【등기의 공동신청주의】《예외적 단독신청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【등기의 공동신청주의】《예외적 단독신청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 등기의 공동신청주의 [이하 부동산등기실무(I) P.132-144 참조]

 

가. 신청주의

 

⑴ 등기절차 개시의 모습

 

법 22조 1항은 “등기는 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 한다. 다만, 법률에 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하여, 등기절차의 개시원인으로 당사자의 신청과 관공서의 촉탁을 들고 있다. 그런데 관공서의 촉탁도 실질적으로는 신청의 한 모습에 지나지 않고, 법률에 다른 규정(법 98조 등)이 있는 경우를 제외하고는 신청절차에 관한 규정을 준용하고 있다(법 22조 2항). 따라서 법은 당사자의 신청을 등기절차 개시의 원칙으로 하고 있으며, 이때의 신청이란 당사자에 의한 신청과 관공서의 신청인 촉탁을 모두 포함하는 개념이라고 할 수 있다.

 

⑵ 신청주의의 의의

 

① 신청주의란 당사자의 신청이 있을 때에 비로소 등기절차가 개시되는 것을 말한다(법 22조 1항). 현대적 부동산등기제도를 가진 나라는 거의 예외 없이 신청주의를 채택하고 있다. 이는 당사자의 신청에 의할 때 가장 효율적으로 실체관계에 부합하는 등기를 할 수 있기 때문이다. 등기는 부동산에 관한 권리관계를 정확하게 공시해서 거래의 안전을 보호하는 것을 그 목적으로 하지만, 등기의 신청 자체는 당사자의 의사에 맡겨져 있으므로 이 점에서 사적 자치의 원칙이 적용되고 있다. 다만 부동산 물권의 공시라는 등기제도의 목적을 위하여 등기를 하지 않으면 등기를 함으로써 생기는 효력을 주장할 수 없게 함으로써(성립요건주의, 대항요건주의) 등기의 신청이 간접적으로 강제되는 것이다. 우리 민법이 법률행위에 의한 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 채택하여 등기를 하지 않으면 제3자에 대하여는 물론 당사자 사이에서도 물권변동의 효과가 발생하지 않는다고 하고, 또 법률행위에 의하지 않은 물권변동의 경우에도 처분하기 위해서는 등기를 요한다고 한 것이 그러한 예이다.

등기는 당사자의 신청에 의하여 이루어지는 것이 원칙이지만 신청이나 관공서의 촉탁이 없어도 등기관이 직권으로 또는 법원의 명령에 의하여 등기를 하는 경우도 있다.

 

② 신청주의에서는 당사자에게 등기를 신청하여야 할 공법상의 의무를 부과하지 않는 것이 원칙이다. 다만 부동산 투기, 탈세 방지 등의 특수한 행정목적을 위하여 예외적으로 등기신청의무가 부과되는 경우도 있다.

 

③ 신청주의의 구체적 내용으로 구법에서는 공동신청주의와 출석주의·서면신청주의를 채택하고 있었다. 개정법에서도 방문신청(법 24조 1항 1호)과 관련하여서는 이러한 원칙이 유지되고 있다. 그러나 전자신청(법 24조 1항 2호)에는 그 본질상 출석주의·서면신청주의가 적용될 수 없어 이에 갈음할 수 있는 제도적 장치를 별도로 마련하고 있다.

 

나. 공동신청주의 (부동산등기법 제22조, 제23조 제1항)

 

⑴ 의의

 

① 법은 23조 1항에서 “등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청한다.”고 규정하여 공동신청주의 원칙을 선언하고 있다. 입법례를 보면 등기원인증서의 공증을 전제로 등기권리자 또는 등기의무자의 단독신청주의를 취하는 국가가 많다(독일, 스위스, 프랑스 등). 우리 법제는 등기원인증서의 공증을 요하지 않는 대신 어떤 등기로 인하여 등기기록상 권리를 상실하는 자와 권리를 취득하는 자가 공동으로 등기를 신청하도록 함으로써 부실등기를 방지하고 등기의 진정을 확보하고자 하는 입장이다. 다만 공동신청주의는 모든 등기신청에 적용되는 것은 아니고 권리의 등기에 관한 원칙이며, 부동산표시 변경등기와 등기명의인표시 변경등기에는 단독신청이 원칙적 형태이다.

 

② 공동신청은 등기권리자와 등기의무자의 존재를 전제로 한다. 따라서 같은 건물에 대한 여러 공유자가 소유권보존등기를 함께 신청하는 것은 공동신청이라고 할 수 없다.

 

⑵ 취지

 

등기관의 형식적 심사권만이 인정되는 법제에서 등기의 진정을 보장하기 위함이다.

