【무권대리<본인과 상대방 사이의 법률관계, 본인의 추인권, 상대방의 최고권과 철회권, 무권대리인과 상대방 사이의 법률관계>】《계약과 단독행위의 경우 무권대리의 차이점》〔윤경 변호..

【무권대리<본인과 상대방 사이의 법률관계, 본인의 추인권, 상대방의 최고권과 철회권, 무권대리인과 상대방 사이의 법률관계>】《계약과 단독행위의 경우 무권대리의 차이점》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 무권대리의 의의    [이하 민법교안, 노재호 P.227-235 참조]

 

대리권이 없는 자의 대리행위를 말한다. 그 효과가 유동적 무효(추인하면 소급 유효)인지 확정적 무효인지는 대리행위가 계약인지 단독행위인지에 따라 다소 다르다.

 

2. 무권대리에서 본인과 상대방 사이의 법률관계 (= 계약의 경우)   [이하 민법교안, 노재호 P.227-235 참조]

 

대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다(제130조).

 

가. 본인의 추인권

 

⑴ 의의

 

무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 본인에게 귀속시키려는 의사표시를 말한다. 사후에 대리권을 수여하는 것이 아니고, 일종의 형성권이다.

 

⑵ 법적 성질

 

단독행위이다. 상대방 또는 무권대리인의 승낙이 필요하지 않다.

 

⑶ 요건

 

㈎ 추인권자 : 본인 및 그 상속인, 법정대리인

 

㈏ 추인의 상대방 : 상대방과 그 승계인. 무권대리인에 대하여 추인의 의사표시를 할 수도 있으나 상대방이 그 사실을 안 때 비로소 상대방에게 이를 대항할 수 있다(제132조 단서 참조). 따라서 본인이 무권대리인에게 추인의 의사를 표시하였더라도 아직 상대방이 그 사실을 알기 전에는 상대방은 철회권을 행사할 수 있다.

 

㈐ 추인의 방법

 

① 묵시적 추인도 가능하다. 실무상으로는 묵시적 추인이 있는지 여부가 많이 다투어 진다. 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기초하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다59217 판결 등 참조).

 

② 본인이 무권대리행위의 상대방에게 의무를 이행하겠다는 의사를 적극적으로 표명한 경우에는 특별한 사정이 없으면 무권대리행위를 추인한 것으로 판단하는 데 주요한 고려 요소가 될 수 있다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다61398 판결).

 

③ 무권대리행위의 일부에 대하여 추인을 할 수 있는지 문제되는데, 상대방의 이익을 고려하여 원칙적으로 허용되지 않지만 예외적으로 법률행위가 가분이고 상대방도 이에 동의한 경우에 는 허용해도 무방하다.

 

⑷ 효과

 

다른 의사표시, 즉 본인과 상대방 사이의 다른 약정이 없는 한 계약 시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다(제133조).

 

나. 본인의 추인거절 (특히 ‘무권대리와 상속’의 경우)

 

본인은 자유롭게 추인을 거절할 수 있는 것이 원칙이나, 무권대리인이 본인을 상속한 경우 본인의 상속인 지위에서 추인을 거절할 수 있는지 또는 본인이 무권대리인을 상속한 경우 본인의 지위에서 추인을 거절할 수 있는지 문제 된다.

 

⑴ 무권대리인이 본인을 상속한 경우

 

㈎ 무권대리인은 본인의 추인거절권도 상속하는바, 본인의 상속인 지위에서 추인을 거절할 수 있는지가 문제된다.

종래 학설은 무권대리인이 본인을 상속하면 그 범위에서 무권대리행위가 당연이 유효로 된다고 해석하는 견해(당연유효설)와 무권대리인이 본인을 상속하더라도 무권대리인의 지위와 본인의 상속인 지위가 병존하고, 다만 신의칙상 추인거절권 행사가 제한되는 경우가 있다고 해석하는 견해(비당연유효설 또는 병존설)가 대립하였다.

 

㈏ 판례는, 병존설을 전제로 하여, 상대방이 선의·무과실이어서 무권대리인이 어차피 제135조의 책임을 져야 할 사안에서는 무권대리인이 본인의 상속인 지위에서 추인거절권을 행사하는 것은 금반언의 원칙에 반한다고 하였으나(대법원 1994. 9. 27. 선고 94다20617 판결), 상대방이 악의이어서 무권대리인이 제135조의 책임을 지지 않는 사안에서는 무권대리인이 본인의 상속인 지위에서 추인거절권을 행사하더라도 금반언의 원칙에 반하지 않는다고 하였다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다30941 판결).

