【가등기<이전등기청구권보전의 가등기, 담보가등기>】《청구권보전가등기(등기추정력, 가등기에 의한 본등기의 방법, 가등기권리자가 복수인 경우), 담보가등기(가등기담보법), 가등기할 수 있는 권리, 가등기의 효력, 가등기의 실행, 가등기의 말소, 가등기가처분명령에 의한 가등기, 가등기에 의한 본등기, 담보가등기, 가등기에 의한 본등기시 중간등기의 처리》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
I. 가등기의 법리 [이하 민법교안, 노재호 P.1377-1383 참조]
1. 가등기의 의의 및 요건
가. 의의
등기할 수 있는 권리(소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권, 채권담보권, 임차권)의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려는 때에 하는 등기를 말한다(부동산등기법 제88조, 제3조).
나. 요건
⑴ 가등기의 대상
등기할 수 있는 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려고 할 때 가등기를 할 수 있다. 그 청구권이 시기부 또는 정지조건부일 경우나 그 밖에 장래에 확정될 것인 경우에도 가등기를 할 수 있다(부동산등기법 제88조 2문).
소유권보존등기를 보전하기 위한 가등기는 할 수 없고, 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기도 할 수 없다.
⑵ ‘협의의 가등기의 가등기’의 허용 여부
① 예를 들어 B가 A로부터 부동산을 매수하여 그 소유권이전청구권을 보전하기 위하여 가등기를 마쳤는데 다시 C가 B로부터 그 부동산을 매수한 경우, C는 B에 대한 소유권이전청구권을 보전하기 위하여 위 가등기에 기초하여 다시 가등기를 할 수 있는가?
② 이를 인정하면 C 입장에서는 B가 본등기를 마친 직후 다른 제3자에게 그 부동산을 처분하는 것을 막을 수 있어 유용한데, 다수설은 이를 부정한다. 왜냐하면 이를 긍정하면 등기부가 너무 복잡해져서 공시 기능을 저해할 우려가 있기 때문이다.
다. 절차
⑴ 원칙： 가등기의무자와 가등기권리자의 공동 신청(부동산등기법 제23조 제1항)
⑵ 예외(부동산등기법 제89조, 제90조)
㈎ 가등기의무자의 승낙이 있을 때
㈏ 가등기를 명하는 법원의 가처분명령이 있을 때 : 가등기권리자가 가등기의무자의 협력을 얻지 못하여 가등기를 할 수 없는 경우에 부동산의 소재지를 관할하는 지방법원에 가등기 원인사실을 소명하여[가등기가처분명령은 손해담보의 보증금을 공탁할 필요도 없이 간이·신속한 소명절차를 거쳐 발하여지는 반면, 이에 대하여 비송사건절차법에 따른 항고나 민사집행법에 따른 이의·취소 등의 방법으로 그 취소나 변경을 구할 수 없는 등 가등기가처분명령 그 자체를 다투는 방법이 없고(이에 불복이 있는 가등기의무자는 민사소송절차에 따라 가등기원인의 부존재를 주장하여 가등기 그 자체의 말소를 구할 수 있을 뿐이다), 가등기의무자에 대해서는 실질적으로 처분제한의 효과가 있는 것이므로, 법원은 그 가등기원인에 대한 소명 여부에 신중을 기할 필요가 있다] 가등기를 명하는 가처분명령을 신청하면(비송사건), 이에 따라 관할법원이 가처분명령을 하는 것을 말한다.
이는 분쟁을 요건으로 하지 않고 대립당사자의 존재를 전제로 하지 않는다는 점에서
민사집행법상의 가처분과는 성격이 다르다는 점을 유의하여야 한다.
◎ 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다16758 판결： 구 부동산등기법(1983. 12. 31. 법률 제3692호로 개정되기 전의 것) 제37조 제2항의 가등기가처분은 통상의 민사소송법상의 가처분과는 그 성질을 달리하는 것이므로, 이러한 가등기가처분은 민법 제168조 제2호에서 말하는 소멸시효의 중단사유의 하나인 가처분에 해당한다고 할 수 없다.
◎ 대법원 1973. 8. 29. 선고 73마657 결정： 부동산등기법상의 가등기가처분은 당사자의 이해관계의 대립이 있음을 요건으로 하지 아니하는 보전처분으로서, 그것도 본등기의 순위보전의 효력밖에 없는 것이므로 민사소송법상의 가처분과는 성질이 달라 민사소송법상의 가처분에 관한 규정을 준용할 여지가 없다.
2. 가등기의 효력 [이하 민법교안, 노재호 P.1377-1383 참조]
가. 이전등기청구권보전의 가등기
⑴ 본등기 前의 효력
㈎ 등기의 추정력
① 가등기가 되어 있다고 하여 그 등기원인에 해당하는 특정의 법률관계가 존재한다고 추정할 수 없다.
대법원은 일찍이 의용 민법과 의용 부동산등기법 적용 당시 행하여진 가등기의 구체적인 등기원인이 존재하는 것으로 추정할 수 없다고 판단한 바 있다(대법원 1963. 4. 18. 선고 63다114 판결 참조). 가등기의 구체적인 등기원인의 추정력을 부정하는 대법원의 입장은 현행 민법과 부동산등기법에 따라 이루어진 가등기에 관해서도 마찬가지로 유지되었다(대법원 1979. 5. 22. 선고 79다239 판결, 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결 등 참조). 따라서 가등기가 되어 있다고 하여 그 등기원인에 해당하는 특정의 법률관계가 존재한다고 추정할 수 없다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다200730 판결).
예를 들어 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권 보전의 가등기가 되어 있더라도 가등기 원인인 ‘매매예약’ 사실이 추정되지 않는다. 따라서 가등기에 기초한 본등기청구소송의 경우 그 본등기를 구하는 자가 매매예약 사실의 존재 등 본등기를 구할 계약관계 사실에 대한 주장·증명책임을 진다. 같은 취지에서, 당해 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제로 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지, 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는가 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다200730 판결 등).
② 가등기도 그것이 형식적으로 존재하는 이상 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되는가? 즉, 가등기에도 권리추정력이 인정되는가?
통설은 가등기는 물권변동의 공시를 목적으로 하는 것이 아니고 단순히 본등기의 순위보전의 효력의 확보만을 목적으로 하는 일시적, 가정적 성격을 갖는 데 불과하므로 가등기의 기재에 추정력은 인정할 수 없다고 한다.
한편, 이에 관하여 판례는 엇갈린다. 대법원 1979. 5. 22. 선고 79다239 판결은 소유자인 원고가 가등기 명의자인 피고를 상대로 가등기의 말소를 구한 사안에서 “소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 있다 하여 반드시 소유권이전등기 할 어떤 계약관계가 있었던 것이라 단정할 수 없으므로 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정이 되는 것도 아니다.”라고 판시하여 가등기의 권리추정력을 부정하였으나, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결은 위조된 서류에 의하여 가등기를 부적법하게 말소당한 원고가 당시의 소유자 등을 상대로 말소회복등기 등을 구한 사안에서 “가등기가 그 등기명의인의 의사에 기하지 아니하고 위조된 서류에 의하여 부적법하게 말소된 사실이 인정되는 이상 위 가등기는 여전히 적법한 등기원인에 의하여 이루어진 것으로 추정된다.”라고 판시하여 가등기의 권리추정력을 인정하였다.
◎ 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 : 이 사건에서 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 그 등기명의인의 의사에 기하지 아니하고 위조된 서류에 의하여 부적법하게 말소된 사실이 인정되는 이상 위 가등기는 여전히 적법한 등기원인에 의하여 이루어진 것으로 추정된다. 그러므로 위 가등기의 등기원인이 1988. 2. 9. 자 매매예약으로 되어 있고, 원고가 위 등기원인과는 달리, 원고 소송피수계인의 동생인 소
외 이**이 그를 대리하여 이 사건 부동산들을 전전매수하여 피고 박**에게 소유자 명의를 신탁하여 소유권이전등기를 하고, 피고 박**이 이 사건 부동산들을 임의로 처분하지 못하도록 할 목적으로 위 가등기를 마쳐 두었다고 주장하고 있으며, 원고가 그 사실을 증명하지 못한다 하더라도 그로 인하여 위 가등기의 권리추정력이 깨어져 원고가 위 가등기가 실체관계에 부합하는 가등기라고 하는 것을 증명할 책임을 지게 되는 것은 아니고, 여전히 위 가등기의 말소등기가 실체관계에 부합하는 것이라고 주장하는 피고들이 그 주장 사실을 증명할 책임을 지는 것이다.
③ 가등기절차가 본등기절차에 비하여 특히 간편하게 되어있는 것은 아니라고 할 것이므로 ‘개연성’ 등 추정력을 인정하는 이유라는 측면에서 본등기와 비교할 때 가등기의 경우 그 적법 추정력을 부정할 이유는 없을 것이다. 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다51281 판결은 “원심이 이 사건 가등기 및 근저당권설정등기가 원인 없는
무효의 등기라는 이유로 그 말소를 구하는 원고가 서**에게 소유자인 원고를 대리할 권한이 없었다는 원인무효 사실에 대한 증명책임을 부담한다고 전제한 후 판시 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 정당하다.”라고 판시하였는바, 이 역시 가등기의 권리추정력을 인정한 것이다.
㈏ 가등기 자체의 실체법적 효력 인정 여부
가등기의 존재만으로 부동산에 관하여 처분금지의 효과가 생기지는 않는다. 따라서 가등기권리자는 가등기 상태로는 가등기이후에 마쳐진 제3자 명의의 소유권이전등기의 무효를 주장할 수 없다.
㈐ 가등기의 이전등기
가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 한다(대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결).
⑵ 가등기에 의한 본등기의 방법
㈎ 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 가등기 이후 등기가 있는 경우
① 가등기에 의한 본등기를 한 경우 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따르므로, 그 가등기 이후에 된 등기로서 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기는 말소되어야 한다. 예컨대 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기에 의하여 본등기가 된 경우, 그 가등기 후 본등기 전에 행하여진 다른 가등기, 소유권이전등기, 저당권 등 제한물권의 설정등기, 임차권설정등기, 압류·가압류·가처분등기 등 저촉등기는, 가등기에 의한 본등기의 순위보전효력 및 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실하게 되므로 말소되어야 한다.
② 그런데 구 부동산등기법은 이에 관한 절차를 규정하고 있지 않아서 종래 위와 같은 저촉등기를 말소하는 절차에 관하여 많은 논란이 있었다. 그 동안 실무에서는 대법원 판례(대법원 1962. 12. 24. 자 4294민재항675 전원합의체 결정, 대법원 2010. 3. 18. 자 2006마571 전원합의체 결정 등)에 따라 등기공무원이 구 부동산등기법 제175조 내지 제177조 및 제55조 제2호에 의하여 위와 같은 저촉등기를 직권으로 말소하는 방식을 취하여 왔다. 그리고 이와 같이 등기공무원이 저촉등기를 직권으로 말소하였는데 그 뒤 가등기에 의한 본등기가 원인무효의 등기임이 밝혀져 말소된 경우에는 등기공무원이 구 부동산등기법 제175조를 준용하여 직권으로 저촉등기에 대하여 말소회복등기를 하였다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329,2330 판결. 말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 그 등기가 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 한다. 따라서 이 경우 회복등기절차 이행청구는 부적법하다).
③ 이에 관하여 개정된 부동산등기법 제92조는 “등기관은 가등기에 의한 본등기를 하였을 때에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 가등기 이후에 된 등기로서 가등기
에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기를 직권으로 말소하여야 한다. 등기관이 이에 따라 가등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지하여야 한다.”라고 규정하여 이 문제를 입법적으로 해결하였다.
개정법이 현행 실무와 다른 점은 현행 실무는 등기관이 직권말소를 하겠다는 통지를 한 후 소정의 기간을 기다려 직권말소를 하는 반면, 개정법에 따르면 등기관이 본등기를 함과 동시에 직권말소를 하고 말소사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지한다는 점에 있다.
개정법이 이와 같이 규정한 이유는 현행 실무의 경우 일정 기간 효력이 없는 등기가 등기기록에 남게 되는 문제점이 있고 이에 따라 그 등기에 기초한 부실등기가 발생할 수 있으며, 등기관의 착오로 직권말소의 대상이 되는 등기가 오랫동안 방치되는 예가 빈번하게 발생하기 때문이다.
