【판례<지역주택조합, 채무불이행을 이유로 한 조합가입계약의 해지, 공제대상비용 판단의 기준시점>】《조합가입계약체결 당시부터 조합원자격이 없었던 분담금환급대상자에게도 조합원..

【판례<지역주택조합, 채무불이행을 이유로 한 조합가입계약의 해지, 공제대상비용 판단의 기준시점>】《조합가입계약체결 당시부터 조합원자격이 없었던 분담금환급대상자에게도 조합원지위상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 있는지 여부(소극)(대법원 2022. 2. 11. 선고 2021다282046, 282053 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 지역주택조합의 조합원에게 조합의 비용 중 일정 부분을 부담하도록 하기 위하여는 그와 같은 취지를 조합 규약이나 조합총회의 결의, 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정하여야 하는지 여부(적극) 및 이는 조합원의 지위 상실로 인한 분담금 환급절차에서 조합의 비용 중 일정 부분을 공제하는 경우도 마찬가지인지 여부(적극)

 

[2] 주택건설사업을 시행하는 지역주택조합의 조합원이 조합 규약에서 정한 조합원의 자격을 유지하지 못하거나 조합에서 탈퇴 혹은 제명된 경우, 사업시행자인 조합이 조합원의 지위를 상실한 분담금 환급 대상자에게 조합원 지위 상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었던 분담금 환급 대상자에게도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 및 그 적용 기준 시점

 

【판결요지】

 

[1] 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되므로, 조합원에게 조합의 비용 중 일정 부분을 부담하도록 하기 위하여는 그와 같은 취지를 조합 규약이나 조합총회의 결의, 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정하여야 한다. 조합원의 지위 상실로 인한 분담금 환급절차에서 조합의 비용 중 일정 부분을 공제하는 경우도 마찬가지이다.

 

[2] 주택건설사업을 시행하는 지역주택조합의 조합원이 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항, 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호, 조합 규약에서 정한 조합원의 자격을 유지하지 못하거나 조합에서 탈퇴 혹은 제명된 경우에는 조합원의 지위를 상실하므로, 조합원 지위 상실 이전에 비용 지출의 원인이 발생하였으나 그 후에 비용이 실제 지출된 경우와 같이 분담금 환급 대상자에게 비용을 부담시킬 만한 합리적 이유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 사업시행자인 조합은 조합원의 지위를 상실한 분담금 환급 대상자에게는 조합원 지위 상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 없다. 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었던 분담금 환급 대상자의 경우 조합가입계약이 지역주택조합 설립인가 신청일 이전에 체결되었다면 조합 설립인가 신청일 이후부터, 지역주택조합 설립인가 신청일 이후에 체결되었다면 그 계약이 체결된 이후부터 마찬가지로 보아야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고들은 피고 지역주택조합과 ‘원고들이 조합원으로 가입하여 조합원 분담금을 납부하고 이 사건 주택건설사업에 따라 신축된 아파트 1세대의 소유권을 취득하기로 하는 내용’의 조합원 가입계약을 체결하였다.

 

⑵ 위 가입계약 체결 당시 원고들은 2채의 주택을 소유하고 있었다.

 

⑶ 피고 조합의 규약은 조합원 자격에 관하여 당시 시행되던 구 주택법 제32조 제5항 및 동 시행령 제38조 제1항 제1호에 따라 ‘지역주택조합 설립인가 신청일부터 당해 지역주택조합 아파트 입주시까지 주택을 소유(당첨)하지 아니하거나, 전용면적 60제곱미터 이하의 주택 1세대만을 소유한 세대의 세대(규약 제8조 제1호)’라고 정하고 있다.

 

⑷ 한편 위 가입계약은 ‘위 가입계약의 해제 등으로 인한 납입금 환불’에 관하여 아래와 같은 규정을 두고 있다.

* 제10조[해약 및 손해배상] ① 본 가입계약서의 해제 또는 해지로 인한 환급시 을(원고)이 기 납부한 금액 중 행정용역비는 환급 대상이 아니다. 또한 토지 등 취득세(조합 선납부분 포함), 신탁등기(변경) 해지비, 중도금의 대출이자 부분(후불제로 인한 발생분) 등을 제외한 나머지 분담금에서 조합의 손해에 대한 위약금 10%를 공제하고, 을 본인의 통장계좌로 환불하여 처리한다.

 

⑸ 원고들은 피고 지역주택조합에 대하여 원고들의 조합원 지위 상실을 원인으로 한 제납입금 상당액의 부당이득 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다(예비적 청구).