◎ 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다20617 판결 : 원고(상속인 겸 무권대리인)는 위 박용서(피상속인)의 무권대리인으로서 민법 제135조 제1항의 규정에 의하여 매수인인 위 소외 문기만, 문창해에게 위 각 부동산에 대한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로, 그러한 지위에 있는 원고가 위 박용서로부터 위 각 부동산을 상속받아 그 소유자가 되어 위 소유권이전등기이행의무를 이행하는 것이 가능하게 된 시점에서 자신이 소유자라고 하여 자신으로부터 위 각 부동산을 전전매수한 피고들에게 원래 자신의 매매행위가 무권대리행위여서 무효였다는 이유로 피고들 앞으로 경료된 위 각 소유권이전등기가 무효의 등기라고 주장하고 그 등기의 말소를 청구하거나 위 각 부동산의 점유로 인한 부당이득금의 반환을 구하는 것은 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.

◎ 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다30941 판결 : 갑이 父 소유의 부동산에 관하여 父의 생전에 자신의 단독명의로 소유권이전등기를 마칠 의도로 그 등기방법을 을과 상의하다가 을이 일단 자기 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다가 이를 넘겨 가라는 권유를 하여 父의 인감도장을 가지고 나와 을 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 을이 이를 기화로 다시 병 명의로 소유권이전등기를 하여 준 경우, 갑이 父 몰래 을에게 소유권이전등기를 하여 준 행위가 명의신탁계약의 무권대리행위로 법률상 평가될 수 있더라도 을이 그 대리권 없음을 알았다고 보여 위 명의신탁계약은 갑의 부에 대한 관계에서뿐만 아니라 갑에 대한 관계에서도 아무런 효력을 발생할 수 없는 것임이 명백하므로, 갑이 그 후 父의 권리의무를 상속받았다고 하여 을 명의의 위 소유권이전등기가 갑의 상속분 범위에서 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 전환되는 것은 아니라 할 것이고, 원인무효인 을 명의의 소유권이전등기가 경료된 데 대하여 갑에게도 책임이 있음은 부정할 수 없다고 하겠지만, 갑이 원인무효인 그 등기를 기초로 하여 경료된 병 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것이 곧바로 금반언의 법칙이나 신의성실의 원칙에 어긋나는 것이라고 단정할 수는 없다고 한 사례.

 

㈐ 무권대리인이 본인을 상속한다고 하여 그 범위에서 무권대리행위가 당연히 유효로 된다고 해석할 근거가 부족하므로 무권대리인의 지위와 본인의 상속인 지위는 병존한다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 무권대리인은 본인의 상속인 지위에서 추인거절권을 갖는다. 그런데 상대방이 선의·무과실인 경우에는 무권대리인이 본인의 상속인 지위에서 추인을 거절하더라도 무권대리인은 제135조에 의하여 이행책임을 지게 된다. 즉 이 경우에는 무권대리인에게 본인의 상속인 지위에서 추인을 거절할 수 있는 권리를 인정할 필요가 없다. 그렇다면 이 경우에까지 무권대리인이 이제 본인의 상속인 지위에서 추인거절권을 행사하는 것은 금반언의 원칙에 위배된다고 해석하는 것이 타당하다. 하지만 상대방이 악의 또는 선의인 데 과실이 있는 경우까지 이렇게 해석할 것은 아니다. 만일 이 경우까지 무권대리인의 추인거절권 행사를 금반언 원칙에 위배된다고 하면, 상대방은 무권대리인이 본인을 상속하였다는 우연한 사정에 의하여 뜻밖의 이익(상대방은 본인과 무권대리인 누구에게도 이행책임을 물을 수 없는 지위에 있었는데 이러한 우연한 사정에 의하여 이행책임을 물을 수 있게 되었다)을 얻는 부당한 결과가 되기 때문이다. 결론적으로 판례의 입장이 타당하다.

 

㈑ 이에 따르면 구체적인 법률관계는 다음과 같다.

 

