【판례<특수관계인 등에 대한 부당한 지원행위 및 부당한 이익제공행위, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 구 공정거래법>】《원고 1이 발행한 전환사채를 인수하기 위하여 설립된 특수..

【판례<특수관계인 등에 대한 부당한 지원행위 및 부당한 이익제공행위, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 구 공정거래법>】《원고 1이 발행한 전환사채를 인수하기 위하여 설립된 특수목적회사(SPC)와 원고 2 사이의 TRS 계약(총수익스왑계약) 등의 거래를 통해 원고 1이 자금조달을 할 수 있도록 한 행위가 특수관계인 등에 대한 부당지원행위 및 부당이익제공행위인지 여부(대법원 2022. 11. 10. 선고 2021두35759 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [원고 2와 원고 1이 발행한 전환사채를 인수하기 위하여 설립된 특수목적회사(SPC) 사이의 TRS 계약(총수익스왑계약) 등의 거래를 통해 원고 1이 자금조달을 할 수 있도록 한 행위가 특수관계인 등에 대한 부당한 지원행위 및 부당한 이익제공행위인지 여부가 문제된 사안]

 

【판시사항】

 

행위주체가 행위객체에 부당한 이익을 귀속시킬 목적으로 제3자를 매개하여 자금거래행위를 하고 그로 인하여 행위객체에 실질적으로 이익이 귀속되는 경우, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 ‘자금거래를 통한 특수관계인에 대한 이익제공행위’ 요건을 충족하는지 여부(적극) / 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하려면 제1호의 행위에 해당하는지와 별도로 그 행위를 통하여 특수관계인에게 귀속된 이익의 ‘부당성’이 인정되어야 하는지 여부(적극) 및 이때 ‘부당성’을 판단하는 방법

 

【판결요지】

 

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제23조의2의 규정 내용, 입법 경위 및 입법 취지 등을 고려하면, 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 자금거래를 통한 특수관계인에 대한 이익제공행위는 자금의 제공 또는 거래방법이 직접적이든 간접적이든 묻지 아니하므로, 행위주체가 행위객체에 부당한 이익을 귀속시킬 목적으로 제3자를 매개하여 자금거래행위가 이루어지고 그로 인하여 행위객체에 실질적으로 이익이 귀속되는 경우에도 행위 요건을 충족한다.

 

나아가 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하려면, 제1호의 행위에 해당하는지와는 별도로 그 행위를 통하여 특수관계인에게 귀속된 이익의 ‘부당성’이 인정되어야 한다. 여기에서 말하는 ‘부당성’이란, 이익제공행위를 통하여 그 행위객체가 속한 시장에서 경쟁이 제한되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 것까지 요구하는 것은 아니고, 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 행위객체가 처한 경제적 상황, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공행위의 기간 등을 종합적으로 고려하여, 변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지·심화될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 당사자관계

 

① 원고 갤럭시아일렉트로닉스 주식회사(이하 ‘원고 1’이라 한다)는 발광다이오드(LED) 기반 디스플레이, 건축 경관조명, 백색조명 제조․판매업 및 철근 판매업 등을 영위하는 회사이고, 원고 효성투자개발 주식회사(이하 ‘원고 2’라 한다)는 주식회사 효성이 58.75%의 지분을 보유하여 최대주주로 있으며, 기업집단 효성의 동일인인 OOO(이하 ‘동일인’이라 한다)의 장남 □□□(이하 ‘원고 3’이라 한다)이 41.00%의 지분을 보유하여 2대 주주로 있는 회사로서 둘 다 기업집단 효성의 소속회사이다.

 

② 원고 효성(이하 ‘원고 4’라 한다)은 기업집단 효성의 소속회사로서, 2018. 1. 3. 인적분할 방식으로 원고 효성티앤씨, 원고 효성중공업, 원고 효성첨단소재, 원고 효성화학으로 분할되었다(이하 분할 전 ‘주식회사 효성’은 ‘효성’으로, 분할 후 ‘효성’

은 ‘원고 효성 또는 원고 4’로 기재한다).

 

⑵ 원고 1의 전환사채 발행 및 원고 2의 TRS 계약 체결

 

㈎ 원고 1의 재정악화 및 효성 재무본부의 검토 방안

 

원고 1은 2013. 7. 2. 원고 3과 트리니티에셋으로 하여금 스테이디엄에 지급할 자금을 마련해 주기 위하여 유상감자 등을 실시하였고(홍콩계 투자법인인 스테이디엄 인베스트먼트가 2013. 7.경 원고 1에게 투자한 150억 원에 대하여 원고 3과 트리니티에셋에 풋옵션을 행사하여 이를 회수하기로 함에 따라 원고 3과 트리니티에셋은 스테이디엄에 지급할 자금을 긴급하게 마련할 필요가 있었다), 이에 따른 순현금 유출이 191억 원에 달함에 따라 2012년과 2013년 연속으로 대규모 손실을 기록하고 있었다. 원고 1은 운영자금이 급격히 소진됨에 따라 2013년 말 기준 감사보고서상 부채비율이 373.7%에 달하는 등 재무구조가 급격히 악화되었고, 일부 금융기관에서의 신용등급이 강등됨에 따라 외부로부터 긴급히 자금을 조달하여 차입금을 상환해야 하는 상황이었다. 이러한 상황에서 효성 재무본부는 원고 1이 전환사채(또는 CB)를 발행하되, 원고 1과 지분관계가 전혀 없는 원고 2가 자신이 보유한 유가증권 또는 부동산을 담보로 제공하는 조건으로 TRS 계약을 체결해 주는 것을 원고 1의 자금난을 해소하기 위한 방안으로 결정하였다.

 

㈏ 원고 1의 전환사채 발행계약 및 원고 2의 TRS 계약의 내용

 

① 원고 1의 제1차 CB 발행 및 하나에이치에스제이호의 인수계약

 

원고 1은 2014. 12. 29. 이사회를 개최하여 120억 원 규모의 CB(무보증 후순위전환사채)를 발행하기로 결의하고, 같은 날 하나금융투자가 위 CB를 인수하기 위해 설립한 특수목적회사(SPC)인 하나에이치에스제이호와 CB 인수계약을 체결하였다. SPC는 제1차 발행 CB를 인수하기 위한 자금을 대주들(IBK캐피탈과 산은캐피탈)로부터 차용하였다.

 

② 원고 2와 SPC 간 TRS 계약 체결

 

원고 2는 회계법인 리안에 원고 1이 발행하는 CB에 대한 TRS 계약의 가치평가 보고서를 수령한 후 2014. 12. 29. SPC가 인수할 원고 1 발행 CB의 가격변동, 이자수입의 불확실성 등 위험을 회피할 수 있도록 하는 TRS 계약을 SPC와 체결하였다(이하 ‘제1차 TRS 계약’이라 한다). 제1차 TRS 계약은 SPC가 정산일에 제1차 발행 CB에 투자한 금액(120억 원) 및 이자(연 5.5%)를 원고 2로부터 보장받는 대신, 위 CB의 가격변동에 따라 발생할 이익 또는 손실을 원고 2가 SPC로부터 이전받는 것을 주요 내용으로 하는데, 여기에는 원고 2가 SPC에 대여금 상환 및 이자지급을 담보하기 위하여 원고 2가 보유한 부동산에 관하여 채권최고액을 300억 원으로 하여 1순위 근저당권을 설정하는 등 ‘정산 이행담보 조건’이 부가되어 있었다(이하 ‘이 사건 담보제공’이라 한다).

