【자기거래금지(상법 제398조), 신용공여금지(상법 제542조의9), 표현대표이사(상법 제395조)】《이사 등의 자기거래금지(상법 제398조) 및 주요주주 등 신용공여금지(상법 제542조의9 제1항)규정을 위반한 법률행위의 효력》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 이사 등의 자기거래금지(상법 제398조) 및 주요주주 등 신용공여금지(상법 제542조의9 제1항)규정을 위반한 법률행위의 효력 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.841-846 참조]
가. 관련규정
● 상법 제542조의9(주요주주 등 이해관계자와의 거래)
① 상장회사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 상대방으로 하거나 그를 위하여 신용공 여(금전 등 경제적 가치가 있는 재산의 대여, 채무이행의 보증, 자금 지원적 성격의 증권 매입, 그 밖에 거래상의 신용위험이 따르는 직접적ㆍ간접적 거래로서 대통령령으로 정하는 거래를 말한다. 이하 이 조에서 같다)를 하여서는 아니 된다.
1. 주요주주 및 그의 특수관계인
1. 이사(제401조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 포함한다) 및 집행임원
1. 감사
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 신용공여를 할 수 있다.
1. 복리후생을 위한 이사ㆍ집행임원 또는 감사에 대한 금전대여 등으로서 대통령령으로 정하는 신용공여
1. 다른 법령에서 허용하는 신용공여
1. 그 밖에 상장회사의 경영건전성을 해칠 우려가 없는 금전대여 등으로서 대통령령으로 정하는 신용공여
● 상법 제624조의2(주요주주 등 이해관계자와의 거래 위반의 죄) 제542조의9 제1항을 위반하여 신용공여를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처한다.
● 상법 제634조의3(양벌규정) 회사의 대표자나 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 회사의 업무에 관하여 제 624조의2 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 회사에도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만, 회사가 제542조의13에 따른 의무를 성실히 이행한 경우 등 회사가 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
● 상법 제398조(이사 등과 회사 간의 거래)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분 의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다.
1. 이사 또는 제542조의8 제2항 제6호에 따른 주요주주
1. 제1호의 자의 배우자 및 직계존비속
1. 제1호의 자의 배우자의 직계존비속
1. 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사
1. 제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사
● 상법 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임) 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다.
● 상법 제389조(대표이사)
③ 제208조제2항, 제209조, 제210조와 제386조의 규정은 대표이사에 준용한다.
● 상법 제209조(대표사원의 권한)
① 회사를 대표하는 사원은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있다.
② 전항의 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다].
나. ‘상장회사의 주요주주 등에 대한 신용공여’ [= ⑴ 원칙적 금지(제1항), ⑵ 예외적 허용(제2항)]
⑴ 원칙적 금지
㈎ 주요주주 등은 주식회사의 경영에 상당한 영향력을 행사할 수 있어 회사의 재무건전성을 저해하고 일반주주나 채권자 등의 이익을 침해하는 결과가 초래될 우려가 높고, 은폐를 위해 비정상적인 회계처리를 감행할 가능성도 커지게 된다.
㈏ 실효성 확보 규정으로 ① 형사처벌(상법 제624조의2), ② 양벌규정(상법 제634조의3)이 있다.
⑵ 예외적 허용
상장회사의 경영상 필요나 영업의 자유 등의 측면에서 볼 때 신용공여 중에 는 금지대상으로 삼을 필요가 없거나 적은 것도 있을 수 있으므로, 거래 상대방, 거래의 성격이나 목적, 규모, 경영건전성에 미치는 영향 등에 따라 예외적으로 신용공여가 허용된다.
다. 대표권남용의 유형으로서 자기거래금지규정, 주요주주 등 신용공여의 금지규정과의 비교
⑴ 대표권남용
① 근거 : 없음
② 회사 : 법인 및 비법인 사단
③ 제한내용 : 없음
④ 제한방법 : 없음
⑤ 위반효과 : 상대적 무효
⑥ 상대방 보호 : 선의·무과실
⑵ 이사 등의 자기거래
① 근거 : 상법 제398조
② 회사 : 주식회사
③ 제한내용 : 이사, 주요주주 및 가족
④ 제한방법 : 이사 등과 회사간 거래 (보증행위 포함) ※ 상법 제398조에서 말하는 거래에는 이사와 회사 사이에 직접 성립하는 이해상반하는 행위뿐만 아니라 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 자기 개인 채무의 채권자인 제3자와의 사이에 자기개인채무의 연대보증을 하는 것과 같은 이사 개인에게 이익이 되고 회사에 불이익을 주는 행위도 포함하는 것이라 할 것이므로 별개 두 회사의 대표이사를 겸하고 있는 자가 어느 일방 회사의 채무에 관하여 나머지 회사를 대표하여 연대보증을 한 경우에도 역시 상법 제398조의 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결).