① 상대방이 선의·무과실인 경우 : 무권대리인은 본인의 상속인 지위에서 추인을 거절할 수 없다. 그런데 공동상속의 경우에는 주의하여야 한다. 이 경우에는 본인의 추인권이 공동상속인들에게 공동으로 귀속되고, 이를 행사하기 위해서는 공동상속인들 전원의 동의가 필요하므로(제264조), 다른 상속인이 추인을 원하지 않는 경우에는 무권대리인은 자기의 상속지분 범위에서도 추인할 수 없다고 해석하는 것이 일반적인 견해이다. 결국 무권대리행위 전부에 관하여 추인이 없게 되고, 무권대리인은 대리행위 전부에 관하여 제135조의 이행책임을 져야 한다[하지만 위와 같은 일반적인 설명에는 의문이 없지 않다. 공동상속인들은 각자의 상속지분에 관하여 자유로운 처분권이 있기 때문에 추인권 또한 각 상속인이 각자의 상속지분 범위에서 자유롭게 행사할 수 있다고 해석하여야 논리일관되기 때문이다. 이렇게 해석할 경우 무권대리인은 자기의 상속지분에 관하여 추인하고, 다른 상속인은 그의 상속지분에 관하여 추인을 거절하는 사태가 생길 수 있는데, 이는 일부무효의 법리로 해결하면 족하다. 즉 원칙적으로 전부 무효로 되고, 상대방이 지분이라도 취득할 의사가 있다면 무권대리인의 상속지분에 한하여는 추인에 의하여 소급적으로 유효로 된다(제137조). 한편 일부무효든 전부무효든, 무효로 되는 범위에서는 무권대리인이 제135조의 이행책임을 져야 할 것이다].

 

② 상대방이 악의 또는 과실인 경우 : 무권대리인은 본인의 상속인 지위에서 추인을거절할 수 있다. 이 경우 무권대리행위는 확정적 무효가 되고, 무권대리인은 제750조의 불법행위책임을 져야 한다.

 

⑵ 본인이 무권대리인을 상속한 경우

 

본인은 본인의 지위에서 자유롭게 추인을 거절할 수 있다. 이는 금반언의 원칙에 위배되지 않는다. 이 경우 무권대리행위는 확정적 무효가 된다. 다만 상대방이 선의·무과실인 경우에는 무권대리인이 제135조의 이행책임을 지므로, 본인은 무권대리인의 상속인지위에서 그 책임을 지게 된다(따라서 추인을 거절할 실익이 별로 없다). 상대방이 악의 또는 과실인 경우에는 무권대리인이 제750조의 불법행위책임을 지므로, 본인은 무권대리인의 상속인 지위에서 그 책임을 지게 된다.

 

⑶ 타인 권리의 의무부담행위와 상속

 

㈎ 무권리자가 권리자를 상속한 경우 : 무권리자는 권리자로부터 권리를 취득하여 상대방에게 이전할 의무가 있는바(제569조 참조), 상속에 의하여 권리를 취득하였으므로 이제 상대방에게 그 권리를 이전하면 된다. 따라서 특별한 문제가 없다.

판례도 “선대의 재산을 타인(매수인)에게 매도한 후에 매도인이 그 재산을 상속받으면 매수인에게 그 계약의 이행으로서 그 재산권을 이전하여 줄 의무가 있다.”라고 판시하였다(대법원 1966. 4. 6. 선고 66다267 판결).

 

㈏ 권리자가 무권리자를 상속한 경우 : 권리자는 무권리자의 채무를 상속하는바, 상대방에게 이를 이행할 의무가 있는지가 문제된다. 예를 들어 갑이 자기의 이름으로 子 을의 주식을 은행에 담보로 제공하기로 약정한 뒤 사망하여 을이 갑을 상속한 경우, 은행은 을에게 담보제공약정의 이행을 청구할 수 있을지에 관하여 보면, 을이 갑의 채무를 상속하였기 때문에 은행의 청구를 받아들여야 할 것 같지만, 대법원은 “甲의 사망으로 인하여 乙이 甲을 상속한 경우 乙은 원래 그 주식의 주주로서 타인의 권리에 대한 담보설정계약을 체결한 은행에 대하여 그 이행에 관한 아무런 의무가 없고 이행을 거절할 수 있는 자유가 있었던 것이므로 乙은 신의칙에 반하는 것으로 인정할 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 위 계약에 따른 의무의 이행을 거절할 수 있다.”라고 판시하였다.

◎ 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다20191 판결. 다만, 회사의 경영이 어려워 대주주들이 스스로 자신들의 주식을 담보로 제공하고 은행에 금융지원을 호소하던 실정이어서 회사의 경영주인 갑과 가족관계에 있는 을 역시 자신의 주식을 담보로 제공하는 데 아무런 이의를 제기할 여지가 없었으며, 그 결과 은행으로부터 거액의 금융지원을 받게 되어 회사가 정상화되는 데에 상당한 도움을 받았고 나아가 을은 자신의 주식이 담보로 제공된 것을 알고 있었을 것으로 보이는데도 불구하고 갑의 사망 이후 상당기간 동안 아무런 이의를 제기하지 아니함으로써 은행으로 하여금 계약이 그대로 이행될 것이라고 신뢰하게 하였던 사정이 있었던 점 등에 비추어 보면, 을이 이제 와서 은행의 위와 같은 신뢰에 반하여 자신 명의의 주식은 물론 당연히 계약 내용에 따라 인도해 주어야 할 갑 명의의 주식까지도 인도를 거절하고 있는 것은 신의칙에 어긋난다고 보았다.