 

다. 등기의무자와 등기권리자

 

⑴ 등기부상 등기에 의하여 권리를 얻거나 의무를 면하는 자로 표시된 자로서 등기절차상의 개념이다. 실체법상의 개념인 등기청구권자와 구별된다. 예를 들어 甲 소유 부동산에 관하여 乙, 丙 명의의 원인 무효의 등기가 차례로 마쳐진 경우, 丙 명의 등기의 말소등기에 관하여 등기청구권자는 甲, 등기청구권자의 상대방은 丙이지만, 등기권리자는 乙, 등기의무자는 丙이다. 따라서 甲이 등기관에게 丙 명의 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 경우에는 등기권리자인 乙을 대위하여야 한다.

 

⑵ 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결).

 

⑶ 한편, 등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 불실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 자에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1990. 5. 8. 선고 90다684, 90다카3307 판결, 대법원 2008. 7. 11. 자 2008마615 결정).

◎ 대법원 2019. 5. 30. 선고 2015다47105 판결 : 원고는 소외인으로부터 이 사건 토지 및 사찰건물을 증여받은 후 세금감면을 목적으로 실체가 없는 단체인 대한불교○○○○ 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 이는 무효이고, 이 경우 소유자인 소외인이 무효인 등기의 말소를 청구할 수 있는 상대방은 위와 같은 실체 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 원고이지, 대한불교○○○○ 명의의 소유권이전등기를 주등기로 하여 단체의 대표자 변경을 원인으로 한 부기등기를 마친 것에 불과한 피고는 위 소유권이전등기의 말소등기와 관련된 등기의무자가 아니고, 따라서 등기의무자가 아닌 피고를 상대로 무효인 위 소유권이전등기의 말소절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 소는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 부적법한 소라고 판단한 사례.

 

라. 단독신청을 하는 경우(부동산등기법 제23조 제2항~제6항)

 

⑴ 소유권보존등기 또는 소유권보존등기의 말소등기

⑵ 상속, 법인의 합병, 그 밖에 포괄승계에 따른 등기

⑶ 판결에 의한 등기

⑷ 부동산표시의 변경이나 경정의 등기

⑸ 등기명의인표시의 변경이나 경정의 등기 : 등기명의인의 표시변경(경정)의 등기는 등기명의인의 동일성이 유지되는 범위에서 등기부상의 표시를 실제와 합치시키기 위하여 행하여지는 것에 불과할 뿐 어떠한 권리변동을 가져오는 것이 아니므로 등기가 잘못된 경우에도 등기명의인은 다시 소정의 서면을 갖추어 경정등기를 하면 되는 것이고 따라서 거기에는 등기의무자의 관념이 있을 수 없다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92다39167 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2015다47105 판결).

그러나 등기명의인의 표시변경 또는 경정의 부기등기가 등기명의인의 동일성을 해치는 방법으로 행하여져서 부동산등기사항증명서상의 표시가 실지 소유관계를 표상하고 있는 것이 아니라면 진실한 소유자는 그 소유권의 내용인 침해배제청구권의 정당한 행사로써 그 표시상의 소유명의자를 상대로 그 소유권에 장애가 되는 부기등기인 표시변경 또는 경정등기의 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결 등).

이와 같이 부동산의 등기명의인의 표시변경 또는 경정등기의 말소등기절차의 이행을 청구하려는 자는 자신이 부동산의 원래의 등기명의인에 해당하는 자로서 진실한 소유자라는 사실을 증명하여야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다1859 판결).

◎ 대법원 2021. 5. 7. 선고 2020다299214 판결 : A단체 명의로 소유권보존등기가 된 부동산에 관하여 원고가 그 명의로 1차 등기명의인표시변경등기를 마쳤는데 피고

가 그 명의로 다시 2차 등기명의인표시변경등기를 마치자 원고가 피고를 상대로 2차 등기명의인표시변경등기에 관한 말소등기를 청구한 사안에서, 원고는 그가 A단체와 동일하다는 사실 및 2차 등기명의인 표시변경등기가 등기명의인의 동일성을 해치는 것이라는 사실을 모두 증명할 책임이 있다고 판단.

 

2. 공동신청주의

 

가. 등기권리자와 등기의무자

 

공동신청주의란 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 등기를 신청하여야 한다는 원칙이므로 공동신청주의를 이해하기 위해서는 등기권리자와 등기의무자의 개념을 먼저 알아야 한다[등기권리자 및 등기의무자의 관념은 공동신청이 필요한 경우를 전제로 해서 인정된다. 단독신청에 의하는 등기의 경우에는 등기권리자 및 등기의무자의 관념이 인정될 여지가 없고 등기신청권(단독으로 등기를 신청할 수 있는 권리)의 유무만이 문제된다. 다만 단독신청 중에서도 판결이나 상속과 같이 공동신청주의의 예외로서 단독신청이 인정되는 경우에는 등기권리자와 등기의무자의 개념이 존재하지만, 사실의 등기(예: 토지분필등기)를 단독신청하는 경우에는 등기권리자와 등기의무자의 개념이 필요 없고 등기신청서에도 “신청인”이라고만 기재한다]. 등기권리자와 등기의무자에는 등기절차법상의 개념과 실체법상의 개념이 있다.