 

⑹ 이에 대하여 피고 조합은 위 제납입금 중 위약금, 행정용역비, 중도금 대출이자, 연체료, 토지 등 취득세, 신탁등기(변경) 해지비용 등을 공제하여야 한다고 항변한다.

 

⑺ 원심은 ‘납입금 환불 시’까지 발생한 비용 전액을 공제하여야 한다고 보았다.

 

⑻ 대법원은 ‘피고 조합의 설립인가일’을 기준으로 공제 대상 비용을 판단해야 한다고 보아 원심판결을 일부 파기환송하였다.

 

나. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은, ⑴ 주택건설사업을 시행하는 지역주택조합의 조합원이 조합 규약에서 정한 조합원의 자격을 유지하지 못하거나 조합에서 탈퇴 혹은 제명된 경우, 사업시행자인 조합이 조합원의 지위를 상실한 분담금 환급 대상자에게 조합원 지위 상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 있는지 여부(원칙적 소극), ⑵ 이러한 법리는 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었던 분담금 환급 대상자에게도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 및 그 적용 기준 시점이다.

 

3. 주택조합

 

가. 개념

 

⑴ 무주택자들이 주택을 마련하기 위한 방법으로 주택건설업자가 건축한 주택을 분양받는 대신 일정한 직장이나 지역에 거주하는 자들이 모여서 주택조합을 만들어 주택을 건축할 수 있다. 즉, 주택조합은 지역주택조합, 직장주택조합, 재건축주택조합으로 구분된다.

 

⑵ ‘지역주택조합’이라 함은 동일 또는 인접한 시(특별시 및 광역시를 포함한다)ㆍ군에 거주하는 주택이 없는 주민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 말한다. 그리고 ‘직장주택조합’이라 함은 동일한 직장에 근무하는 주택이 없는 근로자가 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 말한다. 마지막으로 ‘재건축주택조합’이라 함은 노후ㆍ불량한 주택을 철거하고 그 철거한 대지 위에 주택을 건설하기 위하여 기존주택의 소유자가 설립한 주택조합을 말한다.

 

⑶ 이 경우 ‘노후ㆍ불량주택’이라 함은 아파트나 연립주택으로서 다음 중 하나에 해당하는 주택을 말한다. 다만, 지형여건ㆍ주변의 환경으로 보아 사업시행상 불가피한 경우에는 단독주택ㆍ다세대주택 등을 일부 포함할 수 있다.

① 건물이 훼손되거나 일부가 멸실되어 도괴 기타 안전사고의 우려가 있는 주택

② 건물이 준공된 후 20년이 경과되어 건물의 가격에 비하여 과다한 수선ㆍ유지비나 관리비용이 소요되는 주택

③ 건물이 준공된 후 20년이 경과되고 부근 토지의 이용상황 등에 비추어 주거환경이 불량한 경우로서 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 예상되는 주택

④ 도시미관ㆍ토지이용도ㆍ난방방식ㆍ구조적 결함 또는 부실시공 등으로 인하여 재건축이 불가피하다고 관할 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장이 인정하는 주택

 

나. 조합주택 건축절차

 

⑴ 직장ㆍ지역주택조합

 

직장주택조합이나 지역주택조합은 일정한 직장이나 지역에 거주하는 20인 이상의 무주택자들이 모여서 조합을 설립하여 돈을 모아 주택을 건축하게 된다.

이를 보면 동일직장이나 일정한 지역에 거주하는 20인 이상의 무주택자들이 주택조합을 설립한 후에 토지를 구입하고 당해 토지에 건축할 주택의 사업계획승인을 받아 착공을 하여 사용승인을 받아 입주하게 된다.

 

⑵ 재건축주택조합

 

주택재건축은 기존주택 등을 소유한 자 중 5분의 4 이상의 다수결의에 의하여 재건축결의를 한 후에 건축물안전진단을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신청하여야 한다.

안전진단결과 재건축 여부가 결정되면, 주택조합을 설립하여야 한다. 주택조합의 설립인가는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 인가를 하며, 조합설립인가가 있게 되면 사업계획승인을 받아야 한다.

1999년 2월 28일까지는 100세대 이상 또는 10층 이상의 경우 주택조합설립 후 사전결정을 받아야 했었다. 그러나 1999년 3월 1일부터는 사전결정제도를 폐지하였다.

 

사업계획승인이 있게 되면 기존건물을 철거하고 착공을 하여 건축물을 신축하여 분양하게 된다.

