 약정한 경우에 수임인은 원칙적으로 약정보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 그 위임의 경위, 위임업무처리의 경과와 난이도, 투입한 노력의 정도, 위임인이 업무처리로 인하여 얻게 되는 구체적 이익, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려할 때 약정보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 피고 회사로부터 이 사건 매매계약의 중개를 수임하게 된 경위, 위임업무처리의 경과와 난이도, 원고가 투입한 노력의 정도, 피고 회사가 얻게 되는 구체적 이익 등을 고려할 때 원고와 피고 회사 사이에 정한 ‘매매대금의 0.9%에 해당하는 금액’의 약정보수액이 부당하게 과다하다고 하여 이를 50% 감액한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 중개계약의 성질 및 중개수수료의 감액에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

 

라. ‘중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우’에도 중개보수지급을 하기로 하는 약정이 가능한지 여부(= 적극)

 

⑴ 공인중개사와 중개의뢰인은 ‘중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우’에도 중개행위에 상응하는 보수를 지급하기로 약정할 수 있다.

 

민법 제686조(수임인의 보수청구권)은 “① 수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다. ② 수임인이 보수를 받을 경우에는 위임사무를 완료한 후가 아니면 이를 청구하지 못한다. 그러나 기간으로 보수를 정한 때에는 그 기간이 경과한 후에 이를 청구할 수 있다. ③ 수임인이 위임사무를 처리하는 중에 수임인의 책임 없는 사유로 인하여 위임이 종료된 때에는 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다.

 

⑵ 보수액을 산정하는 구체적인 기준이 없다면 중개 경위, 내용 등 제반 사정을 고려하여 정해야 하고, 특정 보수액을 정했다면 신의성실의 원칙, 형평의 원칙 등을 고려하여 합리적이라고 인정되는 범위 내의 보수만을 청구할 수 있다.

즉 당사자가 보수액을 산정하는 구체적인 기준을 정하지 않았다면 중개의뢰 경위, 중개사건처리 경과와 난이도, 중개에 들인 기간과 노력의 정도, 의뢰인이 중개로 얻는 구체적 이익, 중개대상물의 가액, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 보수를 정해야 한다.

 

⑶ 다만 이러한 보수는 계약이 완료되었을 경우에 적용되었을 보수제한규정에 따른 한도를 초과할 수 없다.

 

9. ‘공매알선’에 보수 제한 규정이 적용되는지 여부  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1138-1143 참조]

 

가. 공인중개사법상 중개의 개념

 

⑴ 관련 규정

 

* 공인중개사법 제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "중개”라 함은 제3조에 따른 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.

 

⑵ 위 규정의 취지

 

이러한 중개에는 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 일방 당사자의 의뢰로 중개대상물의 매매 등을 알선하는 경우도 포함된다.

◎ 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 : 부동산중개업법 제19조 제1항은 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기서의 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 위 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정할 것이고, 한편 중개행위란 중개업자가 거래의 쌍방당사자로부터 중개의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방당사자의 의뢰에 의하여 중개대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함하는 것이다.

 

나. 대법원 2021. 7. 29. 선고 2017다243723 판결의 태도 (= ‘공매 대상 부동산 취득의 알선’에 보수제한규정 적용됨)

 

위 판결(대법원 2021. 7. 29. 선고 2017다243723 판결)은 공인중개사법상 보수 제한 규정이 ‘공매 대상 부동산 취득의 알선’에 대해서도 적용된다고 보고 있다.

 

⑴ 공매의 본질은 매매의 성격

 

‘공매’는 본질적으로 매매의 성격을 지니고 있어 공인중개사법 제2조 제1항에서 정하는 매매를 알선하는 것과 차이가 없다.

 

⑵ 대법원 2005다40853 판례의 취지와 부합

 