 

③ 제2차 CB 발행 및 TRS 계약

 

원고 1은 2015. 3. 30. 130억 원 규모의 CB를 발행하고, 이를 SPC가 인수하는 계약을 체결하였고, 같은 날 SPC는 원고 2와 제1차 TRS 계약 시와 유사한 조건으로 TRS 계약(이하 ‘제2차 TRS 계약’이라 한다)을 체결하였으며 SPC는 같은 날 대주들(= 하나은행, 대우증권)로부터 130억 원을 대출받아 원고 1로부터 제2차 발행 CB를 인수하였다.

 

④ 이 사건 TRS 계약의 종료

 

효성 재무본부는 이 사건 TRS 계약의 정산일(2016. 12. 30.)이 다가옴에 따라 2016. 8.경부터 이 사건 TRS 계약을 연장하거나 거래조건을 변경하는 등의 방안을 검토하여 기존 대주들인 IBK캐피탈, 산은캐피탈, 하나은행, 미래에셋대우증권을 상대로 이 사건 TRS 계약 연장을 시도하였으나 모두 실패하였다. 이에 원고 2는 2016. 12. 30. SPC에 이 사건 CB를 동일인 OOO에게 매도할 것을 청구하였고, OOO가 같은 날 SPC에 250억 원을 지급하고 이 사건 CB를 인수함으로써 이 사건 TRS 거래는 종료되었다.

 

⑵ 피고의 처분

 

① 원고 2는 이 사건 TRS 계약을 체결함으로써 i) 상당히 유리한 조건의 거래를 통해 원고 1에게 과다한 경제상 이익을 제공하였고[구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라고 하거나 법명을 생략한다) 제23조 제1항 제7호 (가)목 위반], ii) 원고 3에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하였고(제23조의2 제1항 제1호 위반), ② 원고 1은 이 사건 거래가 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 및 부당지원행위에 해당할 우려가 있음을 인식하였거나 할 수 있었음에도 불구하고 이 사건 거래를 하였으며(제23조의2 제3항, 제23조 제2항 위반), ③ 효성은 원고 2로 하여금 이 사건 TRS 계약을 체결하도록 함으로써 이 사건 부당지원행위를 하게 하였고(제23조 제1항 위반), ④ 원고 3은 이 사건 거래 개시 당시부터 이 사건 거래에 관여하였으므로 제23조의2 제4항 위반이라는 것이다.

 

다. 원심판단

 

⑴ 원고 2에 대하여

 

㈎ 부당지원행위 및 부당한 이익제공행위 요건에 관하여

 

원심은 이 부분에서 공통적으로 문제되는 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호(부당한 지원행위)의 행위 요건과 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호(특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위)의 행위 요건에 대해 판단하였다. 원심은 원고 2가 자금난으로 유동성 위기에 직면한 원고 1에 대한 지원의도를 가지고 실질적으로 무상채무보증으로 볼 수 있는 이 사건 TRS 계약 및 이 사건 담보제공을 통하여 원고 1로 하여금 이 사건 CB를 발행하게 함으로써 약 250억 원의 자금을 유리한 조건으로 조달하도록 한 행위가 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위에 해당한다고 판단하였다. 특히 원고들의 이 사건 CB의 정상금리 산정의 위법 주장에 대하여 피고가 이 사건 CB가 주식전환을 통한 이익보다는 이자소득에 중점을 두는 상품으로 평가할 수 있어 그 실질은 회사채와 동일하다는 전제에서, 이 사건 CB와 신용등급, 만기 등이 유사한 조건의 공모 회사채를 기준으로 정상가격을 산정한 것 역시 문제가 없다고 보았다.

 

㈏ 부당지원행위 성립 관련 부당성 요건에 관하여

 

지원행위가 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어서는 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하는데(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두11911 판결), 원고 2는 자금난으로 유동성 위기에 직면한 원고 1에 대한 지원의도를 가지고 이 사건 TRS 계약을 체결하였고, 이 사건 TRS 거래(이 사건 부당지원행위는 원고 1의 CB 발행 및 금융기관의 인수계약, 원고 2와 SPC 사이의 이 사건 TRS 계약이 유기적으로 연결되어 원고 1에게 자금을 조달하게 되었으므로 전체 계약관계를 ‘이 사건 TRS 거래’라고 한다. 다만 이 사건 TRS 거래의 핵심은 이 사건 TRS 계약이므로 양자를 혼용한다)는 원고 1의 재무건전성을 개선시키는 등 경영여건을 개선시켜 관련 시장에서의 지위를 유지․강화함으로써 공정한 경쟁을 저해하고 경제력 집중이 유지․강화되는 결과를 초래하였으므로 부당성 요건을 충족하였다고 볼 수 있다.

 

㈐ 부당한 이익제공행위 관련 거래상대방 요건 및 부당한 이익 귀속 요건에 관하여

 

구 공정거래법 제23조의2 제1항의 적용에 있어 간접지원행위도 규제대상에 포함되는 이상, 이 사건 TRS 계약이 원고 효성투자개발과 특수관계가 없는 SPC와의 거래라는 이유만으로 구 공정거래법 제23조의2 제1항의 적용이 배제되지 아니하고, 이 사건 TRS 거래를 통하여 원고 1이 얻게 된 경제적 이익 중 원고 3에게 귀속된 이익은 원고 3의 지분가치 상당액으로 최소 약 964,000,000원이라고 평가되는 점 등을 고려하면 특수관계인에게 부당한 이익이 귀속되었다고 볼 수 있다.

 

⑵ 원고 1에 대하여

 

원고 1이 이 사건 CB 발행과 관련하여 작성한 ‘영구전환사채 발행 일정’이라는 내부 문건(을 제27호증), 원고 1이 2016. 4. 28.부터 2016. 10. 28.까지 동일인에게 한 보고 문건(을 제15호증의 1 내지 10) 등을 종합하면 원고 1로서는 이 사건 거래가 법률적으로 문제가 될 수 있음을 인식하고 있었다고 보인다.