㈏ 가등기권리자가 복수인 경우
① 수인의 채권자가 각기 그 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우: 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 그 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 그 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결).
② 전자의 경우라면 예약완결권의 공동행사가 필요하기 때문에 가등기에 기한 본등기청구소송은 필수적 공동소송이고(대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결), 후자의 경우라면 각자가 자기의 지분 범위에서 예약완결권을 행사하고 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결).
③ 이미 생긴 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 각자가 자기의 지분 범위에서 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있고, 공동으로 소를 제기한 경우에도 통상공동소송이 된다(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다43922 판결).
⑶ 가등기에 의한 본등기의 효력
가등기에 의한 본등기를 한 경우 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따른다(부동산등기법제91조). 물권변동의 효과가 소급하지는 않는다.
◎ 대법원 1982. 6. 22. 선고 81다1298 판결： 원심은 원래 피고 강** 소유이던 서울 성북구 (이하 지번 생략) 대 86평에 관하여 1971. 10. 7. 자로 소외 김** 명의로 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 경료되었다가 1972. 4. 4. 자로 동 소외인 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되고, 1978. 12. 11. 원고 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실과 피고 강**는 본건 대지상에 위 가등기를 경료한 후에 원심판결의 별지 목록에 기재된 본건 건물을 건립하여 1971. 12. 31. 동 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 확정한 다음, 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있고 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효될 뿐이고 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니므로 본건 대지에 관한 소외 김** 명의의 가등기가 경료된 후 그에 기한 본등기가 이루어지기 전까지의 본건 대지의 소유자는 피고 강**였던 것이고 따라서 본건 대지와 건물은 모두 피고 강**의 소유에 속해 있다가 소외 김**가 1972. 4. 4. 본건 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료함으로써 대지와 건물이 각기 소유자를 달리하게 된 것이니 본건 건물을 철거한다는 조건 등의 특별한 사정이 없는 한 피고 강**는 본건 대지 상에 건물의 소유를 목적으로 하는 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였는바, 위와 같은 사실관계를 기초로 한 원심의 판단조처는 정당하다. ※ 김** 명의의 위 가등기는 청구권 보전의 가등기였기 때문에 이러한 결론에 이른 것이다. 만일 담보가등기였다면 관습법상 법정지상권의 성립은 부정되었을 것이다. 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결도 “원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다.”라고 판시하였다.
나. 담보가등기
⑴ 가등기담보법이 적용되는 경우
저당권과 유사하게 취급된다.
⑵ 가등기담보법이 적용되지 않는 경우
대체로 청구권 보전의 가등기와 마찬가지로 취급된다.
3. 가등기의 소멸
가. 말소등기(부동산등기법 제93조)
가등기가 불법으로 말소된 경우 회복등기청구의 상대방: 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이므로, 그 가등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 제3취득자를 상대로 하여야 한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2006다43903 판결).
나. 가등기권리자가 가등기에 기한 소유권 이전의 본등기를 마치지 아니하고 ‘다른 원인’에 의하여 소유권이전등기를 마친 경우
혼동에 의하여 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다. 따라서 여전히 가등기에 기한 본등기를 할 수 있다. 다만 가등기의 원인인 법률행위와 소유권이전등기의 원인인 법률행위가 실질적으로 같다면, 가등기에 기한 본등기청구권은 변제로써 소멸했다고 봄이 상당할 것이다.
◎ 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 : 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 원고가 피고와의 합의 하에, 한국토지개발공사로부터 이 사건 토지를 피고의 이름으로 매수하여 매매대금을 완납하고 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 피고에 대한 다른 채권자들이 이 사건 토지에 대하여 압류, 가압류, 가처분을 하거나 피고가 원고의 승낙 없이 이 사건 토지를 임의로 처분해 버릴 경우의 위험에 대비하기 위하여 원고 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면, 원고는 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁한 것이라고 보여지고, 또한 위 가등기는 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 토지에 관하여 발생할 지도 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 원고가 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로서, 원·피고 사이의 별도의 약정에 의하여 경료된 것이라고 할 것이므로, 위 가등기를 경료하기로 하는 원·피고 사이의 약정이 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없고, 나아가 원·피고 사이에 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 위 가등기가 무효가 되는 것도 아니다. 같은 취지에서 이 사건 가등기가 통정허위표시에 기한 것으로 무효라는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 원심은 원고가 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁하고 다시 원고 명의로 가등기를 경료한 후, 이 사건 토지에 관하여 표순서,
신성남, 현광인, 범양건영 주식회사가 채권자로 된 각 가압류등기가 등재된 상태에서, 원고는 피고에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구하지 아니하고, 피고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받은 다음, 그 판결에 기초하여 원고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기는 원고 명의의 소유권이전등기와 동시에 혼동에 의하여 그 효력이 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여, 가등기가 경료된 부동산에 관하여 그 후에 가등기와는 관련 없이 가등기 명의인 앞으로 별도의 소유권이전등기가 경료되었다면 원칙적으로 가등기에 기한 본등기청구권은 혼동으로 소멸하는 것이나, 이 사건에서와 같이 가등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 가압류등기 등 이해관계 있는 제3자 명의의 등기가 있었던 경우에는 가등기에 기한 본등기를 함으로써 가등기 이후 등재된 제3자 명의의 등기가 모두 직권으로 말소될 수 있으므로, 이 경우 가등기에 기한 본등기 청구권은 혼동으로 소멸하지 아니한다는 취지로 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다. 그러나 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아니다. 결국 이 사건 토지를 피고에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권 보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 원고가, 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 원고가 피고를 상속하거나 피고의 가등기에 기한 본등기 절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 원고가 위 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고, 피고로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다. 따라서 여기에는 혼동의 법리가 적용될 여지가 없다. 다만, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁하되, 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 토지에 관하여 발생할 지도 모르는 등기상의 부담에 대비하여 원고가 완전한 소유권을 취득하기 위하여, 원·피고 사이의 별도의 약정에 의하여 이 사건 가등기가 경료된 것이므로, 실제로 이 사건 가등기 경료 이후에 4건의 가압류 등기가 경료되었다면, 위 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여, 원·피고 사이의 약정상의 피고의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 원고로서는 피고에 대하여 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수도 있다고 할 것이다. 원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보여지나, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는, 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
II. 가등기 일반론 [이하 부동산등기실무(III) P.46-89 참조]
1. 가등기의 의의 및 효력
가. 의의
⑴ 가등기는 부동산소유권이나 그 밖에 법 3조에 규정된 권리의 변동을 목적으로 하는 청구권을 보전하려는 경우, 이들 청구권이 시기부 또는 정지조건부일 경우나 그 밖에 장래에 확정될 것인 경우에 하는 등기로서(법 88조) 강학상 종국등기에 대비되는 예비등기의 일종이다. 이러한 가등기는 장차 본등기를 할 수 있을 때에 그 본등기의 순위를 미리 확보해 두도록 함으로써 채권자를 보호하는 데 그 목적이 있다(대법원 1972. 6. 2.자 72마399 결정 참조).
⑵ 한편 가등기는 본등기의 순위보전을 목적으로 하는 법 88조에 따른 통상의 가등기 외에 가등기담보법의 적용을 받는 담보가등기(가등기담보법 2조 3호)가 있다.
나. 가등기를 할 수 있는 권리
⑴ 서설
본등기를 전제로 하는 예비등기이므로 본등기를 할 수 있는 권리에 대해서만 가등기가 허용된다. 본등기를 할 수 있는 권리는 법 3조에 규정되어 있는 부동산에 관한 소유권·지상권·지역권·전세권·저당권·권리질권·채권담보권·임차권을 들 수 있다(부동산에 대한 환매권은 법 3조의 등기사항으로 규정되어 있지 않으나, 환매권은 양도성을 가지고 있으므로 환매권에 관하여도 그 이전청구권을 보전하기 위하여 가등기를 허용할 수 있을 것이다). 즉 가등기에 의하여 공시되는 권리는 본등기할 위 각 권리 자체가 아니라 그 설정·이전·변경·소멸의 청구권이다. 또한 법은 이들 청구권이 시기부 또는 정지조건부일 경우나 그 밖에 장래에 확정될 것인 경우에도 가등기를 할 수 있도록 규정하고 있다(법 88조).
⑵ 이미 발생한 권리의 설정·이전·변경 또는 소멸의 청구권
① 권리의 설정·이전의 청구권이라 함은 (i) 지상권이나 저당권 등의 제한물권의 설정계약 (ii) 매매나 증여계약 등 권리이전에 관한 계약 등으로 장래의 권리변동을 일어나게 할 수 있는 청구권을 말한다.
예컨대 매매계약에 의하여 매수인 을이 소유권이전등기청구권을 취득하였으나, 아직 잔금을 지급하지 못하고 있는 사이에 매도인 갑이 이중매매를 하여 나중에 매수한 병에게 먼저 이전등기를 하는 경우를 생각할 수 있다. 이러한 경우에 을은 자기의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 할 수 있다. 배우자 명의로 명의신탁한 부동산에 대하여 명의신탁해지 후의 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기를 할 수 있으며, 이 경우 등기원인은 ‘명의신탁해지’가 된다(선례 201211-6).
② 권리변경의 청구권이란 (i) 근저당권의 채권최고액의 변경등기청구권이나 (ii) 전세권의 존속기간의 변경등기청구권 등을 말하는데, 이를 보전하기 위하여 가등기를 할 수 있다. 그러나 부동산표시 또는 등기명의인표시의 변경등기 등은 권리의 변경을 가져오는 것이 아니고 등기명의인의 단독신청으로 행해지는 것으로서 청구권의 개념이 있을 수 없으므로 가등기를 할 수 없다.
③ 법은 권리에 대한 말소등기청구권도 가등기의 대상으로 규정하고 있다. 예컨대 당사자 간의 명의신탁약정이 유효한 경우(부동산실명법 8조), 일방당사자 갑이 그 소유의 부동산을 을에게 명의신탁하면서 장차 일정한 사유가 발생하면 신탁관계를 종료시키고 을 명의의 등기를 말소하기로 약정하는 경우를 생각할 수 있다. 그러나 말소등기는 채권적 청구권에 기한 것이 거의 없고 대부분 물권적 청구권에 기한 것이므로 등기실무상 실제로 활용되는 경우는 없는 것으로 보인다.
⑶ 시기부 또는 정지조건부의 청구권
① 시기부 또는 정지조건부의 청구권이란 권리의 설정·이전·변경 또는 소멸의 청구권 발생이 시기부 또는 정지조건부인 것을 말한다. 즉 법률행위의 효력이 장래의 일정 시점이나 조건의 성취 여부에 따라 발생되는 청구권을 말한다.
② 여기서 시기부 청구권이란 2014. 1. 1.부터 어느 건물을 전세한다는 계약을 한 경우의 전세권설정청구권처럼 청구권의 효력이 장래 일정 기일에 발생하는 경우를 말한다.
③ 또한 정지조건부청구권이란 예컨대 농지취득자격증명의 발급을 정지조건으로 한 농지매매계약처럼 소유권이전등기청구권의 발생이 정지조건에 걸려 있는 경우를 말한다.
④ 이렇게 가등기는 권리의 이전청구권이 시기부 또는 정지조건부인 때에도 할 수 있으므로 사인증여로 인하여 발생한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 할 수 있다(선례 6-437). 농지의 소유명의를 신탁한 종중은 명의수탁자와 공동으로 “지목변경, 농지법의 개정 그 밖에 종중 명의로 소유권 취득이 가능한 사실의 발생”을 정지조건으로 하는 명의신탁해지를 원인으로 조건부 소유권이전청구권가등기를 신청할 수 있으며, 이때 등기신청서에 기재할 원인일자는 조건부 명의신탁 해지약정서상의 약정일이 된다(선례 201010-1).
⑷ “그 밖에 장래에 확정될” 청구권
① 법 3조에서 규정한 권리의 변동을 목적으로 하는 소유권이전청구권 등이 장래에 확정될 것인 경우에도 이를 보전하기 위하여 가등기를 할 수 있다.