 

라. 주택법상 사업주체와 주택조합

 

⑴ 원칙적 사업주체

 

주택법은 주택건설사업을 시행할 수 있는 자를 법으로 정하면서, 등록사업자가 토지소유권을 확보하여 단독으로 사업을 시행하는 경우를 원칙으로 상정하고 있다( 주택법 제9조). 이 때 주택법상의 등록사업자는 시공까지 담당하게 되므로 등록사업자는 사업주체라는 측면과 시공자라는 측면을 동시에 갖는다.

등록사업자 외에 국가나 자치단체 등도 단독으로 주택건설사업을 시행할 수 있지만, 등록사업자가 단독으로 시행하는 경우가 주택법의 전형적인 예라고 보아도 좋다. 통상 건축주와 시공자가 별도로 존재하는 건축법 등의 경우와 달리 등록사업자의 단독시행을 원칙적인 형태로 보고 있는 것은 주택법의 커다란 특징이다.

 

⑵ 예외적 사업주체 (공동시행)

 

주택법은 단독으로 주택건설사업을 시행할 수 없으나 등록사업자와 공동으로는 사업을 시행할 수 있는 사업주체를 예정하고 있다. 토지소유자나 지역조합, 직장조합과 같은 주택조합이 여기에 해당하며(주택법 제10조) 이들은 예외적으로 주택건설사업의 주체가 될 수 있다. 다만 주택법은 전문성이 없는 주택조합 등에게 아파트건설사업의 책임을 전적으로 부담시키기 어렵다는 점 때문에 등록사업자를 공동사업주체로 요구하고 있다. 물론 법조문상으로는 공동사업이 반드시 의무적인 것은 아니고 주택조합이 주택법에 의해 등록한 경우라면 단독사업주체가 될 수 있지만(주택법 제9조제1항 5호 괄호의 반대해석), 이러한 예는 실무상 거의 존재하지 않는다. 주택조합과 공동으로 사업을 시행하는 등록사업자는 역시 시공까지 담당하게 되므로 시공자이면서 동시에 사업주체이다.

 

⑶ 지역조합과 등록사업자

 

지역조합은 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군에 거주하는 주민이 주택을 마련하기 위해 결성한 것으로 시장 등으로부터 인가를 받아 설립된다(주택법 제2조, 제32조). 이렇게 조합설립인가가 내려진 이후에야 법률상 사업주체로서 지역조합이 나타나게 되며, 일정한 시점에 등록사업자와 함께 주택건설사업을 시행하게 된다. 조합설립을 받기 위해서는 토지사용승낙서를 제출하며(주택법시행령 제37조), 사업계획을 승인받기까지는 토지소유권이 확보되어야 한다(주택법 제16조 제2항). 공동사업주체로서 지역조합은 토지소유권을 보유하고, 종국적으로 사업비용을 부담할 책임을 지며 등록사업자는 이를 전제로 공동시행과 시공의 역할을 담당하게 된다.

 

⑷ 변형된 지역조합사업

 

이처럼 주택법은 등록사업자가 등장하기 이전에 지역조합이 당해 토지의 소유권을 확보하고, 그 이후에 등록사업자와 함께 사업을 추진하는 것을 원칙적인 사업형태로 상정하고 있다. 그러나 실제로는 등록사업자가 사업을 기획해서 토지를 매입하고 조합을 설립하는 등, 시행의 초기단계부터 모든 절차를 사실상 주관하는 경우가 적지 않다. 이렇게 등록사업자가 토지를 매입하고 실질적으로 조합원을 모집하는 행위는 현행 주택법상 조합업무의 대행범위를 정하는 조항(주택법시행령 제37조 제6항 괄호)에 위반되는 것이다. 그러나 이 조항은 2003년 주택법 제정으로 처음 도입된 조문으로 구법하의 주택조합사업에는 적용되지 않았고, 현행법상으로도 행정청이 양자간의 업무대행범위를 실질적으로 심사하기 어렵다는 점에서 역시 변형된 조합사업은 아직 해결되지 않은 문제이다.

 

4. 지역조합조합원의 법적 지위

 

가. 주택조합의 법적 성격

 

⑴ 조합과 사단

 

등록사업자와 공동사업주체인 지역조합은 일정한 목적을 달성하기 위해 결성된 조합원의 단체이다. 그러므로 조합의 구성원까지 고려하면 사업주체는 조합, 조합원, 등록사업자의 3당사자로 구성된다.

이때 조합의 법적 성격을 (법인격 없는)사단으로 규정하면 조합원은 단체의 배후에 숨고 등록사업자와 직접적인 관계는 약화된다.