 

⑶ 원고 4에 대하여

 

제23조 제1항 후단에 따라 계열회사나 다른 사업자로 하여금 부당지원행위를 하게 하였다고 보기 위해서는 형법상 교사행위에 준하여 다른 사업자로 하여금 부당한 지원행위를 하도록 교사하는 행위 또는 이에 준하는 행위에 해당하여야 하는데, 원고 1의 대표이사는 자금조달이 여의치 않자 효성 재무본부에 도움을 요청하였고, 원고 1로부터 도움을 요청받은 효성 재무본부는 2014. 8.경부터 원고 1의 자금난을 타개하기 위한 다양한 방안을 검토한 점, 이 사건 TRS 계약의 체결과 관련한 법무법인의 법률의견서나 회계법인에 대한 평가 의뢰도 효성 재무본부에서 원고 2의 명의를 빌려 진행한 점 등을 고려하면, 효성은 원고 2로 하여금 이 사건 TRS 계약을 체결하도록 교사하였거나 교사행위에 준하는 행위를 한 것으로 평가할 수 있다.

 

⑷ 원고 3에 대하여

 

원고 3은 이 사건 거래 당시 기업집단 효성의 동일인의 혈족 1촌인 특수관계인이자 효성의 전략본부장으로서 원고 1에 대하여는 최대주주의 지위에 있었고, 원고 2에 대하여는 효성에 이어서 2대 주주의 지위에 있고, 효성에서 각 본부의 현안 및 이슈에 대하여 토론하고 결정하기 위하여 매주 개최되는 경영회의 참석대상이었던 점, 당초 이 사건 CB 발행의 이유가 된 원고 1의 자금난의 주요원인 중 하나가 원고 3이 지급채무를 부담하는 스테이디엄에 대한 투자금 회수를 자금 마련을 위한 유상감자였다는 점에서 원고 3이 많은 관심을 가지고 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고 3도 이 사건 거래를 통한 이익제공행위에 관여하였다고 볼 수 있다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 자금의 제공 또는 거래방법이 간접적인 경우에도 구 공정거래법 제23조의2 제1항의 부당한 이익제공행위가 성립하는지(적극), ② 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하려면 제1호의 행위에 해당하는지와 별도로 그 행위를 통하여 특수관계인에게 귀속된 이익의 ‘부당성’이 인정되어야 하는지 여부(적극) 및 이때 ‘부당성’을 판단하는 기준이다.

 

⑵ 구 공정거래법 제23조의2의 규정 내용, 입법 경위 및 입법 취지 등을 고려하면, 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 자금거래를 통한 특수관계인에 대한 이익제공행위는 자금의 제공 또는 거래방법이 직접적이든 간접적이든 묻지 아니하므로, 행위주체가 행위객체에게 부당한 이익을 귀속시킬 목적으로 제3자를 매개하여 자금거래행위가 이루어지고 그로 인하여 행위객체에게 실질적으로 이익이 귀속되는 경우에도 행위 요건을 충족한다.

 

⑶ 나아가 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하려면, 제1호의 행위에 해당하는지 여부와는 별도로 그 행위를 통하여 특수관계인에게 귀속된 이익의 ‘부당성’이 인정되어야 한다. 여기에서 말하는 ‘부당성’이란, 이익제공행위를 통하여 그 행위객체가 속한 시장에서 경쟁이 제한되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 것까지 요구하는 것은 아니고, 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 행위객체가 처한 경제적 상황, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공행위의 기간 등을 종합적으로 고려하여, 변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지․심화될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2017두63993 판결 등 참조).

 

⑷ 기업집단 A의 소속회사인 원고1이 발행한 전환사채에 관하여 같은 기업집단 소속회사인 원고2가 대주단(원고1 발행의 전환사채권자)이 설립한 특수목적회사(SPC)와 TRS(총수익스왑) 계약을 체결하고 부동산을 담보로 제공한 행위가 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 ‘특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위(부당한 지원행위)’ 및 같은 법 제23조의2 제1항의 ‘특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위(부당한 이익제공행위)’에 해당한다는 이유로 피고가 시정명령 및 과징금부과 처분을 하자 원고들이 그 처분취소를 구한 사안이다.

 

⑸ 원심은, SPC와 원고 1간의 전환사채 인수 계약 및 SPC와 원고 2간의 TRS 계약 등 이 사건 거래는, 원고 1과 원고 2 사이에 직접적인 자금거래행위는 없으나, 원고 2가 원고 1에게 부당한 이익을 귀속시킬 목적으로 제3자인 SPC와 TRS 계약을 체결하고 이로 인하여 원고 1이 SPC를 상대로 상당히 유리한 조건으로 CB를 발행하여 자금을 조달함에 따라 특수관계인에게 실질적으로 이익이 귀속되었으므로, 원고 2의 원고 1에 대한 부당한 지원행위 및 부당한 이익제공행위에 해당하고, 원고 3은 부당한 이익제공행위에 대한 관여, 원고 4는 부당한 지원행위 교사가 인정되어 이 사건 과징금부과 처분 등이 적법하다고 판단하였다.

 

⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 판시하고, 위 법리에 의하면 원심판결이 정당하다고 보아 원고들의 상고를 기각하였다.

 

3. 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위 개관 [이하 대법원판례해설 제134호, 강정희 P.38-63 참조]

 

가. 행위 유형

 

구 공정거래법 제23조 제1항 제7호 (가)목은 ‘상당히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 등을 지원하는 행위’를 부당지원행위로 규정하고 있다. 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항은 ‘상당히 유리한 조건의 거래’의 유형을 크게, ① 상당히 낮거나 높은 대가로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하는 경우(거래대가 차이로 인한 지원행위), ② 상당한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하는 경우(규모에 의한 지원행위)로 나누고 있다.

 

나. 행위 요건

 

⑴ 상당히 유리한 조건의 거래

 

① ‘상당히 유리한 조건의 거래’인지 여부는 급부와 반대급부 간의 차이(정상가격과 실제가격 간의 차이), 거래규모, 이익제공행위로 인한 경제상 이익, 제공기간, 제공횟수, 제공시기, 제공행위 당시 제공객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적․개별적으로 판단하여야 한다. 아래 대법원판결은 구 공정거래법상 부당한 지원행위에 관하여 ‘현저히 유리한 조건의 거래’에 관한 판시이나, 개정 후 ‘상당히 유리한 조건의 거래’에 대해서도 동일․유사한 법리를 적용할 수 있어 보인다.

◎ 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013두4255 판결 : 여기서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지 여부는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다.

 

② 부당지원행위 관련 공정거래위원회의 실무는, 종전의 ‘현저성’ 기준하에서는 정상가격과 실제가격의 차이가 20% 이상인 경우 현저성이 대체로 인정되었고, 10～20% 사이에서도 유동적이지만 현저성이 인정된 사례들이 있었던 반면, 10% 미만에서는 공정거래위원회가 개입하지 않았다. 다만 위 기준은 거래대가 차이로 인한 지원행위에 관한 것으로, 규모에 의한 지원행위에까지 이와 같이 볼 것은 아니다.

 

③ 규모에 의한 지원행위는 ‘상당한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하는 행위’를 의미하므로, 정상가격과 실제가격의 차이가 10% 미만이라 해도 현저한 규모로 거래함에 따라 과다한 경제상 이익을 제공하는 것이 충분히 가능할 것이다.