 

⑴ 실체법상 등기권리자·등기의무자

 

㈎ 의 의

 

등기신청에 관하여 공동신청주의를 채택한 결과, 물권변동에 관련된 당사자가 공동으로 등기신청을 하여야 한다. 따라서 등기를 원하는 일방 당사자는 타방 당사자가 등기신청에 협력하지 않을 경우 상대방의 협력(등기신청의 의사표시)을 청구할 수 있어야 하는데, 이를 위한 권리가 등기청구권이다. 즉 등기청구권은 실체법상의 권리로서 권리자가 의무자에게 등기신청의 의사표시를 갈음하는 이행판결을 구할 수 있는 권리이다. 이러한 등기청구권을 갖는 자가 실체법상 등기권리자이고 그 상대방이 실체법상 등기의무자이다. 등기청구권과 구별하여야 할 개념으로 등기신청권이 있는데, 이는 다른 등기권리자 또는 등기의무자와 공동으로 권리의 등기를 신청하거나 단독으로 사실의 등기를 신청할 수 있는 공법상의 권리를 말한다.

 

㈏ 등기청구권의 발생 원인과 법적 성질

 

① 법률행위에 의한 물권변동의 경우

 

물권변동을 목적으로 하는 계약 등의 법률행위를 한 당사자는 공동으로 그에 관한 등기를 신청하는 것이 보통이지만 어느 일방이 공동신청에 협력하지 않을 경우 등기청구권이 문제됨은 위에서 본 바와 같다. 이 경우 등기청구권의 발생원인과 그 성질에 관하여 학설은 크게, 등기청구권은 원인행위인 채권계약에서 발생하고 그 성질은 채권적 청구권이라는 견해와 등기청구권은 물권적 합의 또는 이에 따른 물권적 기대권으로부터 발생하며 그 성질은 물권적 청구권이라는 견해로 나뉘고 있다. 판례는 법률행위에 의한 등기청구권은 원인행위인 채권행위로부터 나오고 그 성질은 채권적 청구권이라고 보고 있다(대법원 1992. 9. 1. 선고 92다24851 판결).

 

② 실체관계와 등기가 일치하지 않는 경우

 

등기가 마쳐졌으나 그 원인행위에 부존재, 무효, 취소, 해제 등의 사유가 있어서 그 등기와 실체관계가 일치하지 않는 경우에 그 불일치를 제거하기 위하여 물권자에게 인정되는 등기청구권은, 물권의 효력으로서 발생하는 물권적 청구권(방해배제청구권)이라는 것이 일반적 견해이다. 법정지상권·법정저당권과 같이 법률의 규정(민법 305조, 366조, 649조)에 의하여 물권변동이 발생한 후 상대방(소유자)이 그 등기절차에 협력하지 않는 경우에 법정지상권자 등이 행사하는 등기청구권도 물권적 청구권의 성질을 갖는다.

 

등기청구권의 성질을 구별하는 실익은 주로 등기청구권을 재판상 행사하였을 경우 당사자의 승계인에 대해서도 그 효력을 주장할 수 있는지의 여부에 있다. 예컨대 소유권에 기한 말소등기청구권과 같은 물권적 청구권의 경우에는 변론종결 후의 승계인에 대해서 승계집행문을 부여받아 그 판결의 효력을 주장할 수 있으나, 매매를 원인으로 한 이전등기청구권과 같은 채권적 청구권인 경우에는 변론종결 후의 승계인에 대하여 그 효력을 주장하지 못한다. 또 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기를 할 수 있는지가 문제되는데, 판례는 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기를 할 수 없다고 한다(대법원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결).

 

③ 시효취득의 경우 등

 

부동산의 시효취득은 이론상 법률행위에 의한 물권변동이 아니지만 민법 245조 1항은 등기를 하여야 그 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 따라서 취득시효 기간의 만료만으로는 소유권취득의 효력이 생기지 않고 이를 원인으로 하여 소유권이전등기청구권을 얻는 데 그친다. 판례는 이 권리를 채권적 청구권으로 보고 있다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결). 그 밖에 임차권설정등기청구권(민법 621조)이나 부동산환매권의 등기청구권(민법 592조)도 채권적 청구권으로 본다.