그러나 조합의 법적 성격을 조합(민법 제703조)으로 보면 조합원은 조합이라는 단체와 함께 주택사업에 대한 권한과 책임을 분담하는 지위를 갖는 것으로 해석된다. 이 경우 조합채권자는 각 조합원에 대하여 그 권리를 행사할 수 있으므로( 민법 제714조) 등록사업자도 조합원에 대해 직접적인 법률관계를 주장할 수 있다.

 

⑵ 조합의 내부관계

 

조합은 조합원의 단체로서 사업주체이지만, 조합의 내부관계에서 조합은 조합원으로 구성되는 총회의 의결에 따라 운영된다. 특히 조합규약을 변경한다거나, 시공자를 선정 또는 변경하는 경우, 예산에서 정해진 것 외에 조합원에게 부담이 되는 계약을 체결하는 경우와 같이 조합의 운영과 관련된 중요한 사항을 결정하기 위해서는 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다(주택법시행규칙 제17조 제4항). 이처럼 조합원은 단순한 주택매수인에 그치는 것이 아니고 사업주체를 구성하여 자신의 의사를 관철시키는 적극적 지위를 갖는다.

 

사업주체가 사업에 소요되는 비용을 부담하고 그로 인해 발생하는 수익을 향유하는 것이 원척이므로 지역조합사업에서는 지역조합이 사업비용을 부담하고 수익을 향유한다. 이 때 조합에게 귀속되는 비용부담의무와 사업수익은 다시 조합원에게 이전되는 관계에 놓인다. 다만 주택조합의 법적 성격에 따라 비용부담의무와 사업수익이 귀속되는 강도가 달라질 수 있다.

 

⑶ 주택조합의 이중적 성격

 

사단법인 제도를 인정하고 있는 취지와 조합계약을 인정하는 취지는 서로 상이한 것이므로 이 양자는 이론상 양립이 가능한 것이다. 특히 하나의 단체안에 다시 다양한 성격을 갖는 법률관계가 중첩적으로 존재하는 경우 각 법률관계별로 법적 성격을 판단해야 하고 이들을 하나의 기준에 의해 사단으로 분류하거나 조합으로 분류하는 것은 너무 단순한 해석이다.

 

주택조합은 주택법에 의해 탄생된 공법상의 단체로서 매우 다층적인 법률관계를 가지고 있다. 이러한 법률관계들 중에는 그 법적 성격면에서 비법인 사단으로 규정되어야 것들과 조합으로 해석되어야 할 것들이 혼재되어 있다. 이 둘을 어떠한 기준으로 구별할 것인가에 대한 명확한 기준을 제시하기는 매우 어렵지만 조합사업의 대상을 조합원분과 일반분양분으로 나누어 살펴보는 것은 유용한 기준을 제시해 준다.

 

⑷ 조합적 성격

 

주택조합은 주택법상 사업주체로서 통상 일반분양분을 포함한 조합원분의 공동주택을 건설하게 된다. 조합원분의 공동주택에 한정해서 살펴보면 조합원은 단독주택의 건축주와 유사하게 자신에게 분양되는 부분을 겨냥하여 건축공정에 따라 공사비를 부담하면서 소유권을 취득한다. 이 때 조합원에게 분양되는 공동주택은 조합을 경유하여 이전 등기되는 것이 아니라 조합원 개개인에게 원시취득되고 조합원명의로 보존등기가 이루어진다[대법원 1996. 4. 12. 선고 96다3807 판결, "주택조합은 그 소유의 자금으로 조합원의 건물을 신축 분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 이를 건축하는 것이므로, 건축절차의 편의상 조합명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 그 건물의 소유권은 조합원이 아닌 일반인에게 분양된 주택부분 및 복리시설 등을 제외하고는 특단의 사정이 없는 한 건축 자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 한다."; 같은 취지 대법원 1995. 1. 24, 선고 94다47797 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 93누16369 판결, 대법원 1994. 6. 24. 선고 93누18839 판결 등].

 

조합원분 공동주택의 소유권귀속에 대응하여 공사비의 부담도 조합원 개개인에게 독립적으로 이루어지므로, 그 한도에서 주택조합의 법적 성격은 '조합'에 가깝다. 주택조합의 조합원이 조합사업의 성패에 거의 무한대에 가까운 책임을 부담하게 되는 것도 역시 자신의 전유부분에 대한 건축주로서의 측면 때문이다. 주택조합에 ‘조합’이라는 명칭이 사용되는 이유도 바로 주택조합이 갖고 있는 이러한 조합적 성격을 고려한 것이다.