 

⑵ 정상가격

 

① 판례는 급부와 반대급부가 상당히 유리한지 여부를 판단하는 기준으로서 ‘정상가격’이라는 개념을 제시하는데, 정상가격이란 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가 격 등을 말한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013두4255 판결).

 

② ‘정상가격’은 거래대가 차이로 인한 지원행위뿐만 아니라 규모에 의한 지원행위에서도 급부와 반대급부의 차이를 판단하는 기준으로서 고려될 것이다. 대법원은 규모에 의한 지원행위 사안에서, 현저한 규모의 거래라 하여 바로 과다한 경제상 이익을 준 것이라고 할 수 없고, 현저한 규모의 거래로 인하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부를 판단함에 있어 ‘지원성 거래규모 및 급부와 반대급부의 차이, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여야 한다.’고 판시한 바 있다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결).

 

③ 정상가격 산출방법은 동일, 유사한 사례를 찾을 수 있는지 여부에 따라 달라질 것인데, 어떠한 상품․용역의 동일, 유사성은 계약목적, 내용, 범위, 서비스 정도, 거래행태, 설비 등 비용부담 주체 등 구체적인 거래내용 및 조건의 동일성 내지 유사성을 기준으로 판단될 수 있을 것이다. 선례 및 공정거래위원회 심사지침을 참고하면 해당 거래와 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 실제 거래한 사례가 있는 경우(제1방법)에는 그 거래가격을 정상가격으로 하고, 해당 거래와 동일한 실제사례를 찾을 수 없는 경우(제2방법)에는 ㉠ 먼저 해당 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고, ㉡ 그 사례와 해당 이익제공행위 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는 지를 살펴, ㉢ 그 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단한다.

◎ 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014두36112 판결 : 정상가격이 부당한 지원행위에 해당하는지 여부의 판단요소가 되어 부당한 지원행위에 따른 시정명령이나 과징금부과 등 제재적 행정처분과 형사처벌의 근거가 된다는 점이나 구 공정거래법이 부당한 지원행위를 금지하는 취지 등을 고려할 때, 공정거래위원회가 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는, 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각에서 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격이나 당해 거래가격보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 안 되고, 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다. 그리고 정상가격이 이와 같은 과정을 거쳐 합리적으로 산출되었다는 점에 관한 증명책임은 어디까지나 시명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회에 있다.

 

④ 그리고 해당 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례도 찾을 수 없다면(제3방법) 부득이 통상의 거래 당사자가 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황 등을 고려하여 보편적으로 선택하였으리라고 보이는 현실적인 가격을 규명함으로써 정상가격을 추단한다.

◎ 대법원 2014. 11. 13. 선고 2009두20366 판결 : 그 정상가격이 시정명령이나 과징금부과 등 제재적 행정처분의 근거가 된다는 점이나 구 공정거래법이 부당지원을 금지하는 취지 등을 고려할 때, 당해 거래 당시의 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 여러 가지 간접적인 자료에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는, 통상의 거래 당사자가 당해 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황과 장래 예측의 불확실성까지도 모두 고려하여 보편적으로 선택하였으리라고 보이는 현실적인 가격을 규명하여야 하고, 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각으로 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격 또는 당해 거래가격보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단해서는 아니 될 것이며, 정상가격에 대한 증명책임은 어디까지나 공정거래위원회에 있다.

 

다. 부당성 요건

 

① 대법원 판례는 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호에서 말하는 ‘부당하게’는 법의 목적(제1조)과 부당지원행위 금지규정의 입법 취지 등을 고려하면, 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있다는 의미로 해석하여야 한다고 판시하였고, 공정거래저해성 판단 시에는 “지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여” 당해 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003두13441 판결)고 한다.

 

② 또한 판례는 일찍이 부당지원행위의 경우 지원주체에 지원의도가 있어야 한다는 태도를 견지하고 있으며 지원주체의 ‘주된 의도’가 공정거래저해 우려가 있을 것을 요한다고 판시하고 있다.

◎ 대법원 2004. 9. 24. 선고 2001두6364 판결 : 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호는, 불공정거래행위의 한 유형으로서, 사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 유가증권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위, 즉 부당지원행위를 금지하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘부당하게’는, 사업자의 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로

써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모한다는 법의 목적(제1조)과 경제력 집중을 억제하고 공정한 거래질서를 확립하고자 하는 부당지원행위 금지규정의 입법 취지 등을 고려하면, 지원객체가 직접 또는 간접적으로 속한 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있다는 의미로 해석하여야 할 것이며, 이렇게 해석할 경우 지원객체가 일정한 거래분야에서 시장에 직접 참여하고 있는 사업자일 것을 요건으로 하는 것은 아니다.

◎ 대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두350 판결 : 법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항 [별표 1] 제10호 (가)목이 규정하고 있는 ‘부당한 자금지원행위’의 요건으로서의 지원의도는 지원행위를 하게 된 동기와 목적, 거래의 관행, 당시 지원객체의 상황, 지원행위의 경제상 효과와 귀속 등을 종합적으로 고려하여 지원주체의 주된 의도가 지원객체가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것이라고 판단되는 경우 인정되는 것이고, 이러한 지원의도는 앞서 본 바와 같은 여러 상황을 종합하여 객관적으로 추단할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004두6099 판결 참조).

 

4. 구 공정거래법 제23조의2 특수관계인에 대한 부당한 이익제공금지 [이하 대법원판례해설 제134호, 강정희 P.38-63 참조]

 

가. 규정 내용

 

구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서는 기업집단에 속하는 회사가 특수관계인(동일인 및 그 친족)이나 특수관계인이 일정 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사 사이에 ‘정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위’를 통하여 ‘특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위’를 금지하고 있다. 그리고 구 공정거래법 시행령 제38조 제3항과 [별표 1의3]에서는 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에 규정된 ‘상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위’에 관하여 ‘부동산․유가증권․무체재산권 등 자산 또는 상품․용역을 정상적인 거래에서 적용되는 대가(정상가격)보다 상당히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 거래하는 행위’라고 규정하고 있는데, 이때 정상가격의 판단에 관하여는 앞에서 살펴보았다.

 

나. 구 공정거래법 제23조의2 제1항의 부당성 요건

 

⑴ 기존의 논의

 

동 규정의 부당성의 의미에 대하여 그동안 많은 논의들이 있었지만, 크게는 제23조의2의 부당성의 내용은 공정거래저해성이 되어야 한다는 견해, 이익의 귀속만으로 부당성이 사실상 추정된다는 견해, 독자적인 의미를 가진다는 견해 3가지로 나눌 수 있다.