 

⑵ 절차법상 등기권리자·등기의무자

 

㈎ 의 의

 

① 절차법상 등기권리자란 신청된 등기가 실행되면 등기기록의 기록 형식상 권리를 취득하거나 그 밖의 이익을 받는 자로 표시되는 자를 말한다. 반대로 등기가 실행되면 등기기록의 기록 형식상 권리를 상실하거나 그 밖의 불이익을 받는 것으로 표시되는 자를 절차법상 등기의무자라고 한다(대법원 1979.7.24. 선고 79다345 판결). 전자는 등기신청 시를 기준으로 등기명의인일 수도 있고(말소등기) 아닐 수도 있지만(이전등기) 후자의 경우 반드시 등기기록상 권리에 관한 등기의 명의인이어야 하고, 만약 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기기록과 부합하지 않는 경우에는 신청의 각하사유가 된다(법 29조 7호).

 

② 예를 들면, 갑 명의의 근저당권등기를 을에게 이전하는 신청을 할 경우 그 등기가 실행됨으로써 갑은 등기기록상 근저당권을 상실하므로 절차법상 등기의무자이고 새로이 근저당권을 취득하는 을이 절차법상 등기권리자이다. 또 채권최고액을 증액하는 근저당권변경등기를 신청하는 경우에는 변경등기로 인하여 이익을 얻는 자인 근저당권자가 등기권리자이고 불이익을 받는 근저당권설정자가 등기의무자가 된다.

 

③ 절차법상 등기권리자 및 등기의무자에 해당하는지 여부는 반드시 등기기록상 형식적으로 판단하여야 하고 실체법상 권리 유무를 고려하여서는 아니 된다. 예컨대 갑(채무자)에서 을(수익자)에게 소유권이전등기가 마쳐졌으나 채권자 병이 등기원인이 사해행위임을 이유로 위 소유권이전등기의 말소판결을 받은 경우, 병은 실체법상 등기권리자이고 을이 실체법상 등기의무자이지만, (을 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기의) 절차법상으로는 갑이 등기권리자, 을이 등기의무자가 된다. 이 경우 갑은 을에 대하여 아무런 실체법상 권리가 없지만 을 명의의 등기가 말소됨으로써 자신이 소유명의인이 되므로 절차법상 등기권리자가 된다. 따라서 등기신청서의 등기권리자란에는 “갑 대위신청인 병”과 같이 기재하고, 등기의무자란에는 “을”을 기재한다.

 

㈏ 문제되는 경우

 

구체적인 등기신청에서 절차법상 등기권리자와 등기의무자가 문제되는 경우는 다음과 같다.

 

① 소유권보존등기 관련

 

소유권보존등기는 법 65조에 규정된 신청권자가 단독으로만 신청할 수 있으므로 공동신청을 전제로 하는 절차법상 등기권리자·등기의무자가 문제되지 않는다. 예컨대 미등기 건물의 소유자 갑이 건물을 을에게 매도하였으나 갑이 소유권보존등기신청을 하지 않아 을이 소유권이전을 받을 수 없는 경우에도 그 건물의 소유권보존등기신청은 갑만이 할 수 있고 갑과 을이 공동으로 신청하거나 을이 갑의 등기신청 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 수도 없다. 이 경우 을은 갑을 상대로 소유권이전등기절차를 명하는 이행판결을 얻은 후, 갑에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 갑을 대위하여 갑 명의의 소유권보존등기를 한 다음에 위 이행판결에 기하여 자기 명의의 이전등기신청을 단독으로 할 수 있다.

 

소유권보존등기의 말소신청 역시 등기명의인이 단독으로 신청하는 등기이므로 절차법상 등기권리자·등기의무자의 개념이 개입할 여지가 없다. 예컨대 갑이 을 소유의 부동산에 관하여 무효인 소유권보존등기를 한 경우 진정한 소유자인 을은 실체법상 등기청구권자이고 갑은 실체법상 등기의무자이다. 그러나 갑 명의의 소유권보존등기의 말소신청은 갑이 단독으로만 할 수 있고, 갑 명의의 등기가 말소된다고 해서 바로 을이 소유권의 등기명의인이 되는 것이 아니므로 을이 절차법상 등기권리자가 되는 것이 아니다. 이 경우 갑이 임의로 소유권보존등기를 말소하지 않는다면 을은 갑을 상대로 소유권보존등기의 말소를 명하는 판결을 얻어 갑 명의의 등기를 말소할 수 있는데, 이때에도 을은 자신의 소유권보존등기신청권을 보전하기 위하여 갑을 대위하여 말소등기신청을 하는 것이다(판결에 의한 등기신청은 원래 공동신청에 의하여야 할 등기를 등기의무자가 협력하지 않을 경우 등기의무자의 등기신청의사를 갈음하는 판결을 얻어 등기권리자가 단독으로 신청하는 구조이다. 그러나 소유권보존등기말소판결의 경우에는 예외적으로 단독신청에 의하여야 하는 소유권보존등기 말소신청의사를 갈음하는 판결이 인정된다고 볼 수 있다).