② 청구권이 장래에 확정될 것인 경우라 함은 막연히 장래 청구권이 발생할 가능성이 있는 모든 경우를 의미하는 것이 아니고, 장래 청구권을 발생케 할 기본적인 법률관계는 이미 성립되어 있는 경우를 의미한다. 예컨대 매매예약이 체결되어 장차 예약완결권의 행사에 의해 소유권이전등기청구권이 발생될 경우와 같이 특정 부동산에 관하여 청구권을 발생케 할 기본적인 법률관계는 이미 성립되어 있어야 하는 것이다. 배우자 명의로 명의신탁한 부동산에 대하여 당사자는 명의신탁계약의 해지약정에 대한 예약을 하고 장차 명의신탁해지약정의 효력이 발생한 경우 생기는 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기를 할 수도 있는데, 이 경우 등기원인은 ‘명의신탁 해지약정 예약’이 된다(선례 201211-6).
⑸ 가등기가 허용되지 않는 경우(등기예규 제1408호 2. 가.)
① 가등기는 장차 본등기를 하여 물권을 취득하는 것을 목적으로 하나 가등기 되는 권리는 물권 그 자체가 아니라, 법 3조에 규정된 물권 등의 변동을 목적으로 하는 청구권이다. 그런데 여기서의 청구권은 아직 물권 등의 변동이 일어나기 전에 그 변동을 가져오기 위한 청구권 즉 채권적 청구권을 의미한다. 따라서 이미 물권변동이 있은 다음 그 물권에 기한 청구권, 즉 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기는 할 수 없다(대법원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결).
② 한편 소유권보존등기가 이루어지지 않은 미등기부동산에 대하여 장차 이루어질 소유권보존등기를 위한 가등기나 장차 그 소유권보존등기가 될 것을 전제로 그 소유권보존등기명의인에 대한 장래의 소유권이전청구권이나 제한물권설정청구권을 보전할 목적으로 가등기를 신청할 수 있는지가 문제될 수 있다.
③ 소유권보존의 가등기를 인정하기 위해서는 법령의 근거가 있어야 하는데, 법 88조는 권리의 설정, 이전, 변경, 소멸의 청구권을 보전하기 위한 가등기만을 인정하고 있을 뿐이므로 소유권보존의 가등기는 허용할 수 없다는 것이 일반적인 견해이다.
④ 또한 형식주의를 취하고 있는 우리 민법 아래서는 장차 소유권보존등기가 이루어질 것을 전제로 그 자에 대한 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기도 허용할 수 없을 것이다.
다. 가등기의 효력
⑴ 순위보전의 효력
① 법은 가등기에 의하여 본등기를 한 경우 그 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따르도록 규정하고 있는데(법 91조), 이를 가등기의 순위보전의 효력이라고 한다. 가등기는 그에 기한 본등기가 이루어지기 전에는 물권변동의 효력이 없고, 또한 가등기의무자의 처분권을 제한하는 효력도 없다. 따라서 물권변동의 효력은 본등기를 한 때부터 발생하고, 그 본등기의 순위를 결정하는 시점이 가등기를 한 때로 소급할 뿐이다.
② 예컨대 갑 소유의 부동산에 을 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 되어 있다 하더라도, 갑은 제3자인 병에게 소유권을 양도하거나 병을 위하여 저당권 등 제한물권을 설정하는 등의 처분행위를 할 수 있다.
③ 그러나 을이 가등기에 의한 본등기를 하면 본등기는 가등기의 순위에 따르므로 을의 본등기는 병의 등기에 우선하게 된다. 따라서 병의 소유권 취득 또는 제한물권 취득은 을에 대한 관계에 있어서 그 효력을 상실하게 된다. 즉 가등기 후 본등기가 있을 때까지 이루어진 제3자의 권리에 관한 등기(이하 “중간등기”라고 한다)는 본등기된 권리와 저촉되는 범위 내에서 모두 실효되거나 후순위가 되므로 가등기는 그 가등기 후의 중간등기에 대하여 본등기의 순위를 보전하게 되는 것이다(본등기의 실행에 따른 중간등기의 말소에 대해서는 제4절에서 설명한다).
⑵ 가등기 자체의 효력
① 가등기의 효력에 관하여 종전에는 순위보전적 효력만을 인정하고 가등기에 의하여 그 밖의 어떠한 권리를 취득하는 것은 아니라고 해석하여 왔다.
② 그러나 판례(대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결)는 가등기도 일종의 권리로서 이전등기가 가능하다고 판시함에 따라 가등기도 그 자체로서 실체법적 효력을 인정하게 되었다(가등기의 이전에 관한 자세한 내용은 제2절에서 설명한다).
2. 가등기절차
가. 가등기의 신청
⑴ 신청인
㈎ 공동신청
가등기의 신청은 등기의 일반원칙에 따라 가등기권리자와 가등기의무자의 공동신청(법 23조 1항)에 의하여야 하나, 법은 가등기가 예비등기라는 성격을 고려하여 아래와 같이 공동신청의 원칙에 대한 예외를 인정하고 있다.
㈏ 공동신청의 예외
① 가등기의무자의 승낙에 의한 단독신청
가등기는 가등기의무자의 승낙이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여 가등기권리자가 단독으로 신청할 수 있다(법 89조, 규칙 145조 2항).
② 가등기를 명하는 법원의 가처분명령(이하 “가등기가처분명령”이라 한다)에 의한 단독신청
가등기권리자는 가등기가처분명령이 있음을 증명하는 정보(가등기가처분명령의 정본)를 첨부정보로서 등기소에 제공하여 단독으로 가등기를 신청할 수 있다(법 89조, 규칙 145조 2항).
③ 법원의 명령에 의한 가등기
등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 때에 관할지방법원은 이의에 대하여 결정하기 전에 등기관에게 가등기를 명령할 수 있다. 이와 같은 명령에 의하여 등기를 하는 경우에 등기관은 명령을 한 지방법원, 명령의 연월일, 명령에 따라 등기를 한다는 뜻과 등기의 연월일을 기록하여야 한다(법 106조, 107조).
⑵ 신청서의 기재사항(신청정보)
가등기신청서에는 규칙 43조, 44조에서 규정하는 소정의 사항을 기재하여야 하며, 가등기의 경우에 있어 특유한 점을 중심으로 살펴보면 다음과 같다.
㈎ 등기목적과 등기원인
① 법 3조에 규정된 권리의 청구권 보전을 위한 경우
등기목적은 (i) 소유권이전청구권가등기 (ii) 지상권(지역권, 전세권, 저당권 등)설정(이전, 변경)청구권가등기 등으로 기재한다.
등기원인은 그 청구권의 발생원인에 따라 매매·설정계약·변경계약 등으로 기재하고, 등기원인일자는 매매계약일 등 그 발생원인이 생긴 날을 기재한다.
② 청구권의 발생이 시기부 또는 정지조건부인 경우
등기목적은 (i) 시기부(조건부) 소유권이전청구권가등기 (ii) 시기부(조건부) 지상권(지역권, 전세권, 저당권 등)설정(이전, 변경)청구권가등기 등으로 기재한다.
등기원인은 청구권의 발생원인에 따라 매매, 설정계약, 변경계약 등으로 기재하고, 등기원인일자로는 시기부(조건부) 매매계약 등의 체결일을 기재한다. 다만 이러한 시기부 또는 조건부 권리를 가등기할 경우에는 등기원인란에 “매매(시기 2013년 6월 1일), 매매(조건 소방도로 개설)” 등으로 시기 또는 조건을 기재한다.
③ 청구권이 장래에 확정될 것인 경우
등기목적은 (i) 소유권이전청구권가등기 (ii) 지상권설정청구권가등기 등으로 위 (가)에서 기술한 내용과 동일하다.
다만 등기원인은 매매예약, 설정예약, 변경예약 등으로 기재하고, 등기원인일자는 그 예약일을 기재한다.
㈏ 가등기권리자가 수인인 경우 그 지분의 기재
수인이 가등기할 권리를 공유하고 있는 때에는 신청서에 각자의 지분을 기재하여야 한다(등기예규 제1408호 2. 마.). 그리고 가등기권리자와 가등기의무자가 수인인 경우에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 “수인의 공유자가 수인에게 지분의 전부 또는 일부를 이전하는 경우의 등기신청방법 등에 관한 예규”(등기예규 제1363호)를 준용한다.
㈐ 등기필정보의 제공 요부
등기필정보는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 권리에 관한 등기를 신청하는 경우에 제공하여야 한다(법 50조 2항). 가등기권리자가 가등기의무자의 승낙을 받아 단독으로 신청하는 경우에도 가등기의무자의 등기필정보를 제공하여야 하는지 문제된다. 공동신청의 경우가 아니므로 제공할 필요가 없다고 봄이 타당하다.
⑶ 첨부정보
규칙 46조 소정의 등기신청에 필요한 일반적인 첨부정보를 제공하여야 하고, 가등기의 경우에 있어 특유한 점을 중심으로 살펴보면 다음과 같다.
㈎ 등기원인을 증명하는 정보
① 법 3조에 규정된 권리의 청구권 보전을 위한 경우
권리의 설정·이전·변경·소멸의 청구권을 보전하기 위한 가등기인 경우에는 지상권 등의 설정계약서, 소유권이전을 위한 매매계약서, 지상권 등의 변경계약서를 제출하여야 한다.
② 청구권의 발생이 시기부 또는 정지조건부인 경우
그 시기 또는 정지조건이 기재된 지상권 등의 설정계약서, 소유권이전을 위한 매매계약서, 지상권 등의 변경계약서를 제출하여야 한다.
③ 청구권이 장래에 확정될 것인 경우
권리의 변동을 목적으로 하는 청구권이 장래에 확정될 것인 경우에는 설정이나 이전을 목적으로 하는 예약서(소유권이전의 경우에는 매매예약서 등)를 제출하여야 한다.
④ 판결에 의한 경우
판결에 의한 가등기신청의 경우(총론 편 제5장 제4절 참조)에는 판결 정본 및 확정증명을 제출하여야 한다.
㈏ 인감증명
가등기의무자가 소유권의 등기명의인인 경우 및 가등기의무자의 승낙을 받아 가등기권리자가 단독신청하는 경우에는 가등기의무자의 인감증명(부동산매도용일 필요는 없음)을 첨부하여야 한다(규칙 60조 1항 7호).
㈐ 등기원인에 대한 제3자의 허가서 등
① 검인
가등기신청 시에는 검인(부동산등기특별조치법 3조)이 필요 없고, 그 가등기에 의한 본등기를 할 때 원인증서에 검인을 받으면 된다(등기예규 제1419호 1. 마.).
② 토지거래허가서
토지거래허가구역 내에서 소유권이전청구권가등기를 신청하거나 지료에 관한 약정이 있는 지상권설정청구권가등기를 신청하는 경우에는 토지거래허가서를 첨부하여야 한다(국토계획법 118조).
③ 농지취득자격증명 등
가등기신청 시에는 농지취득자격증명을 첨부할 필요는 없으므로(등기예규 제1408호 2. 라), 종중 등 비법인사단도 농지에 대하여 소유권이전등기는 할 수 없으나 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기는 할 수 있다(선례 6-440). 또한 학교법인 등이 기본재산의 처분을 목적으로 가등기신청을 하는 경우에도 주무관청의 허가서가 필요 없다(등기예규 제1255호 4조 1항).
④ 외국인 토지취득 허가
외국인이 가등기권리자로서 등기를 신청하는 경우 외국인토지법의 적용을 받지 아니하므로 신고 내지 허가의 대상이 아니다(등기예규 제1392호 참조).
⑤ 등기신청과 관련한 의무사항
가등기신청 시에는 등기신청수수료와 등록면허세 및 지방교육세를 납부하여야 하나(지방세법 23조, 24조, 150조), 국민주택채권은 매입규정이 없으므로 매입하지 않아도 된다.
나. 가등기의 실행
가등기도 일반적인 등기와 같이 (i) 소유권이전청구권가등기는 등기기록 갑구에 (ii) 소유권 외의 권리에 관한 청구권 가등기는 등기기록 을구에 기록한다. 종전 수작업등기부에는 가등기 후에 행하여지게 될 본등기에 관한 사항을 기재하기 위하여 아래쪽에 여백을 두었다(구법 61조). 그러나 전산정보처리조직에 의하여 등기사무를 처리하는 현재는 본등기를 기록하기 위한 구역이 자동적으로 생성되므로 여백을 남겨둘 필요가 없다(구법 177조의4 1항 참조).