◎ 대법원 2001. 9. 25. 선고 99다19698 판결 : 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 강제경매신청을 하여 자녀들 명의로 이를 경락받았다면 그 소유자는 경락인인 자녀들이라 할 것이므로, 채권자가 그후 채무자와 사이에 채권액의 일부를 지급받고 자녀들 명의의 소유권이전등기를 말소하여 주기로 합의하였다 하더라도 이는 일종의 타인의 권리의 처분행위에 해당하여 비록 양자 사이에서 위 합의는 유효하고 채권자는 자녀들로부터 위 부동산을 취득하여 채무자에게 그 소유권이전등기를 마쳐주어야 할 의무를 부담하지만 자녀들은 원래 부동산의 소유자로서 타인의 권리에 대한 계약을 체결한 채무자에 대하여 그 이행에 관한 아무런 의무가 없고 이행을 거절할 수 있는 자유가 있었던 것이므로, 채권자의 사망으로 인하여 자녀들이 상속지분에 따라 채권자의 의무를 상속하게 되었다고 하더라도 그들은 신의칙에 반하는 것으로 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 위 합의에 따른 의무의 이행을 거절할 수 있다고 한 사례.

 

㈐ 본인이 무권대리인을 상속한 경우 본인이 그 전부터 본인의 지위에서 갖고 있던 추인거절권을 행사하는 데에는 지장이 없는 것처럼, 권리자가 무권리자를 상속한 경우에도 그 전부터 진정한 권리자의 지위에서 갖고 있던 ‘권리의 이전을 거절할 자유’에는 아무런 영향이 없어야 한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 권리자는 여전히 이행을 거절할 수 있다.

다만 이 경우 권리자는 무권리자의 상속인 지위에서 타인 권리의 의무부담행위로 인한 담보책임(제570조)을 진다. 그렇다 하더라도 담보책임의 내용에 이행책임은 포함되어 있지 않기 때문에 권리자의 지위에서 이행거절권을 행사하는 것은 여전히 의미가 있다.

 

다. 상대방의 최고권과 철회권

 

① 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인 여부의 확답을 ‘최고’할 수 있다. 본인이 그 기간 내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다(제131조).

 

② 대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 ‘철회’할 수 있다. 그러나 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다(제134조). 상대방의 철회권은, 무권대리행위가 본인의 추인 여부에 따라 그 효력이 좌우되어 상대방이 불안정한 지위에 놓이게 됨을 고려하여 대리권이 없었음을 알지 못한 상대방을 보호하기 위하여 상대방에게 부여된 권리로서, 상대방이 유효한 철회를 하면 무권대리행위는 확정적으로 무효가 되어 그 후에는 본인이 무권대리행위를 추인할 수 없다. 한편 상대방이 대리인에게 대리권이 없음을 알았다는 점에 대한 주장·증명책임은 철회의 효과를 다투는 본인에게 있다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다213838 판결).

 

라. 무권대리행위가 무효로 확정될 경우 본인의 부당이득반환의무 여부

 

무권대리행위에 따라 상대방이 그 이행으로 급여를 하였는데 무권대리행위가 무효로 확정된 경우 상대방은 본인에게 부당이득 반환을 청구할 수 있는지가 문제되는데, 이는 이른바 급부부당이득이 문제되는 경우에는 급부로써 그 제공자에게 손실이 발생하고 그 수령자에게 이득이 발생하기 때문에 급여의 당사자 사이에 부당이득 관계가 성립하는 것이 원칙이다.

 

⑴ 실제 이행이 무권대리인에게 이루어진 경우

 

① 먼저 실제 이행이 무권대리인에게 이루어진 경우를 본다. 이 경우에는 설령 상대방이 본인에게 이행을 한다는 의사를 가졌다고 하더라도 사실적으로나 규범적으로나 본인에게 급여가 이루어진 것으로 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 본인에게는 부당이득 반환의무가 없다고 보아야 한다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다213838 판결 : 기록에 의하면, 피고 1은 1차계약 체결 직후인 2015. 2. 15. 뇌출혈로 쓰러져 의식불명 상태가 되었고 이에 따라 피고 2와 아들인 소외인이 피고 1을 대신하여 2차계약을 체결한 사실, 원고들은 2차계약이 체결된 당일 계약금 110,000,000원을 피고 2에게 지급하였고, 위 피고는 위 계약금을 수령하였다는 취지의 영수증을 작성하여 원고들에게 교부한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 2차계약 당시 교부한 110,000,000원은 피고 2에게 지급된 것일 뿐 위 돈이 피고 1에게 지급되었다고 볼 수 없고, 달리 의사무능력 상태에 있던 피고 1에게 위 돈이 실질적으로 귀속되었다고 보기도 어렵다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고 1이 위 돈을 이득하였음을 전제로 피고 1에 대한 부당이득반환청구를 인용하였으니, 이러한 원심의 판단에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다).