 

② 제한물권의 말소등기 관련

 

근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 그 근저당권말소등기의 등기권리자는 현재 소유명의인임이 원칙이지만 근저당권설정 당시의 소유명의인도 등기권리자로 볼 수 있는지가 문제된다.

판례는 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권 소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리(근저당권설정계약이 원인 무효인 경우에는 그러한 계약상 권리를 인정할 수 없다. 따라서 종전의 소유자가 피담보채무의 소멸을 원인으로 주장하는 것이 아니라 근저당권설정등기 자체가 원인무효임을 주장하여 근저당권설정등기의 말소를 청구하는 것은 허용되지 않을 것이다)가 있다는 이유로 실체법상의 말소등기청구권을 인정하고 있다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결).

따라서 종전 소유자가 근저당권설정등기의 말소등기절차를 명하는 판결을 얻은 경우에는 절차법상 등기권리자에 해당한다고 볼 수 있다. 이에 따라 예규는 판결에 의한 말소의 경우뿐만 아니라 공동신청의 경우에도 저당권설정자(종전 소유자)와 제3취득자(현재 소유명의인)를 모두 절차법상 등기권리자로 보고 있다(등기예규 제1471호 6조 1항).

이러한 내용은 저당권뿐만 아니라 다른 제한물권의 말소등기에도 유추적용이 가능할 것이다. 또 가등기의 말소의 경우에도 가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자와 가등기의무자 모두 등기권리자가 될 수 있다(등기예규 제1408호 6. 가.).

 

⑶ 양자의 관계

 

① 실체법상의 등기권리자 및 등기의무자는 절차법상의 등기권리자 및 등기의무자와 일치하는 경우가 대부분이지만, 반드시 일치하는 것은 아니다.

 

② 예컨대 갑-을-병의 순서로 차례로 소유권이전등기가 이루어졌으나 갑-을 사이의 소유권이전등기가 원인무효인 경우, 갑이 을 및 병을 상대로 소유권에 기한 물권적 청구권(방해배제청구권)을 행사하여 각 소유권이전등기말소등기절차를 이행하라는 확정판결을 받았다면, 갑은 실체법상 등기권리자이고 을 및 병은 그 상대방인 실체법상 등기의무자에 해당한다. 그런데 절차법적으로 보면, 먼저 병 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 신청함에 있어서 등기의무자는 병이지만 등기권리자는 갑이 아니라 을이 된다.

왜냐하면 병 명의의 등기가 말소되면 등기기록의 기록 형식상 소유명의인은 을이 되기 때문이다.

 

③ 또 사해행위취소판결에 의한 등기신청의 경우에도 실체법상의 등기권리자 및 등기의무자와 절차상의 그것이 일치하지 않는다.

 

3. 신청주의 및 공동신청주의의 예외

 

가. 신청주의의 예외

 

등기는 당사자의 신청이나 관공서의 촉탁이 있어야만 할 수 있는데 예외적으로 “법률에 다른 규정이 있는 경우”에는 신청이나 촉탁이 없어도 할 수 있다(법 22조 1항). 그러한 예외적인 경우에는 등기관의 직권에 의한 등기와 법원의 명령에 의한 등기가 있다.

 

⑴ 등기관의 직권에 의한 등기

 

등기관이 직권으로 등기를 할 수 있는 경우는 당사자의 신청을 기다려 그 등기를 실행하는 것이 적절하지 않거나 당사자의 신청에 따른 등기에 부수하는 기술적인 등기를 하는 경우이다. 등기관의 직권에 의한 등기는 법령에 근거규정이 있을 경우에만 허용된다. 대표적인 경우를 예시하면 다음과 같다.

 

㈎ 소유권보존등기

 

미등기 부동산에 대하여 법원의 소유권의 처분제한의 등기 촉탁이 있는 경우 등기관은 직권으로 소유권보존등기를 한 다음 처분제한의 등기를 한다(법 66조 1항).

 

㈏ 변경등기

 

등기관이 직권으로 부동산표시의 변경등기 또는 등기명의인표시의 변경등기를 하는 경우를 예시하면 다음과 같다.

① 지적소관청의 통지에 의한 토지의 표시변경등기(법 36조)

② 소유권이전등기를 하기 위한 등기명의인의 표시변경등기(규칙 122조)

③ 행정구역 또는 그 명칭 변경에 따른 부동산 및 등기명의인 표시변경등기(규칙 54조)

④ 갑 토지를 분할하여 그 일부를 을 토지로 하는 분할등기 시 소유권 외의 권리의 등기명의인이 그 권리의 소멸을 승낙하였거나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공한 경우에 하는 갑 토지 또는 을 토지에 대한 권리 소멸의 뜻의 부기등기(규칙 76조 3항, 4항)

 

㈐ 경정등기

 

등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 하는데, 다만 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다(법 32조 2항).