 

그동안 구 공정거래법 제23조의2 제1항 각호가 열거하고 있는 거래유형은 매우 광범위하여 ‘부당성’ 심사를 통한 적절한 축소가 필요하다는 의견이 많았고, 특히 구 공정거래법 제23조의2는 경제력 집중 중에서도 편법승계 등을 통한 소유집중, 지배집중의 영속화를 방지하는 것이 동 규제의 핵심목적인만큼 구 공정거래법 제23조의2의 ‘부당성’은, 단순한 경제력 집중의 유지, 심화가 아니라, 총수 일가에 상당한 규모의 이익이 귀속됨으로써 편법승계 등을 통한 소유집중의 유지․강화로 이해해야 한다는 지적이 있었다. 이에 따르면 특수관계인이 당해 기업집단의 지배구조에서 차지하는 지위는 어떠한지, 귀속되는 이익이 어떤 용도로 사용되는지, 당해 거래의 본래 동기나 의도는 무엇이었는지, 실제로 귀속되는 이익이 어느 정도인지를 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 이에 대해서는 공정거래위원회에 입증책임이 있다.

 

⑵ 판례의 태도

 

대법원은 구 공정거래법 제23조의2가 신설된 이후 처음으로 판단한 한진그룹의 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 사건에서 제23조의2의 부당성의 의미에 대하여 최초로 법리설시를 한 바 있다. 즉, 구 공정거래법 제23조의2의 규정 내용, 입법 경위 및 입법 취지 등을 고려하면, 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하려면, 제1호의 행위에 해당하는지 여부와는 별도로 그 행위를 통하여 특수관계인에게 귀속된 이익이 ‘부당’한지에 대한 규범적 평가가 아울러 이루어져야 하고, 여기에서 말하는 ‘부당성’이란, 이익제공행위를 통하여 그 행위객체가 속한 시장에서 경쟁이 제한되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 것까지 요구하는 것은 아니고, 아래에서 설시한 사정 등을 종합적으로 고려하여 변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중(소유집중)이 유지․심화될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다는 것이다.

◎ 대법원 2022. 5. 12. 선고 2017두63993 판결 : 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제23조의2의 규정 내용, 입법 경위 및 입법 취지 등을 고려하면, 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하려면, 제1호의 행위에 해당하는지 여부와는 별도로 그 행위를 통하여 특수관계인에게 귀속된 이익이 ‘부당’한지에 대한 규범적 평가가 아울러 이루어져야 한다. 여기에서 말하는 ‘부당성’이란, 이익제공행위를 통하여 그 행위객체가 속한 시장에서 경쟁이 제한되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 것까지 요구하는 것은 아니고, 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 행위객체가 처한 경제적 상황, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공행위의 기간 등을 종합적으로 고려하여, 변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지ㆍ심화될 우려가 있는지에 따라 판단하여야 한다. 이와 같이 특수관계인에게 귀속된 이익이 ‘부당’하다는 점은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회가 증명하여야 한다.

 

다. 구 공정거래법 23조의2 제1항에 간접거래가 포함되는지 여부

 

⑴ 공정거래법 제23조의2 제1항의 문언상으로는 규제대상에 특수관계인이나 계열회사와 직접 거래하는 행위뿐만 아니라 제3자를 매개하는 등 간접적인 방법으로 거래하는 행위도 포함되는지 여부가 불분명하나 제23조의2 규정의 체계 및 입법취지에 비추어 보면 위 규정의 적용 범위에 직․간접 거래가 모두 포함된다고 해석하는 것이 합리적이다.

 

⑵ 23조의2는 대기업집단 총수 일가에 대한 부당한 이익제공행위를 효과적으로 규제할 수 있도록 공정거래저해성이 아닌 특수관계인에게 부당한 이익을 제공하였는지 여부를 기준으로 위법성을 판단하는 새로운 금지규정으로 신설하였다. 만일 지원주체의 우회적 이익제공행위로 인하여 실질적으로 특수관계인 또는 계열회사에 부당한 이익이 귀속된 경우에도 단지 형식적으로 직접적인 거래가 없다는 이유로 부당이익 제공행위가 성립되지 않는다고 본다면, 대상판결 사안과 같이 SPC를 설립하는 등 제3자를 매개하는 방법으로 동 조항의 적용 회피가 얼마든지 가능해진다.

 

⑶ 또한 거래는 계약보다 넓은 의미로 법률효과가 누구에게 발생하는지 뿐만 아니라 경제적 이익이 누구에게 귀속되는지가 중요하다고 볼 수 있다. 이러한 의미에서 하나의 거래가 수 개의 계약관계를 포괄할 수도 있고 거래 당사자 사이에 제3자를 매개로 하는 간접거래 또한 위 규정의 적용 대상이 될 수 있다. 선례는 아래와 같이 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원 금지규정에 대하여 거래방식의 직․간접 여부를 묻지 않는다고 판시한 바 있고, 제23조의2에 쓰인 ‘거래’의 개념을 제23조 제1항 제7호에서의 ‘거래’ 개념과 달리 해석해야 할 합리적 이유가 없다.

◎ 대법원 2010. 1. 14. 선고 2008두14739 판결 : 불공정거래행위에 관한 법상의 관련 규정과 입법 취지 등에 의하면 불공정거래행위에서의 “거래”란 통상의 매매와 같은 개별적인 계약 자체를 가리키는 것이 아니라 그보다 넓은 의미로서 사업활동을 위한 수단 일반 또는 거래질서를 뜻하는 것으로 보아야 한다는 점 등을 이유로 보험회사와 피해 차주 사이에는 ‘피보험자를 매개로 한 거래관계가 존재한다.

◎ 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결 : 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호에서 부당지원행위를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하여 이를 금지하는 입법 취지가 공정한 거래질서의 확립과 아울러 경제력 집중의 방지에 있는 점과 같은 법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 같은 법 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제10호 (가)목의 각 규정을 종합하면, 부당한 자금지원행위라 함은 ‘사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금 등 자금을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’로서 자금의 제공 또는 거래방법이 직접적이든 간접적이든 묻지 아니하므로, 지원주체가 지원객체를 지원하기 위한 목적으로서 지원행위를 하되 지원주체와 지원객체와 사이의 직접적이고 현실적인 상품거래나 자금거래행위라는 형식을 회피하기 위한 방편으로 제3자를 매개하여 상품거래나 자금거래행위가 이루어지고 그로 인하여 지원객체에게 실질적으로 경제상 이익이 귀속되는 경우에는 자금지원행위에 해당하고, 또한 대규모기업집단 소속 계열회사들이 기업집단 전체의 이익을 위해 계속적으로 서로 지원을 주고받으면서 계열의 유지ㆍ확장을 위한 수단으로 부당지원행위를 이용함으로써 중ㆍ장기적으로 볼 때 부당지원행위는 경제력 집중을 통하여 결국 지원주체에게도 상당한 부당이득을 발생시키게 된다는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 지원객체가 받은 경제상 이익은 지원주체가 제3자에게 준 금융상 이익과 같다고 볼 수 있다.

 

⑷ 제23조의2 제1항 제1호의 거래상대방(계열회사)이 제23조 제1항 제7호 (가)목의 거래상대방(다른 회사)보다 범위가 좁은 것은 사실이나, 지원주체와 지원객체의 범위를 한정하고 있다는 것과 지원주체와 지원객체 간의 직접적인 거래행위만을 동조항의 규제대상으로 삼고 있는지는 논리적 상관관계는 없다. 즉, 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위는 공정한 거래질서 확립보다는 재벌의 지배력 집중을 규제하기 위한 것으로 그 적용 범위를 제한한 것일 뿐, 전자의 거래 범위에 간접거래는 제외되고 오로지 직접거래만 포함된다고 해석할 이유는 없다.