가등기의 형식은 가등기에 의하여 실행되는 본등기의 형식에 의하여 결정되는 바, 본등기가 독립등기의 방식으로 하여야 할 경우에는 가등기도 독립등기로 하나 본등기를 부기등기로 하는 경우에는 그 가등기도 부기등기의 방식으로 하여야 한다. 예컨대 (i) 소유권이전청구권보전의 가등기·지상권 등 제한물권설정청구권 보전의 가등기는 주등기로 하나, (ii) 소유권 외의 권리의 이전청구권보전의 가등기·지상권을 목적으로 하는 저당권설정청구권보전의 가등기 등은 부기등기로 한다.
다. 가등기의 말소(등기예규 제1408호 6.)
⑴ 의의
가등기는 당사자 간의 약정이나 법정해제 등의 말소사유가 발생한 때에는 그 말소등기를 신청할 수 있다. 그러나 가등기에 의한 본등기가 이루어진 후에는 가등기와 본등기를 함께 말소하거나 본등기만을 말소할 수는 있으나, 가등기만을 말소할 수는 없다.
이러한 가등기말소등기는 당사자 간의 공동신청에 의하는 것이 원칙이나 예외적으로 단독신청이 가능한 경우도 있다. 이하에서는 가등기말소등기 절차에 대하여 설명한다.
⑵ 신청절차
㈎ 공동신청
등기권리자와 등기의무자의 공동신청에 의하여 말소한다. 등기의무자는 가등기명의인이 되나, 가등기된 권리가 제3자에게 이전된 경우에는 양수인, 즉 현재의 가등기명의인이 등기의무자가 된다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결).
등기권리자는 가등기의무자이고 제3취득자가 있다면 그를 등기권리자로 하여도 된다(등기예규 제1408호 6.). 공유자 중 1인이 공유물의 보존행위로서 가등기명의인을 상대로 가등기말소를 명하는 확정판결을 받은 경우, 그 공유자는 위 판결을 첨부하여 단독으로 가등기 말소신청을 할 수 있다(선례 201009-3).
㈏ 공동신청의 예외
① 가등기명의인은 단독으로 가등기의 말소를 신청할 수 있고, 가등기의무자 또는 가등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 자도 가등기명의인의 승낙을 받아 단독으로 가등기의 말소를 신청할 수 있다(법 93조).
② 가등기권리자가 가등기에 의하지 않고 다른 원인으로 소유권이전등기를 하였을 경우(혼동의 문제)
㉠ 가등기권리자가 가등기에 의하지 않고 다른 원인으로 소유권이전등기를 하였을 경우, 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되기 전에는 가등기권리자의 단독신청으로 혼동을 등기원인으로 하여 가등기를 말소할 수 있으나, 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 후에는 통상의 가등기 말소절차에 따라 가등기를 말소한다.(등기예규 제1408호 6.). 이때 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되기 전에 혼동을 원인으로 말소등기를 신청할 수 있는 것은, 가등기권리자가 가등기설정자(가등기의무자)를 상속하거나 그의 가등기에 의한 본등기절차 이행의무를 인수한 경우 또는 가등기 후에 제3자 앞으로 처분제한이나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일한 경우에 한정된다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결 등 참조).
㉡ 이때 통상의 가등기말소절차란 공동신청 또는 위 ①의 단독신청에 따른 절차를 말한다. 혼동을 등기원인으로 하는 경우에는 등기필정보를 제공할 필요가 없지만(단독신청이므로. 규칙 60조 1항 2호에 따른 인감증명은 제출 필요), 통상의 절차에 따르는 경우에는 등기필정보를 제공하여야 한다는 점에서 차이가 있다.
㈐ 등기필정보의 제공 요부
가등기의 말소등기를 공동신청하는 경우 가등기명의인의 등기필정보를 제공하여야 함에는 의문이 없다. 가등기명의인이 가등기의 말소등기를 단독신청하는 경우에도 그 등기필정보(가등기에 관한 등기필정보)를 제공하여야 한다(등기예규 제1408호 6. 다.). 공동신청이 아님에도 예규가 등기필정보를 제공하도록 한 이유는 가등기명의인의 권리침해를 방지하기 위해서다. 마치 승소한 등기의무자의 등기신청에서 등기의무자의 등기필정보의 제공이 필요한 경우와 마찬가지이다. 반면 가등기명의인이 아닌 가등기의무자 또는 가등기상 이해관계 있는 자가 단독으로 가등기말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 등기필정보는 제공할 필요가 없다고 보아야 할 것이다. 근거규정이 없을 뿐만 아니라 이때에는 가등기명의인의 승낙을 증명하는 정보가 제공되기 때문에 가등기명의인의 권리를 침해할 우려도 없기 때문이다.
㈑ 첨부정보
① 등기원인을 증명하는 정보 등 말소등기에 있어 일반적인 첨부정보를 제공하여야 한다.
② 소유권에 관한 가등기명의인이 가등기의 말소등기를 신청하는 경우, 신청서 또는 위임장에 자기(가등기명의인)의 인감을 날인하고 그 인감증명을 제출하여야 한다(규칙 60조 1항 2호). 이때 “소유권에 관한” 가등기명의인은 소유권이전청구권가등기나 소유권이전담보가등기의 명의인을 의미한다. 근저당권, 지상권, 전세권 등의 설정청구권보전의 가등기도 소유권에 제한을 가하는 권리의 설정을 목적으로 하는 것이기는 하나, 본권리인 근저당권 등의 말소등기 시 인감증명 제출이 원칙적으로 필요하지 않은 것과의 균형상 제외된다고 봄이 타당하다.
가등기의무자 또는 가등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 자가 단독으로 말소등기를 신청하는 경우에도, 가등기명의인의 승낙서에 인감을 날인하고 그 인감증명을 제출하여야 한다(규칙 60조 1항 2호의 유추). 소유권이전청구권가등기나 소유권이전담보가등기가 아닌 경우에는 가등기명의인의 인감증명을 제출할 필요가 없다.
㈒ 가등기명의인표시 변경등기 등의 생략
가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 표시에 변경 또는 경정의 사유가 있더라도 그 변경 또는 경정의 등기를 생략하고 그 사유를 증명하는 서면을 첨부하면 족하다. 또한 가등기명의인이 사망한 후에 그의 상속인이 가등기의 말소를 신청하는(공동신청이든 단독신청이든) 경우에도 상속등기를 거칠 필요 없이 신청서에 상속인임을 증명하는 서면과 그의 인감증명서를 첨부하면 된다(등기예규 제1408호. 6.).
⑶ 말소등기의 실행
① 가등기의 말소등기는 주등기로 하여야 하나, 가등기권리자가 지분을 일부포기하는 등의 사유로 가등기권리의 일부에 말소원인이 있는 경우에는 권리변경등기에 준하여 부기등기의 형식으로 그 일부를 말소할 수 있다(선례 5-589).
② 또한 가등기 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자(가등기된 권리의 처분금지가처분 채권자, 가등기말소등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분 채권자 등)가 있는 경우, 그 승낙 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공해야 하는 것은 통상의 말소등기의 경우와 같다.
라. 가등기가처분명령에 의한 가등기
⑴ 신청인
㈎ 단독신청
① 일반적인 등기절차에 따르면 등기의무자가 공동신청에 협력하지 않을 때에는 등기권리자는 판결을 받아 단독으로 그 등기를 신청할 수 있다(법 23조 4항). 그러나 부동산등기법은 비송사건절차법에 의한 간편한 절차로서 가등기권리자가 가등기의무자의 승낙에 갈음한 가등기가처분명령이 있음을 증명하는 정보(가등기가처분명령의 정본)를 제공하여 단독으로 가등기를 신청할 수 있도록 하고 있다(법 89조)(가등기가처분명령은 비송재판의 성질을 가지므로 망인을 상대로 한 가등기가처분명령도 등기기록상 명의인과 일치하면 유효하다).
② 이러한 가등기가처분은 당사자의 이해관계 대립을 요건으로 하지 아니하는 특수보전처분으로 본등기의 순위보전 효력밖에 없으므로 민사집행법상의 가처분과 성질이 달라 가처분에 관한 규정이 준용되지 않는다. 따라서 가등기권리자가 가등기가처분명령의 정본을 첨부하여 직접 등기소에 신청하여야 하고, 가처분을 한 법원이 가등기촉탁을 하는 때에는 이를 각하하여야 한다(등기예규 제1408호 2. 나.).
㈏ 관할 및 가등기가처분명령에 대한 불복
가등기가처분명령은 부동산의 소재지를 관할하는 지방법원의 전속관할이다. 그리고 가등기가처분명령의 신청을 각하한 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있으며, 즉시항고에 관하여는 비송사건절차법을 준용한다(법 90조). 그러나 가등기가처분명령의 신청을 인용한 경우에는 발령된 가등기가처분명령 자체의 당부를 다투는 항고의 방법으로 불복을 할 수 없다. 따라서 이 경우 가등기의무자는 가등기권리자를 상대로 가등기가처분명령에 의하여 마쳐진 가등기의 말소를 청구(가등기원인의 부존재 등을 주장하여)할 수 있고, 가처분명령의 취소를 청구할 수는 없다.
⑵ 신청서의 기재사항(신청정보)
가등기가처분명령에 의한 경우에도 그 기재사항은 앞에서 살펴본 가등기의 경우와 동일하므로 따로 설명하지 않는다. 다만 등기필정보를 제공할 필요가 없다(등기예규 제1408호 2. 나.)는 점은 주의해야 한다.
⑶ 첨부정보
가등기가처분명령에 의한 경우에도 가등기에 필요한 일반적인 정보를 제공하여야 하며, 가등기가처분명령에 특유한 점을 중심으로 살펴보면 다음과 같다.
① 가등기가처분명령에 의한 신청의 경우에는 소유권의 등기명의인이 가등기의무자라 하더라도 그 인감증명을 제출할 필요가 없다.
② 등기원인증서는 가등기가처분명령의 정본이 되고, 앞에서 설명한 바와 같이 가등기가처분명령에 대하여는 불복할 수 없으므로 확정증명은 필요가 없다.
⑷ 가등기의 실행과 말소
가등기가처분명령에 의한 가등기의 실행과 말소는 통상의 가등기와 동일하다.
마. 가등기된 권리의 이전등기
⑴ 개관
① 가등기된 권리의 이전등기는 가등기된 소유권이전등기청구권 등을 제3자에게 양도하고 그것을 등기기록에 공시하는 것을 말한다(등기예규 제1408호 3. 참조). 가등기된 권리 중 일부만의 이전이나 가등기권리자가 공유자인 경우 공유자 중 1인의 지분만에 대한 이전도 할 수 있다. 또한 가등기가처분명령에 의한 가등기인 경우에도 그 이전등기는 가능하다(선례 5-574).
② 한편 가등기된 권리의 이전등기 가부에 대해 종전 판례는 “가등기는 … 순위를 확보하는 데 그 목적이 있을 따름이고 가등기에 의하여 어떤 특별한 권리를 취득케 하는 것이라고는 볼 수 없으므로 가등기를 한 자가 아직 본등기를 하기 전에 그 가등기명의인을 등기의무자로 하여 다시 그 부동산에 관한 권리 이전의 등기를 할 수 없다”(대법원 1972. 6. 2.자 72마399 결정)고 하여 부정하였다.
③ 그러나 이러한 판례의 입장에도 불구하고 등기실무에서는 가등기된 권리의 이전을 공시하기 위한 등기를 원가등기에 대한 권리 이전의 부기등기의 형식으로 할 수 있다고 하여(등기예규 제676호), 가등기된 권리의 이전등기와 관련하여 논란이 있었다.
④ 이러한 중에 대법원 전원합의체 판결은 “가등기는 원래 장차 하게 될 본등기의 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이다. 따라서 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기된 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 할 수 있다고 보아야 한다”(대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결)고 판시함에 따라 현재는 판례나 실무 모두 가등기된 권리의 이전등기가 가능하다고 보고 있다.
⑵ 등기절차
가등기된 권리의 이전등기신청 시 등기원인 등의 기재사항과 첨부정보 등은 가등기신청 시와 대부분 동일하고, 이하에서는 가등기된 권리의 이전등기에 있어 특유한 점을 중심으로 설명한다.
㈎ 신청인
가등기된 권리를 양도한 경우에 양도인과 양수인은 공동으로 그 가등기된 권리의 이전등기를 신청하여야 한다.