 

㈑ 말소등기

 

등기관이 직권으로 말소등기를 하는 경우는 다음과 같다.

① 환매에 따른 권리취득의 등기를 한 때의 환매특약 등기의 말소등기(규칙 114조 1항)

② 권리소멸에 관한 약정에 따라 권리소멸의 등기를 한 때의 권리소멸약정등기의 말소등기(규칙 114조 2항)

③ 등기원인의 무효 또는 취소로 인하여 등기의 말소 또는 회복의 등기를 한 때의 예고등기의 말소(법 부칙 3조, 구법 170조의 2)

④ 말소할 권리를 목적으로 하는 제3자의 권리에 관한 등기의 말소(법 57조 2항, 규칙 116조 2항). 이 경우 제3자의 승낙을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보가 제공되어야 한다(규칙 46조 1항 3호).

⑤ 수용으로 인한 소유권이전등기를 하는 경우 그 부동산의 등기기록 중 소유권, 소유권 외의 권리, 그 밖의 처분제한에 관한 등기의 말소등기(법 99조 4항)

⑥ 관할위반 및 사건이 등기할 것이 아닌 경우(법 29조 1, 2호)의 말소등기(법 58조)

⑦ 1980. 12. 31. 이전에 등기된 저당권등기 등에 관하여 구부동산등기법 시행일(2006. 6. 1.)부터 90일 내에 권리존속신고가 없는 경우 저당권등기 등의 말소등기(법률 7954호 부칙 2조)

⑧ 가등기에 의한 본등기를 하였을 때 가등기 후에 된 등기로서 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기의 말소등기(법 92조 1항, 규칙 147조, 148조, 등기예규 제1408호)

 

㈒ 구분건물의 대지권등기

 

구분건물의 대지권등기와 관련하여 등기관이 직권으로 등기하여야 할 경우는 다음과 같다.

① 대지권의 등기를 하는 때의 대지권이라는 뜻의 등기(법 40조 4항, 규칙 89조)

② 대지권의 변경·경정등기를 하는 때의 대지권이라는 뜻의 등기 또는 대지권이라는 뜻의 등기의 말소(규칙 91조 2항, 3항)

③ 대지권의 변경·경정등기를 하는 때의 건물만에 관한 것이라는 뜻의 부기등기(규칙 92조 1항)

④ 대지권의 변경으로 인하여 대지권의 등기를 할 때 건물에 대한 저당권등기에 건물만에 관한 것이라는 뜻을 부기하지 아니하는 경우의 저당권등기 말소(규칙 92조 1항 단서, 2항)

⑤ 대지권인 권리가 대지권이 아닌 것으로 변경됨에 따른 대지권에 대하여 동일한 등기로서의 효력이 있는 등기의 전사, 순위번호의 경정(규칙 93조 1항, 2항)

⑥ 대지권의 경정등기를 하는 때의 대지권이라는 뜻의 등기 말소와 대지권에 대하여 동일한 등기로서의 효력이 있는 등기의 전사, 순위번호의 경정(규칙 94조)

⑦ 공용부분이라는 뜻을 정한 규약을 폐지하여 소유권보존등기를 하는 때의 공용부분이라는 뜻의 등기의 말소등기(규칙 104조 4항, 5항)

 

⑵ 법원의 명령에 의한 경우

 

등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 관할 지방법원에 이의신청을 할 수 있다(법 100조). 특히 등기신청을 각하한 결정에 대하여 이의를 한 경우 관할지방법원이 그 이의가 이유 있다고 인정하는 때에는 등기관에게 그에 해당하는 처분을 명할 수 있고, 등기관은 그 명령에 따른 등기를 하여야 한다(법 105조 1항 2문, 107조). 이때의 등기는 당사자의 신청에 의한 등기가 아니라 법원의 기록명령에 따른 등기라서 신청주의의 예외가 되는 것이다. 관할 지방법원은 이의신청에 대하여 결정하기 전에 등기관에게 가등기 또는 이의가 있다는 뜻의 부기등기를 명령할 수 있는데(법 106조), 이 경우에도 마찬가지이다.

 

나. 공동신청주의의 예외 (= 예외적 단독신청)

 

공동신청에 의하지 않더라도 등기의 진정을 보장할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우 또는 등기의 성질상 공동신청이 불가능한 경우에는 단독신청이 허용된다. 대체로 민법 187조에서 법률행위에 의하지 않은 물권취득의 예로 들고 있는 판결, 상속, 공용징수 등의 경우를 단독신청이 가능한 경우로 생각하는 경향이 있으나, 위 조문은 단독신청의 근거규정과는 무관하다. 단독신청을 하기 위해서는 반드시 광의의 부동산등기법에 근거규정이 있어야 하고 그러한 규정이 없으면 공동신청의 원칙(법 23조 1항)에 의하여야 한다는 점을 유의하여야 한다.