 

② 민법은 무권대리행위에 대하여 표현대리가 성립하는 경우에 한하여 본인의 법적 책임을 인정하고 있는데, 이는 무권대리행위가 무효로 확정될 경우 무권대리인의 무자력 위험을 상대방이 부담하도록 한 것으로 보아야 한다.

 

⑵ 실제 이행이 본인에게 이루어진 경우

 

① 다음으로 실제 이행이 본인에게 이루어진 경우를 본다. 이 경우는 다시 종국적으로 이익이 본인에게 귀속된 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어 볼 수 있는데, 전자의 경우라면 본인에게 부당이득 반환의무를 인정할 수 있을 것이나(대법원 2016. 12. 29. 선고 2016다242273 판결 : 종중의 대표자가 적법한 총회 결의 없이 종중 소유 부동산을 매도하고 매매대금 중 12억여 원은 종중 명의 계좌로 받아 종중을 위하여 사용하고 나머지 5억여 원은 개인적으로 받아 개인 용도로 사용한 사안에서, 12억여 원은 종중에 실질적 이득이 귀속되었음을 이유로 종중의 부당이득 반환의무를 인정하고 나머지 5억여 원은 종중에 실질적 이득이 귀속되지 않았음을 이유로 종중의 부당이득 반환의무를 부정한 사례), 후자의 경우라면 본인의 부당이득 반환의무를 부정하는 것이 타당하다.

 

② 후자의 경우 급부의 당사자라는 관점에서는 본인이 급부의 수령자라고 볼 여지가 있으나, 판례는 이른바 ‘실질적 이득론’을 여기에 적용하여 “부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 갖지 못한 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것이므로, 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속된 바 없다면 그 반환의무를 부담시킬 수 없다.”라고 판시하여 본인의 부당이득 반환의무를 부정하고 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다37325, 37332 판결 : 갑의 대리인 을이, 토지의 소유자인 병에게서 매도에 관한 대리권을 위임받지 않았음에도 대리인이라고 사칭한 정으로부터 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고 이에 기초하여 갑이 병 명의의 계좌로 매매대금을 송금하였는데, 병에게서 미리 통장과 도장을 교부받아 소지하고 있던 정이 위 돈을 송금당일 전액 인출한 사안에서, 갑이 송금한 돈이 병의 계좌로 입금되었다고 하더라도, 그로 인하여 병이 위 돈 상당을 이득하였다고 하기 위해서는 병이 이를 사실상 지배할 수 있는 상태에까지 이르러 실질적인 이득자가 되었다고 볼 만한 사정이 인정되어야 할 것인데, 갑의 송금 경위 및 정이 이를 인출한 경위 등에 비추어 볼 때 병이 위 돈을 송금받아 실질적으로 이익의 귀속자가 되었다고 보기 어렵다고 하며, 갑의 부당이득반환청구를 인용한 원심판결에는 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례).

 

③ 한편 급부로 인한 이익이 종국적으로 본인에게 귀속되었더라도 수령자인 본인과 중간자인 무권대리인 사이에 별개의 계약관계가 존재하여 본인의 입장에서 보았을 때 출연자인 상대방이 아니라 무권대리인이 그 계약관계에 따라 급부를 한 것으로 생각하는 것이 합리적인 것으로 인정될 때에는 본인이 얻은 이익은 법률상 원인이 있다고 볼 여지가 있다. 무권대리에서 이른바 ‘급여자에 관한 착오’가 존재하는 사안(수령자에 대하여 계약상 채무를 부담하는 중간자가 수령자를 무권대리하여 출연자와 사이에 출연자 및 수령자를 당사자로 하는 별도의 계약을 체결하고, 이에 따라 출연자는 자신의 계약상 채무이행을 위해 수령자에게 출연하였으나 수령자는 이를 중간자의 계약상 채무이행으로 알고 수령한 경우)에서, 급여관계는 수령자의 관점에서 객관적으로 볼 때 누구의 급여로 이해되는지를 기준으로 판단함이 타당하다).