 

⑸ 사단적 성격

 

다른 한편 지역조합은 주택법상 사업을 시행하는 사업의 주체이므로 구성원 개개인으로부터 독립된 실체가 필요하다. 특히 주택조합사업에서 건설되는 일반분양분의 경우에는 조합이 이를 취득하여 일반분양자에게 이전하는 과정을 겪는다. 이론적으로는 주택조합사업은 조합원을 위한 주택건설사업이므로 일반분양분을 포함한 건설사업이 허용되어서는 안되지만, 오랜 실무관행상 일반분양분을 포함하는 조합사업이 시행되어 왔다(대법원 1995. 10. 13. 판결 95누6564 판결 등 참고).

 

당연히 일반분양분은 조합명의로 등기되어야 하고 이 때 조합은 독자적인 행위주체로서 독립성(단체성)이 요구되므로 권리능력 없는 사단으로 평가되는 것이 그 실질에 가깝다[참고판례로, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다73626 판결, "주택조합이 일반인에게 분양하는 아파트의 소유관계(=조합원 전원의 총유)"; 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003두5754 판결(부가가치세부과처분취소); 대법원 2005. 6. 10. 선고 2003두2656 판결(종합소득세 경정청구거부처분취소); 서울행정법원 2005. 12. 29. 선고 2004구합33275 판결(취득세부과처분취소) 등].

따라서 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 민법상 사단법인에 관한 규정을 유추적용하여도 좋고(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39721 판결 등), 기타 법률들에 의해 구성원으로부터 독립된 단체성을 인정받아도 좋다(부동산등기법 제30조, 민사소송법 제52조 등). 다만 일정한 법률관계에 대해 사단법인에 관한 규정을 유추적용할 수 있다는 명제와 어떤 단체의 법적 성격이 사단이라는 명제는 차원이 다른 것이라는 점에 유의해야 한다.

 

⑹ 조합원과 등록사업자의 관계

 

조합원은 지역조합의 구성원으로서 자신의 분양분과 관련된 사업의 한도에서 조합적 성격을 강하게 띠는 단체의 구성원으로서 지위를 갖는다. 그러므로 경우에 따라 조합원은 조합을 매개하지 않고 등록사업자에게 청구권을 행사하거나 책임을 질 수 있다고 해석된다. 예컨대, 조합원이 갖는 조합주택의 공급청구권은 조합뿐 아니라 등록사업자에 대해서도 행사할 수 있다[건설교통부 지역ㆍ직장주택조합 표준규약 제10조 참고 이러한 공급청구권은 실무상 조합, 등록사업자와 조합원간의 공급계약서에서도 나타난다. 그러나 이러한 공급계약서는 그 자체만으로 별도의 법적 효과를 가지는 것은 아니며 정관에서 나타난 조합원의 분양받을 지위와 그 절차를 확인적으로 표시하는 것에 불과하다].

 

나. 강한 조합과 약한 조합

 

⑴ 공동사업의 양태

 

개발사업법상으로는 토지소유자들이 단체를 결성하여 사업시행자의 지위를 갖는 경우가 오히려 원칙이라 할 만큼, 많은 사업들에서 조합의 결성을 요구하고 있다. 도시개발법, 도시정비법 등에 의해 결성되는 도시개발조합, 재건축조합, 재개발조합 등의 좋은 예이다. 이들을 포함하여 주택법에 의해 결성되는 주택조합도 역시 사업의 주체가 되는 지위를 누리지만 각 사업의 특성에 따라 조합의 지위는 상당한 차이를 보인다. 조합이 개발사업에서 얼마나 주도적 지위를 갖는가에 따라 상대적이기는 하지만 강한 조합과 약한 조합으로 나눌 수 있다.

 

⑵ 강한 조합

 

조합제도는 원칙적으로 조합이 설립인가를 받아 실체를 갖추고 있고, 그 이후에 건설업자나 등록사업자가 등장하여 양자가 대등하게 주택건설사업을 진행하는 것을 상정하고 만들어진 제도이다. 예컨대, 도시정비법상 재건축조합의 경우에는 조합만이 재건축사업의 ‘단독시행자’이며, 조합설립인가와 사업시행인가를 받은 이후에야 비로소 시공자가 선정될 수 있다(도시정비법 제11조). 따라서 시공자가 사업초기부터 재건축조합에 적극적으로 간여하기 어렵고, 설사 배후에서 자금을 제공하는 등의 행위를 한다 하더라도 법적으로는 단순 시공자일 뿐 사업시행자(사업주체)의 역할은 인정되지 않는다.