㈏ 신청서의 기재사항(신청정보)
등기목적은 가등기된 소유권이전청구권의 이전등기의 경우에는 “○번 소유권이전청구권의 이전”으로, 등기원인은 가등기신청 시와 동일한 방법으로 기재하면 될 것이다. 그리고 가등기된 권리 중 일부 지분만의 이전등기를 할 경우에는 이전되는 지분을 기재하여야 한다(등기예규 제1408호 3.).
가등기된 권리의 이전등기신청 시 제공하는 등기필정보는 가등기권리자가 가지고 있는 가등기의 등기필정보이다.
㈐ 첨부정보
① 토지거래허가서
가등기된 권리를 이전하는 경우에도 그 목적물이 소유권이전청구권가등기이거나 지료가 있는 지상권설정청구권가등기라면 토지거래허가서를 첨부하여야 할 것이다.
② 등록면허세 등은 가등기에 준하여 납부하여야 한다.
⑶ 가등기된 권리의 이전등기의 실행
바. 가등기된 소유권이전청구권의 이전청구권의 가등기
소유권이전청구권의 양도를 예약한 경우와 같이 아직 확정적으로 이전하지 아니한 경우 그 이전청구권도 가등기할 수 있다. 예컨대 갑 명의 부동산을 매수하기로 한 을이 소유권이전청구권가등기를 한 가운데 그 청구권을 다시 병에게 양도하기로 예약을 하였다면, 병은 그가 양수하기로 한 채권의 보전을 위하여 을의 가등기에 의하여 다시 자기를 가등기권리자로 하는 가등기를 할 수 있다.
위와 같은 경우에도 등기방법은 부기등기의 방법(즉 부기에 의한 가등기)으로 하고, 그 등기원인은 “○번 소유권이전청구권의 이전청구권가등기”로 기록한다.
사. 가등기된 권리의 처분제한과 그 등기
⑴ 서 설
가등기된 권리도 재산적 가치가 있는 채권으로서 양도할 수 있으므로, 가등기된 권리에 관한 가압류·압류 또는 가처분과 같은 처분제한이 가능할 것이다. 한편 가등기된 권리에 대한 이러한 처분제한 외에 가등기에 의한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분이 가능한지 여부도 문제된다.
⑵ 가등기된 권리에 대한 가압류
① 소유권이전등기청구권에 대한 강제집행은 민사집행법 244조에 따라 먼저 채무자 명의로 소유권이전등기를 한 후 부동산에 관한 집행의 방법으로 할 수 있다. 따라서 소유권이전등기청구권에 대한 가압류는 허용되고 부기등기 방법에 의하여 가압류등기를 한다(대법원 1978. 12. 18.자 76마381 전원합의체 결정).
② 한편 위와 같은 가압류 후에 채권자는 채무자의 제3채무자에 대한 부동산소유권이전등기청구권을 압류하고 (i) 해당 부동산에 대하여 제3채무자는 채무자 명의의 소유권이전등기 절차를 보관인에게 이행하라는 보관인 선임 및 등기이행 명령을 받은 후 보관인이 등기권리자인 채무자의 대리인으로서 제3채무자(등기의무자)와 공동으로 채무자 명의로의 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다. 또한 (ii) 채권자는 제3채무자를 피고로 하여 보관인에게 채무자 명의의 소유권이전등기 절차를 이행하라는 추심의 소를 제기하여 판결을 받아 단독으로 가등기에 의한 본등기를 신청할 수도 있다(선례 200611-1).
⑶ 가등기된 권리에 대한 가처분 및 체납처분에 의한 압류
가등기된 권리는 재산적 가치와 양도성이 있는 채권이므로 그 권리에 대한 처분금지가처분, 체납처분에 의한 압류를 할 수 있다. 그에 따른 등기도 부기등기 방법에 의하여 가처분·압류등기를 하여야 한다.
⑷ 본등기금지가처분의 가부
가등기된 권리에 대하여 이해관계를 가지는 제3자는 자신의 권리를 보전하기 위하여 가등기에 의한 본등기를 금지할 필요성이 있을 수 있다. 예컨대 갑(가등기권리자)과 을(가등기된 권리의 양수인)이 가등기된 권리를 양도하기로 하는 계약을 체결하였으나 아직 이전등기를 하지 않은 경우, 갑이 을에게 가등기된 권리의 이전등기를 함이 없이 자신의 명의로 본등기를 하고 제3자인 병에게 소유권을 이전한다면 을은 병에게 대항할 수 없다. 따라서 을로서는 갑을 상대로 본등기금지가처분을 신청할 필요성이 있다. 그러나 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득이지 가등기된 권리 자체의 처분이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 의한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 법 3조의 등기할 사항인 처분의 제한에 해당하지 않는다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결). 따라서 이러한 가처분은 등기할 사항이 아니므로 본등기금지가처분등기의 촉탁이 있는 경우 등기관은 이를 각하하여야 하고(법 29조 2호), 잘못하여 등기가 되더라도 아무 효력이 없다.
3. 가등기에 의한 본등기 절차
가. 총 설
가등기에 의한 본등기도 그 등기가 이루어짐에 따라 물권변동의 효력이 생기는 것은 통상의 등기와 다르지 않다. 다만 (i) 전술한 바와 같이 가등기에 의한 본등기를 하면 가등기를 한 때에 본등기를 한 것과 같은 순위보전의 효력이 있고 (ii) 본등기의 신청과 실행절차에서 특유한 점이 있으며 (iii) 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간등기를 어떻게 처리할 지의 문제가 있다.
나. 신청절차
⑴ 신청인
㈎ 서설
① 가등기에 의한 본등기도 등기신청에 관한 일반원칙에 따라 공동신청하는 것이 원칙이며(법 23조 1항), 등기의무자의 협력이 없는 경우에는 의사의 진술을 명하는 판결을 받아 등기권리자가 단독으로 신청할 수 있다(법 23조 4항).
② 판결에 의하여 본등기를 신청하는 경우에는 주문에 피고에게 소유권이전청구권가등기에 의한 본등기 절차의 이행을 명하는 내용이 있어야 한다. 만일 주문에 그러한 내용이 없더라도 판결이유에서 가등기에 의한 본등기임이 명백히 표시된다면(그 가등기의 원인일자와 판결주문에 나타난 원인일자가 상이하더라도), 그 판결로 가등기에 의한 본등기를 할 수 있다(등기예규 제1408호 4. 바.). 이와 달리 판결의 주문과 이유에 그러한 취지의 기재가 모두 누락된 경우에는 그 판결로는 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 없다(선례 6-141).
㈏ 당사자
가등기에 의한 본등기의 신청에 있어서 등기권리자는 그 신청 시의 가등기명의인이 될 것이고, 가등기가 있은 후에 제3자를 위한 소유권이전등기 등 다른 등기가 이루어진 바가 없다면 가등기의무자가 본등기신청에서도 등기의무자가 됨은 당연하다.
그러나 가등기 후 그 본등기 전에 가등기된 권리가 이전된다거나 제3자에게 소유권이전등기가 이루어진 경우 등에는 등기권리자와 등기의무자의 특정이 문제되는바, 그 자세한 내용은 다음과 같다.
① 가등기된 권리의 이전등기가 제3자에게 이루어진 경우
가등기된 권리의 이전등기가 제3자에게 이루어진 경우에는 그 제3자가 본등기의 권리자가 된다.
② 가등기권리자가 사망한 경우
가등기 후 가등기권리자가 사망한 경우, 상속을 증명하는 서류를 첨부하여 상속등기를 생략하고 본등기를 신청할 수 있다. 또한 상속인들이 협의분할에 의하여 소유권이전등기청구권을 1인이 상속받기로 한 경우에도 그 상속인은 상속을 증명하는 서면 및 분할협의서 등을 첨부하여 상속등기를 하지 않고 가등기에 의한 본등기를 할 수 있다(선례 5-577).
③ 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우
소유권이전청구권가등기 후 그 본등기 전에 제3자에게 소유권이전등기가 이루어진 경우에는 본등기신청의 등기의무자는 가등기를 할 때의 소유자이고, 제3자 명의의 소유권이전등기는 중간등기로서 원칙적으로 직권말소의 대상이 된다.
④ 가등기의무자가 사망한 경우
가등기의무자인 소유명의인이 사망한 경우에도 상속을 증명하는 서면과 상속인의 인감증명을 첨부하여 상속등기를 생략하고 본등기를 신청할 수 있다. 또한 상속인 중 1인 앞으로 이미 협의분할에 의하여 소유권이전등기가 이루어진 경우에는 소유명의인인 그 상속인이 본등기의무자가 된다(선례 5-580).
⑵ 신청서의 기재사항(신청정보)
㈎ 본등기라는 취지의 기재 등
규칙 43조에서 규정한 일반적인 기재사항 외에, 가등기를 특정(접수일자와 접수번호)하여 가등기에 의한 본등기라는 취지를 기재하여야 한다.
또한 공유자 중 1인이 자기의 지분만에 관하여 본등기를 신청할 때에는 신청서에 그 뜻과 본등기될 지분을 기재하여야 한다.
본등기 시 등기필정보는 등기의무자의 권리에 관한 것을 제공해야 하고, 가등기의 등기필정보는 제공할 필요가 없다(선례 6-37).
㈏ 등기원인과 그 일자
① 일반적인 경우
가등기는 권리의 설정·이전·변경·소멸의 청구권보전을 위한 것이므로 본등기의 등기원인은 위에서 설명한 가등기의 원인과 동일하다. 따라서 본등기되는 청구권의 발생원인에 따라 매매, 설정계약, 변경계약 등으로 기재하고, 등기원인일자는 그 발생원인일을 기재한다.
다만 가등기의 원인이 매매예약, 설정예약, 변경예약 등인 경우, 본등기의 등기원인은 매매, 설정계약, 변경계약이 되고, 가등기에 의한 본등기의 원인일자는 매매예약 완결의 의사표시를 한 날을 기재해야 하며, 가등기의 원인일자인 매매예약을 한 날이 아니다(선례 2-561).
② 판결에 의한 본등기의 경우
가등기된 권리가 매매예약에 의한 소유권이전청구권일 경우 판결주문에 매매예약 완결일자가 있으면 그 일자를 등기원인일자로 기재하고, 주문에 없으면 등기원인은 “확정판결”로, 등기원인일자는 판결선고일로 기재하여야 한다.
⑶ 첨부정보
가등기에 의한 본등기에 있어서 제공하여야 할 정보는 등기의 일반적인 첨부정보와 동일하다. 즉 본등기가 소유권이전등기이면 일반적인 소유권이전등기 시의 첨부정보가, 본등기가 근저당권설정등기이면 일반적인 근저당권설정등기 시의 첨부정보가 요구된다.
㈎ 등기원인증서·인감증명
일반적으로 본등기의 원인증서로서 매매계약서, 설정계약서 등을 첨부하여야 한다. 형식상 매매예약을 등기원인으로 하여 가등기가 되어 있으나 실제로는 매매예약완결권을 행사할 필요 없이 가등기권리자가 요구하면 언제든지 본등기를 하여 주기로 약정한 경우에는 매매예약완결권을 행사하지 않고서도 본등기를 신청할 수 있으며, 이때에는 별도로 매매계약서를 제출할 필요가 없다(등기예규 제1408호 4. 나.).
등기의무자가 소유권의 등기명의인인 경우 그 인감증명을 첨부해야 한다. 이때 매매를 원인으로 한 소유권이전청구권가등기에 의한 본등기를 신청하는 경우에는 부동산매도용 인감증명을 제출하여야 한다.
㈏ 제3자의 허가서 등
① 검인
소유권이전청구권가등기 신청 시에는 검인(부동산등기특별조치법 3조)을 받지 않아도 무방하나, 본등기 시에는 그 등기원인증서에 검인을 받아야 한다(등기예규 제1419호 1. 마.).
② 토지거래허가서
토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 소유권, 지상권의 이전 및 설정의 계약을 체결하고 그에 따른 등기를 신청하는 경우에는 토지거래허가서를 첨부하여야 한다. 다만 가등기할 때 이미 허가서를 첨부했을 경우에는 본등기 시 허가서를 첨부할 필요가 없다.