⑤ 위반효과 : 상대적 무효
⑥ 상대방 보호 : 선의·무중과실 (상대방의 무효주장제한)
⑶ 주요주주 등 신용공여의 금지
① 근거 : 상법 제542조의9
② 회사 : 상장회사
③ 제한내용 : 이사, 주요주주, 감사
④ 제한방법 : 신용공여행위
⑤ 위반효과 : 상대적 무효
⑥ 상대방 보호 : 선의·무중과실 (상대방의 무효주장제한)
라. 상법 제542조의9 제1항의 금지규정을 위반한 신용공여의 효력(= 상대적 무효)
⑴ 주요주주 등에 대한 신용공여 금지규정은 ‘이사 등의 자기거래 금지’ 규정과 유사한 구조이고, 양자는 모두 ‘대표권 남용’의 한 유형에 속한다.
⑵ 이처럼 ‘주요주주 등에 대한 신용공여 금지 규정’은 ‘이사 등의 자기거래 금지 규정’과 비교할 때 그 제한 대상이나 내용, 방법 등에 일부 차이가 있기는 하지만 근본적으로 대표권 남용의 한 유형으로서 비슷한 취지에서 도입된 규정이므로, 그 위반행위의 효력이나 상대방 보호 규정 역시 동일하게 적용될 수 있다.
⑶ 신용공여 금지 및 자기거래 금지 규정을 위반한 행위는 모두 ‘상대적 무효’로 본다.
이때의 ‘상대적 무효’는 상대방이 ‘누구인지’에 따라 효력이 달라진다는 의미가 아니라, 그 상대방이 ‘선의·무중과실인지 여부’에 따라 효력이 달라진다는 의미이다.
즉, 상법 제542조의9 제1항은 강행규정으로서 위 조항에 위반하여 이루어진 신용공여는 사법상 무효이고 ‘누구나’ 그 무효를 주장할 수 있으나, ‘선의·무중과실인 상대방’에 대하여는 그 무효를 주장할 수 없다는 것이다[이는 통정허위표시에서도 동일하다. 통정한 허위의 의사표시는 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 그 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자를 제외한 누구에 대하여서나 무효이고, 또한 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다72125 판결 참조)].
⑷ ① 다만, 판례는 자기거래 금지 규정에 관하여 거래의 직접 당사자에 해당하는 경우에는 회사에 대하여 해당 법률행위가 무효임을 주장할 수 없다는 법리를 함께 설시하고 있다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다67651 판결).
◎ 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다67651 판결 : 상법 제398조가 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 한 것은, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 직접 거래를 하거나 이사 자신의 이익을 위하여 회사와 제3자 사이의 거래를 함으로써 이사 자신의 이익을 도모하고 회사 및 주주에게 손해를 입히는 것을 방지하고 자 하는 것이므로(대법원 1973. 10. 31. 선고 73다954 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다71271 판결 등 참조), 그 규정 취지에 비추어 이사와 회사 사이의 거래가 상법 제398조를 위반하였음을 이유로 무효임을 주장할 수 있는 자는 회사에 한정되고 특별한 사정이 없는 한 거래의 상대방이나 제3자는 그 무효를 주장할 이익이 없다고 보아야 하므로, 거래의 상대방인 당해 이사 스스로가 위 규정 위반을 내세워 그 거래의 무효를 주장하는 것은 허용되지 않는다.
② 이러한 법리는 ‘상대적 무효’의 일반적인 효과에 따른 것이 아니라, 회사 및 주주에게 손해를 입히는 행위를 방지하기 위하여 ‘금반언의 원칙’, ‘신의칙’ 등에 근거를 둔 것이다.
③ 위 판결에서 회사를 상대로 무효를 주장할 이익이 없다는 ‘제3자’는 모든 제3자를 의미하는 것이 아니라 이사의 개인적인 이익을 위해 회사와 제3자 사이의 거래가 있었던 경우 그 해당 ‘제3자’를 의미한다.