 

이에 비해 재개발조합이나 도시개발조합은 등록사업자 또는 건설업자와 공동으로 사업을 시행하도록 되어 있으며 이 때 건설업자 등은 공동시행자이면서 동시에 통상 시공권도 갖는 이중적 지위를 누린다(도시정비법 제8조, 도시개발법 제11조제3항). 공동시행자의 선정시기에 대해서는 명확한 조항이 없지만 조합설립인가 이후인 것으로 해석하는 것이 이론적으로 옳다. 도시정비법에서 시공자는 사업시행인가 이후에 선정되어야 하고, 공동시행자는 조합설립 이후에 선정해야 하지만(동법 제11조, 제8조) 주택법상의 주택조합은 시공자나 공동사업주체를 선정하는 기간의 제한이 없다( 대법원 2005. 4.15. 선고 2004도6404 판결 등 참조). 법령에 명시적인 규정이 없는 경우에도 이론상으로는 조합을 설립한 이후에 공동사업주체를 선정하는 것이 옳지만, 실무에서는 공동사업주체가 될 등록사업자가 조합원을 모집하는 것이 오히려 더 통상적인 것이다.

 

⑶ 약한 조합

 

이에 비해 주택법상 지역조합은 법령의 미비 등을 이유로, 공동사업주체(시공자)를 선정하는 시기에 대한 규제가 거의 존재하지 않는다. 이론적으로는 조합이 설립된 후 인가된 조합에 의해 조합총회에서 공동사업주체(또는 시공자)가 선정되어야 하지만(주택법시행규칙 제17조제3항 4호), 조합이 설립인가를 받기 이전부터 이미 등록사업자가 깊숙이 개입되어 있는 경우가 일반적이다.

 

변형된 지역조합사업에 있어서는 심지어 등록사업자가 토지를 매입하고 조합원 모집을 공고하는 등 조합의 형성과정에 주도권을 행사하기도 한다. 이렇게 되면 조합원은 법적으로 사업주체의 구성원이지만 주택조합 자체가 등록사업자에 종속되므로, 총회결의에 참여해 주도적으로 사업시행의 권한을 행사하기 어렵다. 이 경우 지역조합의 조합원은 주택건설사업에 대한 전문지식이 없고 그 실질면에서는 일반분양자에 가깝지만, 책임은 무겁게 부담하는 곤란한 처지에 놓이게 된다.

 

다. 지역조합 조합원과 일반분양자의 이동

 

⑴ 조합원분양과 일반분양의 뜻

 

일반적인 주택건설사업의 경우 등록사업자가 단독으로 사업계획승인을 받아 주택을 건설하고 건설된 주택은 사업주체와 수분양자가 체결하는 민사상 매매계약이라는 형식을 통해 공급된다. 다만 양자간에 체결되는 매매계약은 전적으로 민사법의 원리에 의해만 정해지는 것은 아니고 주택법과 그 하위법령이 정하는 공법상의 제약을 받는다. 그리고 이와 같은 목적을 달성하기 위해 제정된 주택공급규칙은 주택법상 사업승인을 받아 건축된 주택의 공급절차와 내용을 통제하기 위해 입주자격이나 입주자모집절차, 주택규모별 공급방법 등을 상세히 규정하고 있다.

 

이와 달리 지역조합사업은 조합원을 위해 건설하는 주택을 당해 조합원에게 우선 공급할 수 있고 조합원분양분에는 주택공급규칙이 일반적으로 적용되지 않는다(주택법 제32조 제4항, 주택공급규칙 제3조 제2항). 다만 지역조합사업에서 조합원의 수보다 많은 주택을 건설하는 경우, 그 초과부분에 대해서는 조합원이 아닌 일반에게 분양할 수 있다. 일반분양분이 주택법상 사업계획승인의 대상에 해당하는 20세대 이상인 경우라면 주택공급규칙이 적용된다(주택공급에 관한 규칙 제3조제2항 단서)[구법령하의 판례는 엄격하여 20세대 미만의 일반분양분에 대해서도 입주자모집승인을 받도록 요구하는 경우도 있었다. 대법원 1995. 10. 13. 선고 95누6564 판결].