 

④ 판례는 “매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다. 이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다.”라고 판시하였는데(대법원 2018. 3. 15. 선고 2017다282391 판결 : 건축주 C로부터 건물 신축공사를 도급받은 B가 무단으로 C를 대리하여 A와 소유권 유보부 승강기 제작·판매·설치계약을 체결하고, 이에 따라 A가 그 건물에 승강기를 설치한 사안에서, C와 B 사이에 체결된 도급계약으로 인하여 이 사건 승강기가 이 사건 건물에 부합되었다는 사정만으로 C가 이 사건 승강기의 귀속으로 인한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수는 없으나, 이 사건 건물에 부합된 이 사건 승강기의 소유권이 A에게 유보되어 있다는 사정을 C가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 C가 이 사건 승강기의 귀속으로 인한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아야 한다고 판단한 사례), 이는 매도인과 본인 사이에 급부부당이득은 성립하지 않음을 전제로 침해부당이득의 성립여부를 판단한 것으로 이해된다.

 

3. 무권대리인과 상대방 사이의 법률관계 (= 계약의 경우)    [이하 민법교안, 노재호 P.227-235 참조]

 

가. 의의

 

다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다. 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 그러하지 아니하다(제135조).

이는 법인의 대표에 관하여 준용되며(제59조 제2항), 어떤 사람이 장래에 성립될 단체의 대표자로 칭하여 법률행위를 하였으나 그 단체가 성립되지 아니한 경우에도 준용된다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다73110 판결).

 

나. 취지 : 상대방의 신뢰보호

 

다. 책임의 성질 : 법정무과실책임

 

제135조에 따른 무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임으로서 대리권의 흠결에 관하여 대리인에게 과실 등의 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니고, 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위법행위로 야기되었다고 하더라도 그 책임은 부정되지 아니한다.

◎ 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다213038 판결 : 원심은, 피고가 이 사건 토지의 소유자인 소외인의 대리인 자격으로 원고와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 원고에게 이 사건 토지에 관한 근저당권설정등기를 마쳐주었으나, 소외인을 자칭하는 사람으로부터 대리권을 수여받았을 뿐 실제 소유자인 소외인 본인으로부터 대리권을 수여받은 바 없는 사실, 소외인은 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 근저당권설정등기가 무효라고 주장하면서 원고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 받은 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 근저당권설정등기가 원인무효로 된 것은 피고의 대리행위 없이 소외인을 자칭한 사람이 본인으로 나서 직접 원고와 근저당권설정계약을 체결하였더라도 그 결과가 마찬가지라는 점에서 소외인을 자칭하는 사람의 위법행위 때문이지 피고의 무권대리행위에서 비롯된 것이 아니므로, 피고에게 민법 제135조에서 규정한 무권대리책임이 있다고는 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 소외인의 대리인으로 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였지만 소외인으로부터 대리권을 수여받은 사실이 없고 소외인으로부터 추인을 얻지도 못하였으므로, 그러한 대리권의 흠결에 대하여 피고에게 귀책사유가 있는지 여부를 묻지 아니하고, 피고는 상대방인 원고에게 민법 제135조 제1항에 따른 책임을 져야 한다. 피고의 무권대리행위로 인하여 이 사건 근저당권설정계약이 체결된 이상 그 무권대리행위가 소외인을 자칭한 사람의 위법행위로 야기되었다거나 그 사람이 직접 원고와 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였더라도 동일한 결과가 야기되었을 것이라는 사정만으로 위와 같은 책임이 부정될 수는 없다.

 

라. 요건

 

⑴ 대리인이 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못할 것

 

상대방은 이를 주장하면 족하고, 대리인으로 법률행위를 한 자가 대리권의 존재 또는 본인의 추인을 증명할 책임을 부담한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다73110 판결). 제135조 제1항이 ‘그 대리권을 증명하지 못하고’라고 규정하고 있기 때문이다. 이는 주장책임과 증명책임이 분리되는 대표적인 예이다.

 

⑵ 표현대리가 성립하지 않을 것

 

⑶ 상대방이 선의·무과실일 것

 

① 위와 같은 경우에는 표현대리가 성립하기 때문에 상대방은 무권대리인에게 제135조에 따른 권리를 행사할 수 없는 것 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나, 우리 민법의 해석으로는 상대방이 선의·무과실인 경우에 언제나 표현대리가 성립하는 것이 아니라 제125조, 제126조, 제129조의 요건을 갖춘 경우에만 표현대리가 성립하는 것이기 때문에 상대방이 선의·무과실인 경우에도 표현대리가 성립하지 않는 경우가 있을 수 있다. 예컨대 본인이 무권대리인에게 기본대리권을 수여한 바도 없고, 상대방에게 대리권 수여 표시를 한 바도 없다면 우리 민법상 표현대리는 성립할 여지가 없다.

 

② 제135조 제2항은 ‘대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 제1항을 적용하지 아니한다.’고 정하고 있다. 이는 무권대리인의 무과실책임에 관한 원칙 규정인 제1항에 대한 예외 규정이므로 상대방이 대리권이 없음을 알았다는 사실 또는 알 수 있었는데도 알지 못하였다는 사실에 관한 주장·증명책임은 무권대리인에게 있다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다210775 판결).