 

라. 공정거래법 제23조의2 제4항의 ‘관여’의 의미 및 판단 기준

 

⑴ 구 공정거래법 제23조의2 제1항은 대기업집단에 속하는 회사가 내부거래를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 금지하고, 제4항은 특수관계인이 이를 ‘지시’하거나 이에 ‘관여’하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. ‘관여’의 사전적 의미는 ‘어떤 일에 관계하여 참여함’을 의미하고 이는 ‘지시’에 비해 더 넓은 의미로 사용된다. 구 공정거래법이 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 규제에 대해 특수관계인의 ‘지시’를 금지하는 데 그치지 않고 ‘관여’까지 금지한 것은 국내 대기업집단에서 동일인 내지 특수관계인이 가지는 절대적인 영향력을 고려한 것으로 볼 수 있다.

 

⑵ 제23조의2 제4항의 ‘관여’의 의미 및 그 판단 기준에 관한 직접적인 선례는 없지만 기업집단 한화의 경영기획실의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 행위에 피고인 ◆◆◆의 공모를 인정한 대법원 판례를 참고할 수 있다. 판례는, ‘공모’가 이루어진 이상 실행행위에 ‘직접 관여’하지 아니한 자라도 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 하면서, 한화그룹 경영기획실에서 작성한 관련 문건의 내용, 한화그룹의 일사불란한 지휘체계와 경영기획실의 그룹 회장에 대한 충성도와 보고체계, 피고인 ◆◆◆의 그룹 경영에 대한 관심 및 관여의 정도, 주요 사항에 대한 독자적인 의사결정권을 부여받지 못하고 있는 계열회사, 경영기획실의 임원과 그룹 회장과의 역학관계 등을 종합하여, 그룹 경영기획실의 행위에 대하여 피고인 의 공모를 인정하였다.

◎ 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 : 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010도4606 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1의 수사기관 및 제1심법정에서의 진술 내용과 피고인 2의 제1심법정에서의 진술 내용 및 한화그룹 경영기획실에서 작성한 관련 문건의 내용, 한화그룹의 일사불란한 지휘체계와 경영기획실의 그룹 회장에 대한 충성도와 보고체계, 피고인 1의 그룹 경영에 대한 관심 및 관여의 정도, 주요 사항에 대한 독자적인 의사결정권을 부여받지 못하고 있는 계열회사ㆍ경영기획실의 임원과 그룹 회장과의 역학관계 등을 종합하여 이 부분 공소사실에 대한 피고인 1의 인식과 기능적 행위지배가 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

 

⑶ 즉, 대기업집단에서 큰 영향력을 가진 특수관계인이라면, 특별히 ‘지시’를 하지 않더라도 적극적․소극적으로 ‘관여’하는 것만으로도 부당한 이익제공행위를 실행할 수 있고, 입법자는 이러한 것까지 금지하고자 특수관계인의 ‘지시’뿐 아니라 ‘관여’도 금지의 범위에 포함시킨 것으로 이해할 수 있다.

 

5. 대상판결 사안에 대한 검토 [이하 대법원판례해설 제134호, 강정희 P.38-63 참조]

 

가. 이 사건 TRS 거래의 본질

 

① 원고 2의 이 사건 TRS 거래가 원고 1에 대한 지원행위에 해당하기 위해서는 이 사건 TRS 거래가 원고 2에게는 아무런 이익이 없는 (-)의 가치를 가지는 것임이 전제되어야 할 것이다. 원심이 제시한 여러 근거들에 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원고 2는 이 사건 TRS 계약을 통하여 사실상 원고 1의 이 사건 CB 발행에 따른 신용 위험만을 부담하였음에도 아무런 대가를 지급받지 아니하였고, 이는 본질적으로 무상의 지급보증과 동일한 것으로 평가할 수 있다는 원심판단을 충분히 수긍할 수 있다.

 

② 상고이유 주장의 요지는 원고 2가 이 사건 TRS 계약을 통하여 독자적인 이익을 얻을 것을 기대하고 ‘투자’하였다는 것이나 이 사건 TRS 계약 당시 원고 1의 재무상황, 시장의 현황 등에 비추어 보면, 이 사건 CB의 전환권은 특별한 가치가 없었고 합리적인 투자자라면 이 사건 TRS 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 보이는 것이 사실이다. 오히려 원심이 여러 차례 강조한 바와 같이 이 사건 TRS 계약은 비대칭적인 이행담보장치 등으로 인하여 원고 2에게 현저히 불리한 조건의 거래이고, 이 사건 거래는 당초 원고 1의 자금난을 타개하기 위해 원고 1의 요청을 받은 효성 재무본부의 주도하에 설계되었고, 그 과정에서 원고 2의 이익은 전혀 고려되지 않았다. 또한 원고 2는 원심이 리안 보고서의 내용에 기초하여 이 사건 TRS 계약이 원고 2에게 (-)가치를 가진다고 평가한 것이 위법하다고 주장하고 있으나 원심은 리안 보고서 외에도 이 사건 TRS 계약의 내용을 면밀히 분석한 원고 1의 재무제표, 감사보고서 등을 참조하여 원고 2에 대한 위 TRS 계약의 가치를 판단한 것으로 보인다.

 

나. 정상금리 산정

 

원심은 정상금리 산정 시, 이 사건 CB를 인수한 SPC가 이 사건 TRS 계약 조건에 따라 원고 2의 서면 동의가 없는 경우 전환권 행사나 양도가 불가능하였다는 점에 비추어 이 사건 CB는 주식전환을 통한 이익보다는 이자소득에 중점을 두는 상품으로 평가하였다. 그에 따라 신주인수권부사채 및 교환사채, 사모 회사채, 공모회사채와의 비교검토를 통하여 이 사건 CB의 유사 사례로 공모 회사채를 선택하였다. 그리고 원고 1보다 신용등급이 우위에 있는 BBB- 신용등급의 회사가 후순위 조건이 부가되어 있지 않은 만기 10년짜리 무보증 회사채를 발행할 경우 시장에서 받을 수 있는 객관성을 가지는 금리를 정상금리의 하한으로 볼 수 있다는 전제에서, 민평금리를 이용하여 공모 회사채 금리를 산정한 다음, 민평금리와 공모 회사채 금리 사이의 차이를 조정하는 방식으로 정상금리를 산정하였다.

원심의 위와 같은 정상금리 산정방법은 공정거래위원회 예규인 ｢부당한 지원행위의 심사지침｣4)이 정한 정상금리 산정방법에 따른 것인데, 일응 위법하다고 보이지 않을 뿐만 아니라 아래 신용등급에서 우위인 회사채의 수익률은 정상금리의 최하한을 추단할 수 있는 자료가 된다고 판시한 선례(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006두8792 판결) 및 정상금리를 특정할 수 없는 경우 그보다 우위의 조건의 금리를 통하여 정상금리의 입증이 가능하다고 판단한 선례(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두11911 판결)에 비추어 보아도 합리성․타당성을 인정할 수 있다.