 

⑵ 일반분양에서 선분양의 제한

 

주택공급규칙은 또한 입주자모집시기에 대해서도 상세히 정하고 있다(주택공급규칙 제7조). 이에 따르면 주택은 원칙적으로 건축물에 입주할 수 있는 시점, 즉 사용검사를 받은 이후에 분양될 수 있다(후분양의 원칙). 그러나 초기자금 확보를 위해 사업주체는 사용검사를 받기 이전부터 입주자를 모집하여 계약금이나 중도금 등을 지급받아 사업비에 충당해야 할 필요가 높다. 이 때문에 주택법은 공동주택의 형태 및 각 건축공정별로 일정한 요건을 정하여 선분양을 허용하고 있다. 이 중에서도 사업자에게 유리한 것이 사업승인을 받은 후 착공과 동시에 입주자를 모집하는 경우로서, 이 때 주택법은 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보했을 것, 분양보증을 받을 것을 요구하고 있다(주택공급규칙 제7조 제1항).

 

⑶ 지역조합과 자유분양

 

지역조합사업의 조합원분양분의 경우 주택공급규칙이 적용되지 않으므로 분양시기의 제한이 없다. 일반분양의 경우에도 일정한 요건이 허용되면 선분양이 가능하지만, 주택조합은 그러한 요건도 불필요할 뿐 아니라, 조합원모집시에 이미 분양된 것과 동일한 효과가 있으므로 토지의 매입단계에서 조합원을 모집함으로써 사실상 분양의 효과를 거둘 수 있다. 따라서 주택건설사업에 있어 초기자금의 마련을 위해 가장 유용한 수단으로 지역조합사업이 활용될 수 있다.

 

⑷ 주택조합 조합원의 법적 지위

 

지역조합의 조합원은 조합계약에 의해 아파트를 공급받는 지위를 확보하지만, 사업주체의 구성원으로서 지위를 동시에 보유하므로 사업진행과정의 각종 불이익을 최종적으로 부담한다. 이 때 조합원이 자신의 전유부분에 대해 갖는 책임과 의무는 조합적 성격을 강하게 갖는 것이므로 조합원은 등록사업자, 행정청 등과 직접적 관계를 갖는다.

 

⑸ 지체상금과 조합원

 

일반에 분양되는 아파트에 대해서는 입주자모집승인이라는 행정청의 별도 처분을 거쳐 분양에 관한 일반적 사항이 확정되며(주택공급에 관한 규칙 제8조제1항 후단) 그 내용 중의 하나로 입주예정일도 정해진다(동조 제4항 14호). 등록사업자는 이렇게 정해진 입주예정일에 분양받은 자를 입주시켜야 할 의무를 지고, 만약 이를 이행하지 못하면 입주시 입주자에게 법령이 정하는 고율의 지체상금을 지급하거나 주택잔금에서 해당액을 공제하여야 한다( 주택공급규칙 제27조제4항). 이처럼 주택을 공급받는 자를 두텁게 보호하는 제도로서 입주자모집승인이나 지체상금에 대한 조항은 주택을 일반분양하는 경우에 적용되는 것이므로 지역조합의 조합원은 이 조항에 의한 보호를 받지 못한다. 지역조합의 조합원은 조합의 설립시 가입하고 입주자모집승인의 절차를 거쳐 모집되는 것이 아니기 때문이다.

 

⑹ 확정금액과 추가비용

 

일반분양자에게 주택을 공급하기 위한 입주자모집승인에서는 주택의 분양가격이나 계약금, 증도금 등의 납부시기 및 납부방법 등이 확정되므로 일반분양자들은 이에 기초하여 주택을 공급받게 된다. 따라서 입주자모집공고 이후의 사정을 이유로 분양가격을 증액하거나 중도금 등의 납부방식을 변경하는 것은 원칙적으로 금지된다.

 

일반분양자가 사업주체와 순수한 매매계약을 체결하는 것과 대조적으로 지역조합의 조합원은 조합계약에 의해 아파트의 분양권을 확보하게 된다. 그러므로 일반분양자가 순수한 매수인으로서의 법적 지위를 갖는 것에 비해 조합원은 사업주체의 구성원으로서 각종의 권리와 의무를 부담하게 된다. 주택건설과정에서 발생할 수 있는 여러 가지 사정변경이 조합원의 부담으로 전가될 수 있다는 의미다.

 

주택건설사업의 과정에서 주택 연면적의 증가, 사업계획승인에 부가된 부담의 이행비용, 물가변동으로 인한 건축자재비의 인상 등으로 사업비용이 증가하면 이는 결국 지역조합의 책임으로 귀착된다. 이 때 사업주체로서 주택조합에게 발생하는 불이익이 조합원에게 귀속되는 양태는 사단의 법리에 의해서보다는 조합의 법리에 의해 지배되며, 특히 자신의 '전유부분'에 대해 조합원이 부담하는 책임은 통상적인 건축주의 책임에 가깝다. 따라서 일반분양자가 공급받는 주택의 가액을 확정적으로 인식하고 청약하는 것과 달리 조합원은 자신이 주택을 공급받기 위해 실질적으로 납부해야 하는 금액을 사전에 알기 어렵다.