③ 농지취득자격증명
가등기에 의한 본등기 시 목적 부동산이 농지인 경우 농지취득자격증명을 첨부해야 한다(농지법 8조).
④ 주무관청의 허가서
본등기의 목적 부동산이 재단법인, 공익법인, 학교법인 등의 기본재산인 때에는 주무관청의 허가서가 필요한 것은 일반적인 경우와 같다.
⑷ 가등기된 권리 중 일부에 대한 본등기의 신청
㈎ 서설
가등기명의인과 본등기의 명의인은 원칙적으로 동일하여야 한다. 따라서 종전에는 (i) 가등기된 권리 중 일부 지분만에 대한 본등기 (ii) 가등기권리자가 수인일 경우 1인만의 본등기는 허용하지 않았다(대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결). 그러나 이후 판례가 이를 인정함에 따라[공유자가 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분할 수는 없으나 그 지분은 단독으로 처분할 수 있으므로, 하나의 가등기에 관하여 여러 사람의 가등기권리자가 있는 경우 가등기권리자 모두가 공동의 이름으로 본등기를 신청하거나 그 중 일부의 가등기권리자가 자기의 가등기 지분에 관하여만 본등기를 신청할 수 있다(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다43922, 43939 판결)] 예규도 가등기에 의한 본등기신청은 가등기된 권리 중 일부 지분에 관해서도 할 수 있고 가등기권리자가 수인일 경우 1인만의 본등기신청도 가능하도록 하였다(등기예규 제1408호 4. 라., 마.).
㈏ 가등기된 권리 중 일부 지분에 대한 본등기
가등기에 의한 본등기신청은 가등기된 권리 중 일부 지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 본등기될 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 지분을 기록하여야 한다.
㈐ 가등기권리자가 수인인 경우의 본등기신청
① 하나의 가등기에 관하여 수인의 가등기권리자가 있는 경우, 가등기에 의한 본등기는 가등기권리자 모두가 공동의 이름으로 신청하거나 그 중 일부의 가등기권리자가 자기의 가등기 지분에 관하여 신청할 수 있지만, 일부의 가등기권리자가 공유물보존행위에 준하여 가등기 전부에 관한 본등기를 신청할 수는 없다. 공동가등기권리자 중 일부의 가등기권리자가 자기의 지분만에 관하여 본등기를 신청할 때에는 신청서에 그 뜻을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 뜻을 기록하여야 한다.
② 등기기록상 공동가등기권리자의 지분이 기록되어 있지 아니한 때에는 그 지분은 균등한 것으로 보아 본등기를 허용하고, 일부의 가등기권리자가 균등하게 산정한 지분과 다른 가등기 지분을 주장하여 그 가등기에 의한 본등기를 신청하고자 할 경우에는 먼저 가등기 지분을 기록하는 의미의 경정등기를 신청하여야 한다.
이 경우 그 경정등기신청은 가등기권리자 전원이 공동으로 하여야 하고 등기신청서에는 가등기권리자 전원 사이에 작성된 실제의 지분비율을 증명하는 서면과, 실제의 지분이 균등하게 산정한 지분보다 적은 가등기권리자의 인감증명을 첨부하여야 한다.
③ 두 사람의 가등기권리자 중 한 사람이 가등기된 권리를 다른 가등기권리자에게 양도한 경우, 양수한 가등기권리자 한 사람의 이름으로 본등기를 신청하기 위해서는 먼저 가등기된 권리의 양도를 원인으로 한 지분이전의 부기등기를 마쳐야 한다.
다. 본등기의 실행
⑴ 일반적인 경우
본등기의 순위는 가등기의 순위에 따르므로(법 91조) 본등기의 순위번호는 새로이 부여되지 않으며(규칙 146조 참조), 본등기한 후라도 가등기를 말소하는 표시를 하지 않는다. 종전 수작업등기부는 가등기할 때 마련해 둔 여백에 본등기를 기재하였으나(구법 62조), 현행 등기기록에서는 따로 여백을 두고 있지 않고 본등기사항을 입력하면 본등기는 가등기 아래에 자동으로 기록됨은 전술하였다. 한편 가등기와 본등기는 횡선으로 구분되나, 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따르기 때문에 순위번호란은 구분하지 않는다.
⑵ 가등기된 권리의 이전등기 후의 본등기
가등기된 권리를 이전받은 자가 본등기를 하는 경우에는 원래의 가등기 아래에 본등기를 하여야 한다. 이 경우에는 아래 기록례와 같이 등기의 순서는 “① → ② → ③”으로 순차적으로 이루어지나, 등기기록상으로는 그 순서가 “① → ③ → ②”와 같이 표시됨을 유의하여야 한다.
라. 가등기권리자가 가등기에 의한 본등기를 하지 않고 별도의 소유권이전등기를 한 경우 다시 가등기에 의한 본등기를 할 수 있는지 여부
⑴ 원칙
① 가등기권리자가 가등기에 의한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 한 경우, 그 가등기 후에 본등기와 저촉되는 중간등기가 없다면 가등기는 혼동으로 실질적으로 소멸하였기 때문에 가등기에 의한 본등기를 할 수 없다. 그리고 이와 같은 소유권이전등기에는 가등기에 의한 본등기와 마찬가지의 순위보전적 효력을 인정할 수 없다.
② 예컨대 순위번호 2번의 가등기권리자가 그 가등기에 의한 본등기를 하지 않고 순위번호 3번의 소유권이전등기를 하였다면, 2번 가등기는 혼동으로 인하여 소멸하였으므로 이에 기한 본등기는 할 수 없고, 동일성이나 유사성이 인정되지 않기 때문에 3번 소유권이전등기를 2번 가등기에 의한 본등기로 경정할 수도 없다(선례 6-433).
③ 만일 이러한 경우에도 다시금 본등기를 허용한다면, 등기기록에 기록되는 권리관계가 복잡해지고 신의성실에 반하는 결과가 빚어질 수 있다.
예컨대 순위번호 2번의 가등기권리자가 별도의 원인으로 순위번호 3번으로 소유권이전등기를 한 후에 순위번호 4번 가압류등기가 이루어졌는데, 2번 가등기에 의한 본등기를 허용하여 위 가압류를 직권말소한다면 이는 부당한 결과가 된다.
⑵ 예외적으로 허용하는 경우
① 가등기와 별도의 원인으로 이루어진 소유권이전등기 사이에 제3자 명의의 처분제한 등기 등 중간등기가 있는 경우에는, 그 가등기는 혼동으로 소멸하지 않고 유효하게 존속하게 되므로 이때 가등기권리자는 다시 가등기에 의한 본등기를 할 수 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결, 선례 5-581). 이 경우 등기관은 가등기 후 본등기 전에 이루어진 제3자의 처분제한 등기 등과 함께 가등기권리자 앞으로 마쳐진 종전 소유권이전등기도 직권말소하여야 할 것이다.
② 예컨대 중간등기인 3번 가압류등기는 순위번호 2번 가등기와 4번 소유권이전등기 사이에 이루어져 가등기는 혼동으로 소멸하지 않는다. 이에 가등기에 의한 본등기를 할 수 있고 중간등기인 3번 가압류등기와 4번 소유권이전등기는 등기관이 직권으로 말소하게 된다.
마. 중복 가등기 시 본등기 가능 여부
동일한 가등기권리자 명의의 소유권이전담보가등기와 소유권이전청구권가등기가 선·후로 각 등기된 다음 후행 소유권이전청구권가등기에 의한 본등기가 마쳐진 후에도 선행 가등기에 기하여 다시 본등기신청을 할 수 있다(선례 6-445). 이와 같은 경우에 후행 가등기에 의한 본등기로 가등기의무자의 소유권이전의무는 그 이행이 완료되었으므로 선행 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권이 소멸되었다고 볼 수는 있으나, 형식적 심사권만 가지고 있는 등기관으로서는 양 가등기의 동일성 여부를 심사할 수 없으므로 선행 가등기가 존재하고 있는 한 이에 기한 본등기를 수리할 수밖에 없기 때문이다.
4. 본등기 후의 조치(= 가등기에 의한 본등기 시 중간등기의 처리)
가. 총설
⑴ 가등기만으로는 물권변동을 일으키는 효력이 없으므로 가등기가 이루어진 후에도 가등기의무자는 얼마든지 그 가등기와 모순되는 내용의 처분행위를 하고 그에 따른 등기를 할 수 있다. 그러나 가등기의무자가 가등기 후에 한 중간등기는 본등기가 있게 되면 가등기의 순위보전적 효력(법 91조)에 의하여 그 효력이 상실된다.
⑵ 이때 본등기로 인하여 효력이 상실되는 중간등기의 처리방법에 관하여 판례는 “가등기권리자는 가등기의무자를 상대로 본등기를 하여야 하며, 이 본등기가 있게 되면 가등기 후 본등기 전의 제3취득자의 등기는 구법 55조 2호의 사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하므로 등기관이 구법 175조 1항에 의하여 직권으로 말소하여야 한다.”고 판시하였다(대법원 1962. 12. 24.자 4294민항675 결정).
⑶ 위 결정에 따라 소유권이 제3자에게 이전된 경우에도 가등기권리자는 가등기를 할 당시의 소유자를 등기의무자로 하여 본등기청구를 하고, 본등기가 되면 등기관이 구법 175조부터 177조까지의 절차에 따라 제3자의 등기를 직권말소한다는 것이 판례나 실무상으로 확립되었다(대법원 1975. 12. 27.자 74마100 결정, 1980. 6. 3. 자 80마219결정, 1981. 10. 6.자 81마140 결정 등).
⑷ 이러한 직권말소의 처리례는 2011년 부동산등기법 전부개정 시에 92조로 입법화되었다.
나. 중간등기의 처리
법 92조, 규칙 147조부터 149조까지 및 등기예규 제1408호 5.를 중심으로 가등기에 의한 본등기를 하는 경우 직권말소해야 하는 등기와 직권말소할 수 없는 등기에 관하여 설명하기로 한다.
⑴ 소유권이전등기청구권 보전 가등기에 의하여 소유권이전의 본등기를 한 경우
㈎ 소유권이전등기 및 근저당권 등 제한물권의 설정등기
가등기 후 본등기 전에 이루어진 (i) 소유권이전등기 (ii) 근저당권 등 제한물권의 설정등기는 등기관이 직권으로 모두 말소하여야 한다. 다만 공유토지의 일부 공유자 지분에 관하여 그 지분이전청구권 보전의 가등기가 마쳐진 후 본등기 전에 제한물권이 설정된 경우에는 그 중간등기가 (i) 지상권 등 용익물권인 경우 (ii) 근저당권인 경우에 따라 다음과 같은 차이가 있다.
① 용익물권：토지 전부에 관하여 지상권 등 용익물권의 설정등기가 마쳐진 후 가등기에 의한 지분이전의 본등기를 하는 경우에는, 용익물권은 지분에 대하여는 존속할 수 없는 권리이므로 그 전부를 직권말소하여야 한다(선례 2-551).
② 담보물권：근저당권은 지분 위에 존속할 수 있으므로 근저당권이 담보하는 범위를 일부말소 의미의 경정등기로 축소하여야 한다.
㈏ 압류등기·가압류등기·가처분등기·가등기
압류등기·가압류등기·가처분등기·가등기는 원칙적으로 모두 직권말소하여야 한다. 다만 해당 가등기된 권리를 목적으로 하는 가압류등기나 가처분등기는 직권말소할 수 없다. 예컨대 가등기된 소유권이전청구권에 대한 가압류등기가 마쳐진 경우, 가압류채권자는 제3자에 대하여 위 가압류의 처분제한적 효력을 주장할 수 있으므로 가등기에 의한 본등기로 직권말소할 사항이 아니다(대법원 1998. 8. 21. 선고 96다29564 판결 참조). 또한 가등기된 권리에 대한 처분금지가처분등기가 마쳐진 후 그 가등기에 의한 본등기의 신청이 있는 경우 그 본등기신청은 수리되어야 한다. 다만 위 가처분등기는 가등기된 권리를 목적으로 하는 가압류등기가 직권말소할 수 없는 것과 같은 이유로 등기관이 직권으로 말소할 수는 없다(선례 5-497).