◎ 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006두8792 판결 : 지원행위의 정상금리를 구체적으로 특정할 수 없다고 하더라도, 지원객체와 그와 특수관계가 없는 독립된 금융기관 사이에 또는 특수관계 없는 독립된 자 사이에 지원행위에 비하여 시기, 종류 내지 거래의 성격 등의 면에서는 동일 또는 유사하지만 만기나 신용상태 등의 면에서 우위의 조건을 가진 거래행위가 있는 경우, 지원행위의 정상금리는 그보다 우위의 조건을 가진 거래행위에 적용된 금리보다 통상 높은 것이 금융시장의 실태에 부합하므로, 지원행위에 실제로 적용된 금리가 그보다 우위의 조건을 가진 거래행위에 적용된 금리보다 오히려 낮은 때에는 그와 같은 금리 수준도 지원행위가 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단할 때 참작할 수 있다.

◎ 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두11911 판결 : 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호가 규정하고 있는 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 하고, 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계에 없는 독립된 금융기관 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리, 또는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리를 의미하는 것이다. 그러나 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계가 없는 독립된 금융기관 사이에 또는 특수관계 없는 독립된 자 사이에 이루어진 자금거래를 찾을 수 없어 지원주체와 지원객체 사이의 거래행위의 정상금리를 구체적으로 특정할 수 없다고 하더라도, 지원객체와 그와 특수관계가 없는 독립된 금융기관 사이에 또는 특수관계 없는 독립된 자 사이에 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래에 비하여 시기, 종류 내지 거래의 성격 등의 면에서는 동일 또는 유사하지만 기간이나 신용상태 등의 면에서 우위의 조건을 가진 거래행위가 있는 경우 지원주체와 지원객체 사이의 거래행위의 정상금리는 그보다 우위의 조건을 가진 거래행위에 적용된 금리보다 통상 높은 것이 금융시장의 실태에 부합하는 것이라 할 것이므로, 지원주체와 지원객체 사이의 거래행위에 실제로 적용된 금리가 그보다 우위의 조건을 가진 거래행위에 적용된 금리보다 오히려 낮은 때에는 그와 같은 금리수준도 지원주체와 지원객체 사이의 위 거래행위가 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 참작할 수 있다고 할 것이다.

 

『Ⅲ. 지원행위의 구체적 기준 및 지원금액 산정원칙

1. 가지급금 또는 대여금 등 자금을 거래한 경우

라. 개별정상금리는 다음의 방법에 따라 순차적으로 산출한다.

1) 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계가 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리

2) 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계가 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리.

3) 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리』

 

다. 공정거래저해성 인정 여부

 

① 이 사건 거래 당시 원고 1은 기업집단 효성의 동일인의 장남인 원고 3이 최대주주였고, 원고 2는 효성이 최대주주였고, 원고 3이 41%의 지분을 보유하고 있었다.

원고 1이 2014년 말 심각한 자금난에 빠지게 됨으로써 효성 재무본부의 주도로 이 사건 거래 구조가 고안되었는데, 원고 2의 이 사건 TRS 계약 및 이를 토대로 한 원고 1의 이 사건 CB 발행은 원고 1의 자금난 해소 및 자본 확충에만 초점이 맞추어져 있었다. 특수관계가 없는 독립된 자들 사이의 정상적인 시장거래 상황이라면 투자자가 자신이 보유한 부동산을 담보로 제공하면서까지 재무상황이나 장래 시장상황이 불투명한 기업의 CB에 투자한다는 것은 계열회사인 원고 1을 지원하려는 의도 외 달리 설명하기 어렵다.

 

② 또한 원고들은 LED 백색조명 시장에서 원고 1의 2016년 기준 국내시장 점유율은 0.8% 수준이어서 이 사건 거래로 인하여 원고 1이 속한 관련 시장에 미치는 효과가 거의 없었다고 주장하나, 위법성 표지로서 경쟁제한성은 경쟁이 제한될 우려가 있으면 족하고, LED 조명 시장이 2014년 말까지 중소기업 적합업종으로 지정되어 대기업 및 중견기업의 매출액이 급감하는 추세5)였음에도 불구하고 원고 1은 이 사건 거래를 기반으로 퇴출 위기를 모면하고 관련 시장에서 지위가 유지․강화되었음을 부인하기는 어렵다.

 

③ 따라서 원심이 제시한 근거 및 위 사정 등을 종합하면, 원고 2가 자금난으로 유동성 위기에 직면한 원고 1에 대한 지원의도를 가지고 이 사건 TRS 계약을 체결함으로써 원고 1의 관련 시장에서의 지위를 유지․강화하였고, 그로 인하여 공정한 경쟁을 저해하고 경제력 집중이 유지․강화되는 결과를 초래하였다는 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있다.

 

라. 원고 1의 부당지원행위 여부

 

구 공정거래법 제23조 제2항은 특수관계인 또는 회사는 다른 사업자로부터 제1항 제7호에 해당할 우려가 있음에도 해당 지원을 받는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 그런데 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 TRS 거래는 원고 1에 대한 부당지원행위에 해당하고 동일인에게 보고한 원고 1 작성 문건에 ‘원고 1 대표 이사 △△△이 이 사건 CB와 관련하여 법무법인과의 협의를 통해 배임 등 법적 이슈를 최소할 수 있는 방안을 마련토록 하겠다.’는 내용 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면 원고 1은 이 사건 TRS 거래가 부당지원행위에 해당할 우려가 있음에도 해당 지원을 받는 행위를 한 것으로 볼 수 있다.

 

마. 효성의 부당지원행위의 교사 여부

 

① 23조 제1항은 ‘사업자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.’고 규정하고 있다.

효성은 원고 1로부터 자금난을 타개하기 위한 도움을 요청받고 총 3가지 TRS 계약 체결 방안을 마련하였고, 각 방안들이 가지는 법률적 문제들을 하나금융투자 및 법무법인 등을 통해 직접 검토한 사실, 이 사건 거래 구조를 설계하는 과정에서 관여한 원고 2 직원은 ◇◇◇이 유일한데, 이 사건 TRS 계약 체결과 관련한 법무법인의 법률의견서나 회계법인에 대한 평가 의뢰도 효성 재무본부에서 원고 2의 명의를 빌려 진행한 사실, 원고 2가 이 사건 TRS 계약의 당사자가 될 것인지 여부 및 필수적 영업용 재산인 250억 원 상당의 부동산을 담보로 제공할 것인지 여부 등에 관해서는 마땅히 원고 2의 이사회 결의를 통해 결정되어야 할 사항임에도 이사회 개최 전에 효성 재무본부와 대주단 사이에 이미 그에 관한 결정이 이루어진 사실 등을 종합하면, 효성이 원고 1을 지원하기 위하여 원고 2로 하여금 이 사건 TRS 계약을 체결하도록 한 것으로 볼 수 있다.