㈎ 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다40853 판결 : 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘중개업법’이라 한다) 제19조 제1항은 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”, 제3항은 “중개업자는 제1항의 규정에 의한 손해배상책임을 보장하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 보증보험 또는 제35조의2의 규정에 의한 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다.”고 각 규정하고 있고, 한편 중개업법은 ‘중개’의 개념에 관하여는 그 제2조 제1호에서 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고 있으나 중개업법 제6조 제1항, 제9조 제1항 등 여러 조항에 산재되어 있는 ‘중개행위’의 개념이나 범위에 관하여는 따로 명시적인 규정을 두지 않고 있을 뿐 아니라, 수차례에 걸친 중개업법의 개정 과정에서 중개업에 부수되는 중개업 외의 업무가 중개법인의 업무에 추가됨에 따라 ‘중개행위’를 매개로 한 여러 조항과 보증보험 또는 공제 대상의 합리적인 해석을 위하여는 ‘중개행위’의 개념을 다소 유연하게 해석하여야 할 필요가 불가피하게 요구되고 있기도 하다. 그런데 중개업자의 행위가 중개업법 제19조 제1항의 중개행위에 해당하는지 여부는 거래 당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정할 것이라고 풀이되고 있는바(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결, 2000. 12. 22. 2000다48098 판결 등 참조), 이러한 법리에 위에서 본 중개업법의 입법 형태를 감안하여 보면, 중개업법 제19조의 ‘중개행위’는 중개업자의 행위 중 반드시 중개업법 제2조 제1호 소정의 ‘중개’에 속하는 것만이 이에 해당한다고 좁게 해석할 이유는 없다 할 것이다. 이 사건에서 문제되는 중개업법 제9조의2 제6호 소정의‘경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선’이라 함은 경매 대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 전시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한사항 등 중개업법 제17조 제1항 및 동법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 제1항 제1호 내지 제3호 소정의 사항을 확인·설명해 주는 한편 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 등의 방법으로 경매절차에 개입하지 않고 그 취득을 도와주는 것을 의미하는 것으로 이해되는바(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결 참조), 비록 그 행위가 중개업법 제2조 제1호의 ‘중개’ 그 자체에 해당되는 것은 아니라 하여도 실질적인 내용은 결국 중개업자가 중개대상물에 관하여 행하는 중개업법 시행령 제22조 제1항 소정의 ‘거래의 알선’과 전혀 다를 바 없고 다만 목적물에 있어서만 차이가 있을 뿐이며, 경매는 목적물의 강제환가라는 특징이 있기는 하나 본질적으로 매매의 성격을 지니고 있는 것이어서, 거래당사자의 보호에 목적을 둔 위 법규정과 보증보험 또는 공제제도의 취지를 감안하면, 결국 중개업법 제9조의2 제6호 소정의 ‘경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선’을 위한 행위도 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되기에 충분하므로 중개업법 제19조 제1항의 ‘중개행위’에 해당한다고 해석함이 타당하다 할 것이다.

 

㈏ 위 대법원 2005다40853 판례가 ‘중개행위’를 해석하고 있는 법리는 공인중개사법상 중개보수 관련 조항에 규정되어 있는 ‘중개업무’의 해석에도 그대로 적용할 수 있다.

공인중개사법 제32조 제1항은 중개보수 청구의 대상을 ‘중개’가 아닌 ‘중개업무’로 정하고 있고, 법체계상 하위규정에 위치한 보수 제한 규정도 ‘중개업무’를 전제로 한 규정으로 볼 수 있다.

 

㈐ 대법원 2005다40853 판례의 요지는 ‘경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선’이 ‘중개’의 개념에 포함되기는 어렵지만, ‘중개행위(주로 공인중개사법상 손해배상이나 보증보험 관련 조항에 규정되어 있음)’의 개념에는 포함될 수 있다는 것이다.

 

㈑ 위 판결(대법원 2021. 7. 29. 선고 2017다243723 판결)은 종전 판례(대법원 2005다40853 판례)의 법리를 확인한 것이다.

 

⑶ 공매대상부동산에 관한 권리분석과 매수신청대리 (= 공인중개사법상 보수제한규정 적용)

 

㈎ 관련 규정

 

* 공인중개사법 제14조(개업공인중개사의 겸업제한 등)

② 개업공인중개사는 「민사집행법」에 의한 경매 및 「국세징수법」 그 밖의 법령에 의한 공매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선과 매수신청 또는 입찰신청의 대리를 할 수 있다.

③ 개업공인중개사가 제2항의 규정에 따라 「민사집행법」에 의한 경매대상 부동산의 매수신청 또는 입찰신청의 대리를 하고자 하는 때에는 대법원규칙으로 정하는 요건을 갖추어 법원에 등록을 하고 그 감독을 받아야 한다.

* 공인중개사의 매수신청대리인 등록 등에 관한 규칙

제17조(보수, 영수증)

① 개업공인중개사는 매수신청대리에 관하여 위임인으로부터 예규에서 정한 보수표의 범위 안에서 소정의 보수를 받는다. 이때 보수 이외의 명목으로 돈 또는 물건을 받거나 예규에서 정한 보수 이상을 받아서는 아니된다.

 

㈏ 위 규정의 취지

 

공매 대상 부동산에 관한 ‘권리분석’과 ‘매수신청대리’에 대해서는 공인중개사법상 보수 제한 규정이 적용된다.

만일 공매 대상 부동산 ‘취득의 알선’에 관하여 보수 제한 규정이 적용되지 않는다고 본다면, ‘취득의 알선’에 그치는 경우 오히려 제한 없이 보수를 받을 수 있다는 부당한 결론에 이르게 된다.