앞서 본 바와 같이 거래 외부에 있는 제3자는 누구나 무효를 주장할 수 있다.
마. 이사 등의 자기거래금지(상법 제398조)
⑴ 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사는 이사를 1명 또는 2명으로 할 수 있다.
이 경우에는 이사회결의가 필요한 사항은 주주총회의 결의를 거쳐야 한다.
2011년 개정전 상법에 있어서 판례는 사후 추인을 긍정하였다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결).
개정 후 상법은 ‘미리’ 승인을 받을 것을 명시하였는데, 사후 추인이 가능한지에 대하여는 긍정설과 부정설의 대립이 있다.
상법이 개정된 이후 위 쟁점에 관한 대법원의 판단은 아직 없다.
⑵ 이사와 회사의 거래는 당사자 사이에는 무효이나 선의 또는 경과실의 제3자에 대하여는 대항 못한다.
이사와 회사의 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 회사가 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것 외에 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 증명하여야 한다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결).
회사가 제3자의 악의·중과실임을 주장·증명하면 이사와 회사의 거래는 제3자에 대한 관계에서도 무효가 된다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결).
상법에서는 거래의 안전을 보호하기 위하여 경과실을 보호하는 경우가 상당히 많다.
⑶ 과점 주주는 1인 회사와 동일하게 볼 수 없다.
1인 회사가 아닌 이상, 소수 주주의 절차적 정당성을 보장하기 위하여 주주총회 소집절차 등을 거쳐야 한다.
이를 거치지 않으면 결의부존재 또는 결의취소의 사유가 된다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다251564 판결).
바. 상대방 보호 규정 사이의 비교
⑴ 대표권 남용 (= 선의·무과실)
㈎ 대표권 남용은 상법상 도출된 것이 아니라 민법상 ‘법인’ 규정에서 등장하는 일반 법리이므로, 상법이 통상적으로 상대방의 선의·무중과실을 요구하는 것과 달리 ‘선의·무과실’인 상대방을 보호한다.
㈏ 이는 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용한 경우에도 마찬가지이다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결).
◎ 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결 : 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다.
㈐ 다만, 회사의 대표이사가 자신의 개인 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 약속어음을 발 행한 사안에서는 ‘선의·무중과실’로 해석한다(인적 항변)(대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결).
◎ 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결 : 회사의 대표이사가 자신의 개인 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 약속어음을 발행하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 대표권 남용행위에 해당하고, 만일 상대방이 그 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 대표이사가 그와 같이 회사 명의의 약속어음을 발행한 것은 회 사에 대하여 효과가 미치지 아니한다고 할 것이므로 회사는 상대방에 대하여 어음금채무를 지지 아니한다.
⑵ 자기거래 금지(상법 제398조), 신용공여 금지(상법 제542조의9) : ‘선의·무중과실’
⑶ 표현대표이사(상법 제395조) : 선의·무중과실
㈎ 법문에는 ‘선의의 제3자’라고 되어 있다(상법 제395조).
㈏ 그러나 판례는 선의·무중과실로 해석한다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결).
◎ 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결 : 상법 제395조가 규정하는 표현대표이사의 행위로 인한 주식회사의 책임이 성립하기 위하여는 법률행위의 상대방이 된 제3자의 선의 이외에 무과실까지도 필요로 하는 것은 아니지만, 그 규정의 취지는 회사의 대표이사가 아닌 이사가 외관상 회사의 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 거래행위를 하고, 이러한 외관이 생겨난 데에 관하여 회사에 귀책사유가 있는 경우에 그 외관을 믿은 선의의 제3자를 보호함으로써 상거래의 신뢰와 안전을 도모하려는 데에 있다 할 것인바, 그와 같은 제3자의 신뢰는 보호할 만한 가치가 있는 정당한 것이어야 할 것이므로 설령 제3자가 회사의 대표이사가 아닌 이사가 그 거래행위를 함에 있어서 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었다 할지라도 그와 같이 믿음에 있어서 중대한 과실이 있는 경우에는 회사는 그 제3자에 대하여는 책임을 지지 아니하고, 여기서 제3자의 중대한 과실이라 함은 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 표현대표이사의 행위가 대표권에 기한 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음 에도 만연히 이를 대표권에 기한 행위라고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로, 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.