 

⑷ 대리인에게 행위능력이 있을 것

 

마. 효과

 

⑴ 이행의 청구

 

상대방이 계약의 이행을 선택한 경우 무권대리인은 그 계약이 본인에게 효력이 발생하였더라면 본인이 상대방에게 부담하였을 것과 같은 내용의 채무를 이행할 책임이 있다. 무권대리인은 마치 자신이 계약의 당사자가 된 것처럼 계약에서 정한 채무를 이행할 책임을 지는 것이다. 무권대리인이 계약에서 정한 채무를 이행하지 않으면 상대방에게 채무불이행에 따른 손해를 배상할 책임을 진다. 위 계약에서 채무불이행에 대비하여 손해배상액의 예정에 관한 조항을 둔 때에는 특별한 사정이 없는 한 무권대리인은 그 조항에서 정한 바에 따라 산정한 손해액을 지급하여야 한다. 이 경우에도 손해배상액의 예정에 관한 제398조가 적용됨은 물론이다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다210775 판결).

 

⑵ 손해배상의 청구

 

제135조가 이행 또는 손해배상 중의 하나를 청구할 수 있는 것으로 규정하고 있는 취지에 비추어 볼 때 여기서 손해배상은 이행에 갈음하는 손해배상을 의미한다.

 

⑶ 이행 또는 손해배상 청구권의 소멸시효

 

① 기산점 : 상대방이 가지는 계약이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효는 그 선택권을 행사할 수 있는 때부터 진행하고, 여기서 선택권을 행사할 수 있는 때라고 함은 대리권의 증명 또는 본인의 추인을 얻지 못한 때라고 할 것이다[대법원 1965. 8. 24. 선고 64다1156 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다53876 판결(상대방의 무권대리인에 대한 손해배상청구권의 소멸시효는 본인이 추인거절의 의사표시를 하여 상대방이 제135조 제1항에서 정한 선택권을 행사할 수 있었던 때부터 진행하는 것으로 보아야 한다고 판단).

 

② 시효기간 : 대리행위가 목적한 계약의 성질에 따른 소멸시효기간이 적용된다.

 

바. 본인과 무권대리인 사이의 법률관계

그들 사이의 기초적 내부관계, 또는 일반원칙에 따라 사무관리·부당이득·불법행위의 문제로 취급하면 족하다.

 

4. 단독행위의 경우 무권대리(제136조)    [이하 민법교안, 노재호 P.227-235 참조]

 

가. 상대방 있는 단독행위 (예. 채무의 면제) : 원칙적으로 확정적 무효이고, 예외적으로 대리행위 당시에 상대방이 무권대리인의 행위에 동의하거나 그 대리권을 다투지 아니한 때에 한하여 유동적 무효로 추급된다(제130조 내지 제135조 준용).

 

나. 상대방 없는 단독행위 (예. 재단법인 설립행위) : 언제나 확정적 무효이다.

 

 

5. 소송상 대리권의 심사와 무권대리 및 소송행위의 추인

가. 대리권에 대한 조사 및 보정을 위한 조치

⑴ 대리권의 유무는 법원의 직권조사사항이고(그러나 조사대상사실과 자료까지 직권으로 탐지하여야 하는 것은 아니다), 대리권은 서면으로써 증명되어야 한다(민소 58조 1항, 89조 1항).
다만, 당사자가 말로 소송대리인을 선임하고 법원사무관등이 조서에 그 진술을 적어놓는 것도 가능하다(민소 89조 3항).

⑵ 조사 결과 대리권의 흠이 발견되면 기간을 정하여 대리권의 보정을 명하여야 하고(민소 59조, 97조), 그 대리인의 소송관여를 배제하여야 하지만, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 본인에게 손해가 생길 염려가 있을 때에는 그 대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다(민소 59조, 97조).
이러한 일시적 소송행위는 후에 보정이 행해지면 유효하게 되지만, 보정이 행해지지 않는다면 따로 추인을 얻지 못하는 한 무효가 될 것이다.

 

⑶ 소의 제기가 대리인에 의하여 또는 대리인에 대하여 이루어진 경우 대리권의 존재는 소송요건의 하나가 되며 대리권을 증명하는 서면은 소장의 필수적 첨부서류가 된다.
다만, 이러한 서면의 누락 여부는 재판장의 소장 심사권의 대상에 속하는 것이 아니라 법원의 소송요건에 대한 심사의 대상에 속하므로 보정을 명한 후 이에 불응하면 소장각하명령이 아니라 판결로써 소를 각하하게 된다.