 

5. 대상판결의내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1701-1703 참조]

 

가. 채무불이행을 이유로 한 조합가입계약의 해지

 

⑴ 조합원으로서 납부한 금액과 관련하여, 조합의 채무불이행을 이유로 조합가입계약의 해지를 인정하고 그 원상회복으로 반환청구권을 인정한 판결들이 여러 개 있고, 대법원에서 심리불속행으로 확정된 경우가 많이 있다.

 

⑵ 그러나 조합가입계약은 조합원이 됨으로써 계약에 따른 목적을 달성한 것이고, 이후에는 단체의 구성원으로서 지위를 갖는다고 보아야 한다.

 

⑶ 따라서 조합의 사업 진행에 차질이 있다고 하여 채무불이행을 이유로 조합가입계약을 해지할 수 있다고 보기는 어렵다.

조합에서 지출한 비용이 많을 텐데 남은 금액에 관하여 조합가입계약을 먼저 해지하는 사람이 우선적으로 돈을 회수하는 것을 인정하는 결과가 되어 형평에도 맞지 않는다.

 

⑷ 조합가입계약 당시 기망행위가 있었음을 이유로 한 취소권 행사를 인정하거나, 조합가입계약을 체결할 때 불법행위가 있었음을 이유로 손해배상채권을 인정하는 것은 가능할 것이다.

 

나. 공제대상비용 판단의 기준시점

 

⑴ 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율딘다.

 

조합원의 지위 상실로 인한 분담금 환급절차에서 조합의 비용 중 일정 부분을 공제하는 경우에도 이를 조합 규약이나 조합총회의 결의, 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정하여야 하다.

 

⑵ 지역주택조합은 ‘조합원의 지위를 상실한 분담금 환급 대상자’에게는 ‘조합원 지위 상실 후의 비용’을 추가로 부담시킬 수 없다.

 

다만 ‘조합원 지위 상실 이전에 비용 지출의 원인이 발생하였으나 그 후에 비용이 실제 지출된 경우’와 같이 분담금 환급 대상자에게 비용을 부담시킬 만한 합리적 이유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우 비용을 추가로 부담시킬 수 있다.

 

⑶ 대상판결(대법원 2022. 2. 11. 선고 2021다282046, 282053 판결)은 ‘조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었던 분담금 환급 대상자’의 경우, 조합원 자격을 갖추어야 하는 기준시에 따라 추가 비용 부담여부를 판단하여야 한다고 보았다.

 

즉 조합가입계약이 ‘지역주택조합 설립인가 신청일 이전’에 체결되었다면 ‘조합 설립인가 신청일 이후’의, 지역주택조합 ‘설립인가 신청일 이후’에 체결되었다면 ‘그 계약이 체결된 이후’의 비용을 추가로 부담시킬 수 없다.

 

다. 대상판결 사안의 경우

 

⑴ ‘조합원의 자격 제한에 관한 규정’은 ‘강행규정이다.

원고들은 피고 조합의 조합원이 나이다.

원심은 ‘조합원의 자격 제한에 관한 규정’을 단속규정으로 보아 원고들을 피고 조합의 조합원으로 보았으나 잘못된 판단이다.

◎ 대법원 2020. 11. 12. 선고 2020다255269 판결 : 위 관련 규정의 내용을 종합하면, 지역주택조합은 일정한 지역에 거주하는 주민이 주택을 마련할 수 있도록 하는 제도로서 해당 조합주택의 입주가능일까지 무주택 또는 소형주택 세대주의 지위를 유지해야 하는 것으로 조합원 자격을 제한하고 있고, 이러한 자격 제한에 관한 구 주택법이나 구 주택법 시행령 규정은 당사자의 의사에 따라 임의로 그 적용을 배제할 수 없다.

 

⑵ 공제 대상 비용은 ‘피고 조합의 설립인가 신청일’을 기준으로 하여 산정하여야 한다.

 

따라서 ① 토지 등 취득세, ② 신탁등기(변경) 해지비용은 피고 조합의 설립인가일 이후 지출된 비용이므로 이를 공제할 수 없다(파기환송).

대상판결은 나머지 공제 대상 비용(위약금, 행정용역비, 중도금 대출이자, 연체료)에 대하여는 상고를 기각하였는데, 이유 설시는 없으나 위 비용은 피고 조합의 설립인가일 이전에 지출된 비용이 아닌가 추측된다.