⑷ 대표권 제한 : 선의·무중과실 (판례변경)
㈎ 법문에는 ‘선의의 제3자’라고 되어 있다(상법 제389조, 상법 제209조).
㈏ 종전의 판례는 대표권의 ‘내부적 제한’(정관 등 내부규정에 따라 이사회결의가 필요한 경우)과 ‘법률상 제한’(예: 상법 제393조 제1항)을 구분하지 않고, 이사회결의 흠결에 대해 상대방이 선의·무과실인지에 따라 거래행위의 효력을 판단해 왔다.
㈐ 그러나 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결에 의하여 대표권에 대한 내부적 제한의 경우이든, 법률상 제한의 경우이든 선의·무중과실을 요하는 것으로 변경되었다.
◎대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결 : 상법은 대표이사의 대표권 제한에 대하여 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정하고 있다(상법 제389조 제3항, 제209조 제2항). (중략) 회사 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우 (이하 ‘내부적 제한’이라 한다)에도 선의의 제3자는 상법 제209조 제2항에 따라 보호된다. 거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실 까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없 다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다. (중략) 주식회사의 대표이사가 상법 제393조 제1항에 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위’에 관하여 이사회의 결의를 거치지 않고 거래행위를 한 경우에도 거래행위의 효력에 관해서는 위에서 본 내부적 제한의 경우와 마찬가지로 보아야 한다.
2. 판례의 태도
가. 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 전에 주주총회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 주주총회의 승인을 받지 않은 경우 그 거래의 효력(원칙적 무효)(대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다205398 판결)
⑴ 원고(회사)가 피고 보조참가인과 체결하였던 주식 양수도계약이 요건을 흠결한 이사의 자기거래라는 이유로 무효를 주장하며, 현재 주권을 점유하고 있는 피고를 상대로 주권 인도를 구하는 사안이다.
⑵ 이 사건의 쟁점은, 소규모회사에서 이사의 자기거래의 경우 주주총회 결의 흠결을 치유할 수 있는 ‘특별한 사정'의 존부이다.
⑶ 주식회사에서 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다(상법 제398조 제1호). 다만 자본금 총액이 10억 원 미만으로 이사가 1명 또는 2명인 회사는 이사회 대신 주주총회에서 미리 위와 같은 사실을 밝히고 주주총회의 승인을 받아야 한다(상법 제383조 제4항, 제1항 단서).
⑷ 상법 제398조는 이사 등이 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사와 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지하기 위한 것으로, 이사와 지배주주 등의 사익추구에 대한 통제력을 강화하고자 그 적용대상을 이사 외의 주요주주 등에게까지 확대하고 이사회 승인을 위한 결의요건도 가중하여 정하였다. 다만 상법 제383조에서 2인 이하의 이사만을 둔 소규모회사의 경우 이사회의 승인을 주주총회의 승인으로 대신하도록 하였다. 이 규정을 해석·적용하는 과정에서 이사 등의 자기거래를 제한하려는 입법취지가 몰각되지 않도록 해야 한다.
⑸ 일반적으로 주식회사에서 주주총회의 의결정족수를 충족하는 주식을 가진 주주들이 동의하거나 승인하였다는 사정만으로 주주총회에서 그러한 내용의 주주총회 결의가 있는 것과 마찬가지라고 볼 수 없다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다241515 판결 참조). 따라서 자본금 총액이 10억 원 미만으로 이사가 1명 또는 2명인 회사의 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 전에 주주총회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 주주총회의 승인을 받지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한 그 거래는 무효라고 보아야 한다.
⑹ 대법원은, 원고가 자신과 피고 보조참가인 사이의 주식 양수도계약이 요건을 흠결한 이사의 자기거래라는 이유로 무효를 주장하며 현재 그 주권을 점유하고 있는 피고를 상대로 주권 인도를 구하자, 사실상 주주총회 의결정족수 이상의 주주들이 동의하였다거나 이사 전원이 동의하였다는 등 상법 제398조의 요건이 갖추어진 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있었다고 주장하며 다투었는데, 피고의 선의취득과 승계취득 모두 부정된다고 보아 원고 청구를 인용한 원심이 타당하다고 판단하여, 이에 대한 피고 보조참가인의 상고를 기각하였다.