단독신청이 인정되는 경우에는 편의상 등기의 진정을 해할 염려가 없는 경우와 성질상 공동신청이 불가능한 경우가 있다.

 

⑴ 등기의 진정을 해할 염려가 없는 경우

 

㈎ 판결에 의한 등기(법 23조 4항)

 

판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청할 수 있다. 이 규정의 취지에 대하여는 판결절차에서 등기청구권의 존재 여부가 확정되므로 등기의 진정성이 확보되고, 또 타방 당사자의 협력을 기대할 수 없어서 판결을 얻은 것이므로 당연히 단독신청이 가능하다는 견해와 판결의 확정으로 어느 한쪽의 등기신청 의사표시가 있는 것으로 간주되므로 결국 공동신청주의 원칙이 관철되고 있다고 설명하는 견해가 있다.

 

㈏ 촉탁으로 인한 등기(법 98조)

 

관공서가 권리관계의 일방 당사자가 되는 경우에는 타방 당사자인 사인과 공동으로 등기신청을 할 수도 있지만, 일정한 요건 아래 관공서가 등기를 촉탁할 수도 있다. 관공서가 허위의 등기를 촉탁할 염려가 없다고 보기 때문이다. 촉탁도 광의의 신청에 포함되므로 관공서의 단독신청권을 인정한 것으로 볼 수 있다.

 

㈐ 가등기(법 89조, 93조)

 

가등기는 가등기권리자가 가등기의무자의 승낙을 증명하는 정보 또는 가등기가처분명령 정본을 첨부하여 단독으로 신청할 수 있다. 가등기는 그 자체만으로는 권리변동을 종국적으로 발생시키지 않고 순위보전의 효력만 있는 등기이기 때문에 인정되는 특칙이다. 물론 가등기권리자와 가등기의무자가 공동으로 신청할 수도 있다.

 

가등기의 말소는 가등기명의인이 단독으로 신청할 수 있다. 또한 가등기의 말소는 가등기의무자 또는 가등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 자도 단독으로 신청할 수 있는데, 이때에는 가등기명의인의 승낙을 받아야 한다(법 93조 2항). 이 규정은 가등기말소의 등기권리자도 등기의무자도 아닌 이해관계인에게 등기신청권을 인정한 점에서 특이하다.

 

㈑ 등기명의인인 사람의 사망 또는 법인의 해산으로 권리가 소멸한다는 약정이 등기되어 있는 경우 사람의 사망 또는 법인의 해산으로 그 권리가 소멸하였을 때의 말소등기(법 55조)

 

등기명의인인 사람의 사망 또는 법인의 해산으로 권리가 소멸한다는 약정이 등기되어 있는 경우에 사람의 사망 또는 법인의 해산으로 그 권리가 소멸하였을 때에는 등기권리자는 그 사실을 증명하여 단독으로 해당 등기의 말소등기를 신청할 수 있다. 예를 들면 지상권의 존속기간이 “지상권자의 생존기간 동안”으로 등기되었는데 지상권자가 사망한 경우 소유권의 등기명의인은 지상권자의 사망을 증명하는 서면을 첨부하여 해당 지상권등기의 말소등기를 단독으로 신청할 수 있다. 이 경우 단독신청이 인정되는 것은 가족관계등록사항별증명서 및 제적부 등·초본, 법인 등기사항증명서 등으로 사망이나 해산 사실을 증명할 수 있기 때문이다.

 

㈒ 수용으로 인한 소유권이전등기(법 99조)

 

수용으로 인한 소유권이전등기는 등기권리자가 단독으로 신청할 수 있다. 이는 법이 정한 엄격한 절차를 거쳤기 때문에 진정성이 보장되고 그 필요성도 인정되기 때문이다.

 

㈓ 혼동으로 인한 말소등기

 

① 가등기권리자가 가등기에 의한 본등기를 하지 않고 다른 원인으로 소유권이전등기를 하였을 경우 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되기 전에는 가등기권리자의 단독신청으로 혼동을 등기원인으로 하여 가등기를 말소할 수 있다(등기예규 제1408호 6. 마.). 어느 부동산에 대한 소유권이전청구권보전 가등기권리자와 근저당권자가 동일인이었다가 그 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 이루어짐으로써 소유권과 근저당권이 동일인에게 귀속되는 경우에는 그 근저당권은 혼동으로 소멸하므로 근저당권자의 단독신청에 의하여 근저당권을 말소할 수 있다(등기예규 제1471호 6조 3항).