㈐ 경매개시결정등기
가등기 후 본등기 전에 마쳐진 경매개시결정등기, 가등기보다 후순위인 압류 또는 담보권 실행에 의하여 마쳐진 소유권이전등기는 가등기에 의한 본등기 시 직권말소의 대상이다(선례 3-723). 다만 가등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 근저당권 등에 기한 임의경매개시결정등기와 가등기 전에 마쳐진 가압류에 기한 강제경매개시결정등기는 직권말소의 대상이 아니다.
㈑ 주택임차권등기 등
① 임차권설정등기·주택임차권등기·주택임차권설정등기·상가건물임차권등기·상가건물임차권설정등기(이러한 등기의 구별에 대하여는 등기예규 제1382호 참조)도 직권말소 대상이 되나, 가등기권리자에게 대항할 수 있는 임차권등기는 그러하지 아니하다.
즉 일반적인 임차권등기와 달리 주택임대차보호법 3조의3 및 3조의4 또는 상가건물임대차보호법 6조 및 7조에 의한 임차권등기의 경우에는 가등기에 대항할 수 있는지는 등기기록에 기록된 (i) 입주자가 주민등록을 마친 날(상가건물의 경우에는 사업자등록을 신청한 날)과 (ii) 그 주택(또는 상가건물)을 점유하기 시작한 날이 기준이 된다(주택임대차보호법 3조, 상가건물임대차보호법 3조). 따라서 이와 같은 경우에는 가등기 후에 마쳐진 중간등기인지 여부는 등기시점을 기준으로 판단하여서는 [ 81 ] 안 되고 (i) 주민등록을 마친 날(상가건물의 경우에는 사업자등록을 신청한 날)과 (ii) 주택(또는 상가건물)을 점유하기 시작한 날을 심사하여 임차인이 대항력을 갖춘 날을 기준으로 가등기와 임차권의 우열을 판단하여야 함을 주의하여야 한다(선례 6-350)[임차인은 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음날부터 대항력을 가지게 된다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 보게 된다(주택임대차보호법 3조)].
㈒ 해당 가등기 및 가등기 전에 마쳐진 등기의 말소예고등기
해당 가등기 및 가등기 전에 마쳐진 등기의 말소예고등기는 가등기에 의하여 본등기를 하더라도 등기관이 직권으로 말소하지 않는다.
⑵ 제한물권 등의 설정등기청구권 보전 가등기에 의하여 제한물권 등 설정의 본등기를 한 경우
㈎ 지상권, 전세권 또는 임차권설정등기
① 지상권, 전세권 또는 임차권설정청구권 보전을 위한 가등기에 의하여 본등기를 한 경우에는 위 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 지상권·지역권·전세권·임차권설정등기 및 주택임차권등기 등(다만 동일한 부분에 마쳐진 등기에 한정한다)은 직권말소한다. 다만 가등기권리자에 대항할 수 있는 임차인명의의 등기는 직권말소의 대상이 아니며, 이 경우 가등기에 의한 본등기의 신청을 하려면 먼저 대항력 있는 주택임차권등기 등을 말소하여야 한다.
② 지상권, 전세권 또는 임차권설정청구권 보전을 위한 가등기에 의하여 본등기를 한 경우에 본등기 전에 마쳐진 다음의 등기는 위 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말소할 수 없다.
㉮ 소유권에 관한 등기 즉 소유권이전등기·소유권이전청구권가등기·가압류 및 가처분 등 처분제한의 등기·체납처분으로 인한 압류등기
㉯ 저당권설정등기
㉰ 가등기가 되어 있지 않은 부분에 대한 지상권, 지역권, 전세권 또는 [ 82 ] 임차권의 설정등기와 주택임차권등기 등
㈏ 근저당권설정등기
근저당권설정청구권가등기에 의하여 근저당권설정의 본등기를 한 경우에는 가등기 후에 이루어진 제3자 명의의 등기는 근저당권설정의 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말소할 수 없다.
다. 중간등기의 직권말소 절차
⑴ 원칙 (= 직권말소 후 통지)
① 말소 대상인 중간등기는 직권말소대상통지 없이 등기관이 직권으로 말소한다. 다만 체납처분으로 인한 압류등기에 대하여는 직권말소대상통지를 한 후 이의신청이 있으면 등기예규 제1408호에 따라 등기관이 직권말소 여부를 결정한다. 등기관이 가등기 후의 등기를 말소하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지하여야 한다.
② 2011년 부동산등기법 전부개정 전에는 중간등기의 말소절차에 관하여 법과 규칙에서 별도로 규정하고 있지 않았다. 위 1.에서 본 바와 같이 중간등기는 등기사항이 아닌 것으로서 일반적인 직권말소절차에 따라 말소했을 뿐이었다. 따라서 모든 중간등기에 대해 먼저 직권말소대상통지를 하였다. 그 후 2011년 부동산등기법 전부개정으로 중간등기의 직권말소절차에 관한 규정이 신설되면서 체납처분으로 인한 압류등기를 제외한 중간등기는 직권말소대상통지 없이 등기관이 본등기 시 바로 직권말소하도록 규정되었다(법 92조, 규칙 147조부터 149조까지).
가등기의무자가 가등기 후 사망하여 상속인이 그 지위를 승계한 경우 본등기 당시에 가등기의무자에 관한 상속등기가 이미 마쳐져 있는 때에는 그 상속등기도 직권으로 말소한다.
⑵ 예외 (= 체납처분으로 인한 압류등기의 직권말소 여부 결정)
체납처분으로 인한 압류등기의 경우에는, 먼저 직권말소대상통지를 한 후 이의신청이 있으면 제출된 소명자료에 의하여 말소 또는 인용 여부를 결정한다(규칙 147조 2항, 등기예규 제1408호 5. 가. 2)).
㈎ 소유권이전등기청구권 보전의 가등기에 의한 소유권이전의 본등기를 신청한 경우
등기관은 등기기록의 기록사항만으로는 위 가등기가 담보가등기인지 여부를 알 수 없을 뿐 아니라, 담보가등기라 하더라도 체납처분에 의한 압류등기가 말소의 대상인지 여부를 알 수 없으므로 일단 직권말소대상통지(등기예규 제1572호 별지 제31호 양식)를 한 후, 이의신청이 있는 경우 제출된 소명자료에 의하여 말소 또는 인용 여부를 결정한다.
㈏ 담보가등기 또는 소유권이전등기청구권가등기라 하더라도 사실상 담보가등기인 경우
아래에 해당하는 경우에는 직권으로 말소할 수 없다.
① 법정기일(국세기본법 35조, 지방세기본법 99조)이 담보가등기가 마쳐지기 전인 국세 및 지방세 채권에 의한 압류등기. 다만 다음 경우의 담보가등기와 국세·지방세의 선·후의 비교는 아래 기준에 의한다.
i) 1991. 1. 1. 전의 국세 및 1992. 1. 1. 전의 지방세 채권에 의한 압류 등에 대하여는 법정기일과 가등기일의 선·후를 비교하는 대신 납부기한과 가등기일의 선·후를 비교한다.
ii) 1992. 1. 1. 이후 1995. 1. 1. 전의 지방세에 의한 압류등기는 과세기준일 또는 납세의무성립일(이에 관한 규정이 없는 세목에 있어서는 납기개시일)과 가등기일의 선·후를 비교한다.
② 해당 재산에 부과된 국세(당해세)의 체납처분에 의한 압류등기
③ 납부기한이 1991. 12. 31. 이전인 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기 또는 법정기일이 1996. 1. 1. 이후인 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기[1992. 1. 1. 이후부터 1995. 12. 31. 이전에 담보가등기가 설정된 경우의 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기는 위 ①의 예에 의한다]
㈐ 본등기가 된 후 직권말소대상통지 중의 등기처리
가등기에 의한 본등기를 하고 가등기와 본등기 사이에 이루어진 체납처분에 의한 압류등기에 관하여 등기관이 직권말소대상통지를 한 경우에는 비록 이의신청기간이 지나지 않았다 하더라도 본등기에 기초한 등기의 신청이나 촉탁은 수리하며, 체납처분에 의한 압류등기에 기초한 등기의 촉탁은 각하한다.
라. 직권말소 대상인 중간등기를 말소하지 않은 경우
가등기에 의한 본등기로 직권말소되어야 할 소유권이전등기를 등기관이 간과하여 말소하지 않는 경우가 있을 수 있다. 이는 중간등기의 말소절차는 등기관이 후순위직권으로 하여야 하는데, 말소대상인 등기를 누락할 수 있기 때문이다. 이와 같이 그 말소가 누락된 등기의 처리방법에 관하여 살펴보면 다음과 같다.
⑴ 이해관계인이 없는 경우
가등기에 의한 본등기를 한 후 가등기와 본등기 사이에 이루어진 직권말소 대상인 중간등기가 말소되지 않은 경우에는 등기관은 언제라도 위 중간등기의 직권말소 절차에 따라 직권말소할 수 있다(선례 5-578). 즉 가등기에 의한 본등기로 인하여 직권말소하여야 할 가압류등기를 말소하지 아니한 사실을 사후에 등기관이 발견한 경우에는 위 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있다(선례 7-368).
⑵ 이해관계인이 있는 경우
① 가등기에 의한 본등기를 하였으나 가등기 후에 이루어진 소유권이전등기를 직권말소하지 아니한 상태에서 그 소유권이전등기를 기초로 하여 새로운 소유권이전등기 또는 제한물권설정등기나 임차권설정등기가 마쳐진 경우에는 위 등기는 모두 직권말소할 수 없다(등기예규 제1408호 5. 가.). 직권말소 대상인 소유권이전등기가 말소되지 않은 채 이를 기초로 다른 등기가 이루어진 이상 다른 등기까지 직권말소 대상으로 볼 수 없고 그렇다고 소유권이전등기만을 말소할 수도 없기 때문이다.
② 예컨대 갑 명의의 가등기 → 을 명의의 소유권이전등기 → 갑 명의의 본등기가 있다면 등기관은 을 명의의 소유권이전등기를 직권말소해야 한다. 그런데 등기관이 이를 간과하여 말소하지 않은 상태에서 을 명의의 소유권이전등기에 대하여 병 명의의 근저당권이 설정되었다면 을·병 명의의 등기는 모두 말소할 수 없게 된다.
③ 다만 위의 예에서 을 명의의 소유권이전등기가 직권말소되지 않고 있던 중 을의 사망으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어진 경우라면, 상속은 피상속인의 사망에 의하여 상속인이 피상속인에게 속하였던 모든 재산상의 지위(또는 권리·의무)를 포괄적으로 승계하는 것으로 위 예규에서 말하는 새로운 소유권이전등기로 볼 수 없기 때문에 직권말소 대상이 된다.
5. 담보가등기
가. 의의
⑴ 담보가등기라 함은 채무자가 금전소비대차에 기한 차용금반환채무를 담보하기 위하여 채무불이행 시에는 자기 또는 제3자 소유의 물건에 대한 소유권을 이전해 주기로 예약(대물반환예약 또는 매매예약)하고, 그 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기를 말한다(가등기담보법 1조, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29968 판결 등). 이와 같은 담보가등기도 가등기의 일종이므로 통상의 가등기 법리가 적용되나, (i) 본등기를 하기 위해서는 가등기담보법에 따른 일정한 청산절차를 필요로 하고 (ii) 본등기 시 중간등기의 말소 등에 있어서 통상의 가등기와 차이가 있다.
⑵ 한편 등기예규는 담보가등기의 등기목적과 등기원인 등에 관하여 통상의 가등기와 구별하고 있으나(등기예규 제1408호 2. 다.), 판례는 가등기가 담보가등기인지 여부는 해당 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 해당 가등기의 등기기록상 원인이 매매예약으로 기록되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기록되어 있는가 하는 형식적 기록에 의하여 결정되는 것이 아닌 것으로 보고 있다(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정).
나. 담보가등기의 효력
담보가등기의 경우에도 청구권보전을 위한 가등기와 같이 순위보전적 효력을 가지므로 일정한 청산절차를 거친 후 본등기를 함으로써 소유권을 취득할 수 있다. 그러나 담보가등기는 채권의 담보를 목적으로 하므로 통상의 가등기와 달리 가등기담보법 3조의 규정에 의한 담보권 실행이나 목적 부동산의 경매청구 시에는 저당권으로 보게 되고(가등기담보법 12조), 이 범위 내에서 우선변제적 효력을 지닌다. 또한 가등기담보권자는 이러한 우선변제적 효력을 실현하기 위하여 목적 부동산의 소유권을 취득하는 형식으로 피담보채권을 회수하거나 경매를 신청하여 목적 부동산을 환가하여 그 대가로부터 피담보채권의 변제를 받을 수 있고(가등기담보법 12조), 그 밖에 다른 채권자에 의하여 목적 부동산에 대한 경매절차가 실행된 경우에 그 절차 내에서 우선변제권을 행사할 수 있다(가등기담보법 13조).