나. 소송상 무권대리의 효과

⑴ 대리인에 의한 소송행위에 있어서 대리권의 존재는 그 소송행위의 유효요건이다.
따라서 무권대리인에 의한 또는 그에 대한 소송행위는 일률적으로 무효이며, 민법상 표현대리에 관한 규정은 적용 또는 유추적용될 수 없다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다42047 판결).

⑵ 그러나 절대적으로 무효인 것이 아니라 후에 당사자 본인이나 정당한 대리인이 추인한 경우에는 소급하여 유효로 된다(민소 60조, 97조).

 

⑶ 추인의 시기에는 제한이 없으며 제1심에서의 무권대리행위를 상소심에서 추인하여도 무방하다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결).
예컨대, 종중을 대표할 권한 없는 사람으로부터 소송위임을 받은 소송대리인에 의하여 이루어진 제1심에서의 소송대리인에 의한 소송행위는 그 효력이 없으나, 항소심에 이르러 종중의 정당한 대표자로부터 소송위임을 받은 소송대리인이 제1심 변론결과를 진술하는 등 변론을 하였다면 제1심에서의 소송행위는 묵시적으로 추인된 것이라고 보아야 한다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다10206 판결).

 

⑷ 또 추인은 무권대리인의 소송행위 전체에 대하여 하여야 하며 일부만의 추인은 허용되지 않는 것이 원칙이지만, 무권대리인에 의하여 선임된 소송대리인이 소를 제기하여 제1심에서 승소하고 항소심 계속 중 소를 취하한 경우에 본인이 일련의 소송행위 중 소취하 행위만을 제외하고 나머지를 추인하는 때와 같이 혼동의 우려가 없고 소송경제상으로도 적절하다고 인정될 때에는 예외적으로 일부의 추인이 허용된다(대법원 1973. 7. 24. 선고 69다60 판결).

다. 소송행위의 일부 추인 허용 여부 (대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다79480 판결)

 

⑴ 판결의 내용

 

① 피고주식회사의 대표이사이던 소외 A는 제1심이 진행되던중 대표이사의 직무집행이 정지되었음에도 항소심에 이르러 피고를 대표하여 변호사 B를 피고 소송대리인으로 선임하면서 그에게 상고제기 권한까지 위임하였고, 이에 위 변호사는 항소심에서 피고를 대리하여 모든 소송행위를 하였을 뿐 아니라 피고패소의 원심판결이 선고된 후에는 피고의 소송대리인 자격으로 상고를 제기하였다.

 

② 상고심에서 피고의 직무대행자에 의하여 법무법인 C가 피고 소송대리인으로 선임되어 상고이유서와 석명사항에 대한 의견서를 통하여 항소심에서 소송대리인이 한 소송행위 중 상고제기 행위만을 추인하고 그 밖의 소송행위는 추인하지 아니한다는 의사를 개진하자, 대법원은 “무권대리인이 행한 소송행위의 추인은, 특별한 사정이 없는 한, 소송행위의 전체를 대상으로 하여야 하는 것이고 그 중 일부의 소송행위만을 추인하는 것은 허용되지 아니한다”라고 판시하면서, 이 사건에서 위 상고행위만의 추인을 허용할 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어려우므로 피고 소송대리인의 위 일부 추인으로 인하여 이 사건 상고제기가 유효하게 되었다고 볼 수 없다고 하였다.

 

⑵ 분석

 

① 본판결 이전에 대법원 1973. 7. 24. 선고 69다60 판결은 무권대리인이 행한 소송행위의 추인은 소송 행위의 전체를 일괄해서 하여야 하는 것이고 그 중에서 일부의 소송행위만을 허용하는 것은 소송의 혼란을 일으키게 할 염려가 있으므로 이를 허용할 수 없으나, 소외 A가 원고회사 대표자의 도장을 도용하여 변호사에게 피고 등에 대한 소송행위의 위임을 하여 소송을 진행한 결과 1심에서 원고가 승소하고 피고들의 항소제기로 소송이 2심에 계속된 후에 A가 소를 취하하자 원고는 위 일련의 소송행위 중에서 소취하행위만을 제외하고 전부 추인한 사건에서, 이러한 경우에는 소취하행위만을 다른 소송행위에서 분리하여도 독립의 의미를 가지고 있어서 이것만을 제외하고 추인하더라도 소송의 혼란을 일으킬 염려가 없고 소송경제상으로도 적절하여 소취하행위만을 제외한 추인은 유효하다고 하였다.

 

② 소송행위의 연속성, 불가분성, 소송절차의 안정 등에 비추어 무권대리인의 소송행위에 대한 일부추인을 원칙적으로 인정하지 아니한 본판결은 타당하다고 본다.