 

② 그러나 가등기 또는 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니한 채 제3자 앞으로 다시 소유권이전등기가 이루어진 경우에는 혼동에 의하여 소멸하지 않으므로 (공동신청주의 원칙에 따라) 현 소유자(설정 당시의 소유자도 가능)와 가등기 또는 근저당권등기의 명의인이 공동으로 말소등기를 신청하여야 한다. 예규는 가등기에 관하여만 규정하고 있지만 소유권의 등기명의인과 제한물권의 등기명의인이 동일한 경우에도 같은 원리가 적용될 수 있다. 그러나 혼동으로 인한 말소등기를 단독신청할 수 있는 것은 엄밀히 말하면 공동신청주의의 예외라기보다는 등기권리자와 등기의무자의 지위가 우연히 동일인에게 귀속된 경우에 불과하다.

 

㈔ 신탁등기(법 23조 7항, 8항)

 

신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 수탁자가 단독으로 신청한다. 수탁자가 신탁법 3조 5항에 따라 타인에게 신탁재산에 대하여 신탁을 설정하는 경우 해당 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리이전등기에 대하여는 새로운 신탁의 수탁자를 등기권리자로 하고 원래 신탁의 수탁자를 등기의무자로 한다. 이 경우 해당 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 새로운 신탁의 수탁자가 단독으로 신청한다.

 

⑵ 등기의 성질상 공동신청이 불가능한 경우

 

㈎ 상속, 법인의 합병, 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 포괄승계에 따른 등기(법 23조 3항, 규칙 42조)

 

① 상속, 법인의 합병, 법인의 분할로 인하여 분할 전 법인이 소멸하는 경우, 법령에 따라 법인이나 단체의 권리·의무를 포괄승계하는 경우 등을 등기원인으로 하는 권리이전의 등기는 등기권리자(상속인, 존속법인 등)가 단독으로 신청할 수 있다(상속등기는 단독신청에 의하므로 등기권리자의 개념이 없다고 할 것이나, 신청서 갑지에는 피상속인과 등기권리자 즉 상속을 원인으로 부동산을 취득하는 자를 표시하도록 되어 있다. 신청서 을지에는 실제 신청한 상속인만 기재한다). 일정한 포괄승계에 따른 등기를 신청하는 시점에는 등기의무자인 피상속인이나 소멸법인 등이 이미 사망·해산하여 공동신청이 불가능하고, 포괄승계 개시 사실과 상속인의 범위, 존속법인 등은 가족관계등록사항별증명서 및 제적부 등·초본, 법인 등기사항증명서 등에 의하여 용이하게 확인할 수 있기 때문이다.

 

② 법 23조 3항의 포괄승계에 따른 등기의 신청과 법 27조의 포괄승계인에 의한 등기신청을 구별하여야 한다. 후자는 피상속인이나 소멸법인 등이 원인행위를 하고 나서 사망하거나 해산한 경우에 상속등기 등을 하지 않고도 등기권리자 또는 등기의무자의 포괄승계인과 그 상대방의 공동신청에 의하여 등기를 할 수 있도록 하는 특례규정으로서, 공동신청주의 원칙이 적용되는 경우이다.

 

㈏ 미등기 부동산의 소유권보존등기(법 23조 2항, 65조)

 

토지·건물 등 미등기 부동산의 소유권보존등기는 등기의무자가 존재하지 아니하고, 또한 이미 소유권을 취득한 자를 등기기록에 공시하는 행위에 불과하기 때문에 단독으로 등기신청을 할 수 있도록 한 것이다. 소유권보존등기의 말소신청도 그 등기명의인이 단독으로 신청한다.

 

㈐ 부동산표시의 변경등기(법 23조 5항)

 

부동산의 분할·합병, 멸실, 면적 증감 등에 따른 표시변경등기는 그 성질상 등기의무자가 존재하지 아니하고 이미 대장상 부동산의 표시에 관한 사항이 변경되었으므로 소유권의 등기명의인은 대장 등본을 첨부하여 단독으로 신청할 수 있다.

 

㈑ 등기명의인표시의 변경 또는 경정 등기(법 23조 6항)

 

등기명의인표시의 변경 또는 경정 등기는 등기명의인이 단독으로 신청할 수 있다. 이 경우도 성질상 등기의무자가 존재하지 않기 때문이다.

 

㈒ 공동신청이 불가능하다고 인정된 경우

 

등기권리자가 등기의무자의 소재불명으로 인하여 공동으로 등기의 말소를 신청할 수 없는 때에는 민사소송법의 규정에 따라 공시최고를 신청하여 제권판결을 받은 후 그 판결 등본을 첨부해 단독으로 등기의 말소를 신청할 수 있다(법 56조).