다. 신청절차
⑴ 신청서의 기재사항(신청정보)
대물반환의 예약을 원인으로 한 가등기신청을 할 경우 등기신청서 기재사항 중 등기의 목적은 본등기될 권리의 이전담보가등기(예：소유권이전담보가등기, 저당권이전담보가등기 등)라고 기재하고, 등기원인은 “0년 0월0일 대물반환예약” 등과 같이 기재한다. 법 89조의 가등기가처분명령에 의하여 가등기신청을 할 때에도 등기원인이 대물반환의 예약인 경우에는 위와 같이 기재한다(등기예규 제1408호 2. 다.).
⑵ 첨부정보
등기원인증서로는 대물반환예약서 등을 제출하여야 하고, 담보가등기인 경우에도 토지거래허가구역 안에 있는 토지인 경우에는 토지거래허가서를 첨부하여야 한다(국토계획법 118조, 등기예규 제1283호 2.).
등록면허세는 부동산 가액의 1천분의 2의 세율을 적용하여 계산한 금액을 납부하여야 하나(지방세법 28조 1항 1호 라목), 국민주택채권의 매입에 관하여는 규정이 없으므로 매입을 요하지 않는다.
라. 담보가등기에 의한 본등기
⑴ 신청서의 기재사항(신청정보)
담보가등기에 의한 본등기를 신청할 경우 등기신청서에는 규칙 43조, 44조에서 정하고 있는 사항 외에 본등기할 담보가등기의 표시, 가등기담보법 3조에서 정하고 있는 청산금평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날을 기재하여야 한다.
⑵ 첨부정보
① 규칙 46조에서 정하고 있는 서면 외에 청산금평가통지서 또는 청산금이 없다는 통지서가 도달하였음을 증명하는 서면과 가등기담보법 3조에서 정하고 있는 청산기간이 경과한 후에 청산금을 채무자에게 지급(공탁)하였음을 증명하는 서면(청산금이 없는 경우는 제외한다)을 등기신청서에 첨부하여야 한다. 다만 판결에 의하여 본등기를 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 위에서 정한 요건을 갖추지 아니하였거나 청산금평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월이 경과하기 전의 본등기신청은 이를 각하하여야 할 것이다. 가등기담보권자 갑이 청산금이 없다는 뜻의 통지서를 채무자에게 적법하게 발송하여 2월의 청산기간이 경과한 후 가등기담보권을 양도한 경우, 이를 양도받은 을은 갑이 발송한 청산금이 없다는 뜻의 통지서가 채무자 등에게 도달한 날을 신청정보의 내용으로 하고 그 통지서가 도달하였음을 증명하는 정보를 첨부정보로 하여 담보가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다(선례 201312-2).
마. 담보가등기에 의한 본등기 시 중간등기의 직권말소
⑴ 중간등기의 직권말소
등기관은 담보가등기의 경우에도 본등기가 이루어지면 중간등기는 제4절에서 설명한 것과 같은 절차를 거쳐 직권말소하는 것이 원칙이다. 다만 중간등기가 압류등기일 경우에는 조세채권의 확보를 위해 일정한 경우 직권말소 대상이 되지 않는 경우가 있다(국세기본법 35조 2항, 지방세기본법 99조 2항 참조)[납세의무자를 등기의무자로 하고 채무불이행을 정지조건으로 하는 대물변제의 예약에 의하여 권리이전청구권의 보전을 위한 가등기(가등록을 포함한다. 이하 같다)나 그 밖에 이와 유사한 담보의 목적으로 된 가등기가 되어 있는 재산을 압류하는 경우에 그 가등기에 따른 본등기가 압류 후에 행하여진 때에는 그 가등기의 권리자는 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 가등기에 따른 권리를 주장할 수 없다. 다만, 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금은 제외한다)의 법정기일 전에 가등기된 재산에 대해서는 그러하지 아니하다(국세기본법 35조 2항). 지방세기본법 99조 2항도 같은 취지로 규정되어 있다].
⑵ 체납처분으로 인한 압류등기
㈎ 압류등기의 직권말소 여부 심사
① 담보가등기에 의한 본등기의 경우에 중간등기가 압류등기일 경우에는 직권말소되지 않는 경우가 있다(등기예규 제1408호 5. 가.). 판례는 전술한 바와 같이 담보가등기인지 여부를 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 따라 판단하도록 하고 있다. 따라서 등기기록상으로는 통상의 가등기이나 실질적 목적은 채권을 담보하기 위한 담보가등기인 경우가 있을 수 있다.
② 이에 따라 규칙 147조 2항 및 등기예규 제1408호는 소유권이전등기청구권 보전의 가등기에 의한 소유권이전의 본등기를 신청한 경우 등기관은 등기기록의 기록사항만으로는 위 가등기가 담보가등기인지 여부를 알 수 없을 뿐 아니라, 담보가등기라 하더라도 체납처분에 의한 압류등기가 말소의 대상인지 여부를 알 수 없으므로 일단 직권말소대상통지를 한 후, 이의신청이 있는 경우 제출된 소명자료에 의하여 말소 또는 인용 여부를 결정하도록 하고 있다.
③ 또한 위 이의신청에 대한 등기관의 말소 또는 인용 여부와 관련하여 판례는 “담보가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 의한 본등기권자의 태도 여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기관으로서는 위 가등기를 순위보전의 가등기로 인정하여 국세압류등기를 직권말소할 수는 없다”(대법원 1992. 3. 18.자 91마675 결정)고 하고 있으므로, 담보가등기인지 여부에 대해 다툼이 있으면 결국 등기관으로서는 압류등기를 직권으로 말소할 수 없을 것이다(담보가등기인지 여부를 실질적으로 보면 압류등기뿐만 아니라 다른 중간등기에서도 문제될 수 있다. 만일 가등기에 의한 본등기 후 중간등기의 권리자가 가등기의 실질이 담보가등기임을 이유로 하여 청산절차를 밟지 않은 하자를 주장하는 경우에 이미 이루어진 본등기의 효력과 중간등기의 처리가 문제될 수 있다).
④ 이러한 판례의 태도는 “소유권이전청구권보전의 가등기 이후에 국세·지방세의 체납으로 인한 압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 등기관은 체납처분권자에게 구법 175조에 따른 직권말소 통지를 하고, 체납처분권자가 해당 가등기가 담보가등기라는 점 및 그 국세 또는 지방세가 해당 재산에 관하여 부과된 조세라거나 그 국세 또는 지방세의 법정기일이 가등기일보다 앞선다는 점에 관하여 소명자료를 제출하여 담보가등기인지 여부 및 국세 또는 지방세의 체납으로 인한 압류등기가 가등기에 우선하는지 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다툼이 있으면, 가등기에 기한 본등기권자의 주장 여하에 불구하고 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소할 수 없고, 한편 이와 같은 소명자료가 제출되지 아니한 경우에는 등기관은 가등기 후에 마쳐진 다른 중간 등기들과 마찬가지로 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소하여야 한다”고 한 대법원 2010. 3. 18. 자 2006마571 전원합의체 결정에서 다시 한 번 확인되고 있다.
⑤ 한편 위 결정은 등기관이 국세 또는 지방세 압류등기 말소 여부를 판단하는 과정에서 해당 가등기에 의한 본등기가 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거친 유효한 것인지 여부까지를 심사할 필요는 없는 것으로 보고 있다.
㈏ 법정기일이 담보가등기가 이루어지기 전인 압류등기
① 등기부상 담보가등기 또는 형식은 소유권이전청구권가등기라 하더라도 사실상 담보가등기라면 법정기일(법정기일에 관한 구체적인 내용은 국세기본법 35조 1항 참조)이 담보가등기가 이루어지기 전인 국세 및 지방세 채권에 의한 압류등기는 직권으로 말소할 수 없다(국세기본법 제35조 2항, 지방세기본법 99조 2항, 등기예규 제1408호 5. 가.). 예컨대 “담보가등기 → 체납처분으로 인한 압류등기 → 담보가등기에 의한 본등기”가 이루어진 경우 압류등기가 담보가등기보다 후순위로 마쳐졌지만, 법정기일이 담보가등기보다 앞선다면 이는 직권말소할 수 없다.
② 위와 같이 현행 국세기본법과 지방세기본법은 국세·지방세와 가등기의 우열을 법정기일을 기준으로 하고 있으나, 종전에는 국세·지방세의 납부기한으로부터 1년 전에 가등기가 마쳐져야 국세·지방세 채권에 대하여 가등기에 의한 권리를 주장할 수가 있었다.
그러나 위와 같이 “납부기한으로부터 1년 전”으로 규정하고 있는 (i) 구 국세기본법 35조 1항 3호의 단서와 (ii) 구 지방세법 31조 2항 3호에 대해서 각 위헌결정(헌법판소 1990. 9. 3. 89헌가 95 위헌심판, 1991. 11. 25. 91헌가 6 위헌심판)이 있어 국세기본법을 개정(1990. 12. 31. 법률 4277호)하면서 부칙 5조에 경과규정을 두었으나, 이 조항도 위헌으로 결정되었다(헌법판소 1993. 9. 27. 92헌가 5 위헌심판)[위 각 위헌규정을 개정하여 1991. 1. 1.부터 시행하게 된 개정 국세기본법은 부칙 5조에서 개정법률 시행 전에 개정법률 소정의 “법정기일”이 도래한 조세채권에 대하여는 이미 효력이 상실된 종전 규정을 적용하도록 경과규정을 두고 있는 관계로 결국은 위 위헌결정의 효력에 의하여 우선변제권을 갖게 된 일정한 범위의 저당권자 등의 권리가 사후법인 이 사건 심판대상규정인 개정법률 부칙 5조의 규정에 의하여 박탈당하는 결과가 되었다고 할 것이므로 위 부칙 규정 중 “종전의 35조 1항 3호” 부분은 소급입법에 의하여 재산권을 박탈당하지 아니한다는 헌법 13조 2항의 규정에 위반되는 규정임이 명백하다고 할 것이고, 위 규정 부분에 통일된 “종전의 35조 2항” 부분도 역시 헌법에 위반되는 규정이라고 할 것이다(헌법판소 1993.9.27. 92헌가5 전원판부)].
이러한 위헌 결정으로 “납부기한으로부터 1년 전” 부분은 효력을 상실하게 되었고, 그 후 국세기본법과 지방세법은 수차례 개정되었는데 그 내용에 따른 압류등기와 담보가등기와의 우열의 심사기준은 다음과 같다(등기예규 제1408호 5. 가.).
㉮ 1991. 1. 1. 전의 국세 및 1992. 1. 1. 전의 지방세 채권에 의한 압류 등에 대하여는 법정기일과 가등기일의 선·후를 비교하는 대신 납부기한과 가등기일의 선·후를 비교한다.
㉯ 1992. 1. 1. 이후 1995. 1. 1. 전의 지방세에 의한 압류등기는 과세기준일 또는 납세의무성립일(이에 관한 규정이 없는 세목에 있어서는 납기개시일)과 가등기일의 선·후를 비교한다.
㈐ 당해세의 경우
① 국세인 경우：해당 재산에 부과된 국세(당해세)의 체납처분에 의한 압류등기는 직권말소할 수 없다.
② 지방세인 경우：1992. 1. 1. 전에는 국세와 동일하였으나, 지방세법의 개정으로 1992. 1. 1. 이후에는 배제되었다가 1996. 1. 1.부터 다시 부활됨에 따라 국세의 경우와 그 적용시점이 일부 달라지게 되었다.
㉮ 납부기한이 1991. 12. 31. 전인 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기 또는 법정기일이 1996. 1. 1. 이후인 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기는 직권말소할 수 없다.
㉯ 그러나 1992. 1. 1. 이후부터 1995. 12. 31. 전에 담보가등기가 설정된 경우에는 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기는 법정기일을 기준으로 하여 판단하여야 하므로 위 ㈏ ①의 예에 따른다.