 

바. 부당한 이익제공행위에서 부당한 이익의 귀속의 의미

 

① 원고들은 제23조의2 제1항의 ‘부당한 이익을 귀속시킨다.’는 의미에 이익발생의 부당성과 이익발생 효과의 부당성을 모두 포함하는 것으로 보아야 한다고 주장하나 법문언상 ‘이익의 귀속’이라고 되어 있고, 선례에 따르면 부당성 판단의 표지는 ‘특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지․심화될 우려가 있는지 여부이므로 이를 뒷받침할 근거는 없어 보인다.

 

② 위에서 살펴본 한진그룹 사건에서 대법원이 판시(대법원 2022. 5. 12. 선고 2017

두63993 판결)한 위법성 판단 기준에 비추어 보면, 이 사건 지원행위로 인하여 원고 1 및 원고 3에게 귀속되는 이익의 규모, 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 행위객체가 처한 경제적 상황, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공행위의 기간 등을 고려하면 이 사건 거래를 통해 경제력 집중이 유지․심화될 우려가 있다고 인정한 원심을 수긍할 수 있다.

 

③ 구체적으로 살펴보면, 원고 1은 이 사건 TRS 거래를 통해 250억 원에 달하는 대규모 자금이 조달되고 회계상 자본이 증가되는 동안 원고 1에 대한 원고 3의 직․간접 지분율은 그대로 유지되었고, 원고 3은 효성그룹의 경영권 승계 과정에 있던 자로 원고 1의 존립 및 안정적인 운영이 매우 중요한 상황이었는데, 원고 1이 이 사건 거래를 통해 퇴출을 모면함으로써 원고 3의 경영능력 및 평판이 유지됨으로써 소유집중이 강화되었다고 볼 수 있다. 또한 이 사건 TRS 거래는 여신 집중 및 동반부실화의 위험을 초래할 수 있기 때문에 구 공정거래법이 금지하고 있는 상호출자제한기업집단 소속 계열사 간 채무보증을 탈법적인 수단을 통해 실행한 것으로서 행위 자체의 성격상 일반집중의 우려가 있음은 물론 중소기업 우위 시장인 LED 조명 시장에서 이 사건 거래를 통한 한계기업인 원고 1의 퇴출이 저지되었음과 동시에 오히려 원고 1의 매출액이 유지되었다는 점에서 중소기업의 경쟁기회를 실질적으로 제한함으로써 시장집중이 발생할 우려도 있다고 볼 수 있다.

 

사. 원고 3의 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 관여 여부

 

원고 1의 재무상황 악화 원인 중 하나는 원고 1이 2013. 7. 2.경 원고 3이 투자법인 스테이디엄 인베스트먼트에 지급할 주식 매매대금을 마련해 주기 위하여 대규모 유상감자를 실시하여 순현금 유출이 발생하였기 때문이고, 효성 재무본부는 이 사건 TRS 거래를 통하여 원고 1이 자금을 조달하도록 하는 방안을 마련하여 원고 1, 2 담당자들에게 위와 같은 계획을 고지하였다.

원고 3은 기업집단 효성의 동일인의 특수관계인이자 효성의 사장 겸 전략본부장으로서 원고 2로 하여금 원고 1과 이 사건 TRS 거래를 하도록 하여, 자본확충을 할 수 있도록 하고, 그 과정에서 원고 1의 최대주주로서 2014. 12. 3.경 원고 1의 임시 주주총회를 통해 위 영구채 발행이 가능할 수 있도록 원고 1의 정관 중 전환사채 발행 관련 규정을 개정하도록 의사결정함으로써 원고 1에 상당히 유리한 조건의 이 사건 지원거래를 통하여 특수관계인 자신에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위에 관여하였다는 판단을 수긍할 수 있다.

 

아. 대상판결의 결론

 

대법원은 원고 1, 2 사이에 직접적인 자금거래행위가 없으나, 원고 2가 원고 1에게 부당한 이익을 귀속시킬 목적으로 SPC와 이 사건 TRS 계약을 체결하고 이로 인하여 원고 1이 SPC를 통하여 자금을 조달함에 따라 특수관계인에게 실질적으로 이익이 귀속되었으므로, 이 사건 TRS 계약을 비롯한 이 사건 거래는 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위 및 제23조의2 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위가 성립하고 관련자의 교사 또는 관여가 인정된다고 판단한 원심을 수긍하여 상고기각 판결을 선고하였다.

 

자. 대상판결의 요지

 

대상판결은 구 공정거래법 제23조의2 제1항의 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위의 성립과 관련하여, 행위주체가 행위객체에게 부당한 이익을 귀속시킬 목적으로 제3자를 매개하여 자금거래행위가 이루어지고 그로 인하여 행위객체에게 실질적으로 이익이 귀속되는 경우라면 자금의 제공 또는 거래방법이 직접적이든 간접적이든 묻지 않는다는 점을 최초로 명시적으로 설시하였다.

 

6. 부당지원행위 관련 일반 법리 [이하 대법원판례해설 제134호, 배윤경 P.537-572 참조]

 

가. 관련 규정

 

다. 관련 규정

 

⑴ 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 공정거래법’이라 한다)은 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호와 달리, 부당지원행위의 성립 요건을 종전의 ‘현저히 유리한 조건’에서 ‘상당히 유리한 조건’으로 변경하여 완화하였다[제23조 제1항 제7호 (가)목]. 또한 부당지원행위의 한 유형으로서 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’를 신설하였다[같은 호 (나)목].

 

⑵ 이하 부당지원행위의 유형 중 ① ‘현저히(상당히) 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하는 행위’를 ‘거래대가 차이로 인한 부당지원행위’라 하고, ② ‘현저한(상당한) 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하는 행위’를 ‘규모에 의한 부당지원행위’라 하며, ③ 개정 공정거래법에 신설된 제23조 제1항 제7호 (나)목을 ‘거래단계 추가 등에 의한 부당지원행위’라 한다.

 

❏ 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 (2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것 = 구 공정거래법)

● 제23조(불공정거래행위의 금지)

① 사업자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 ‘不公正去來行爲’라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.

7. 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금․대여금․인력․부동산․유가증권․상품․용역․무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위

② 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.

● 제67조(벌칙) 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제23조(不公正去來行爲의 금지) 제1항의 규정에 위반하여 불공정거래행위를 한 자

 

❏ 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 (2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것 = 구 공정거래법 시행령)

● 제36조(불공정거래행위의 지정)

① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형

또는 기준은 [별표 1의2]와 같다.

[별표 1의2]

불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련)

10. 부당한 지원행위

법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제7호에서 “부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금․대여금․인력․부동산․유가증권․상품․용역․무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.

나. 부당한 자산․상품 등 지원

부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산․유가증권․상품․용역․무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위

 

❏ 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 (2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것 = 개정 공정거래법)

● 제23조(불공정거래행위의 금지)

① 사업자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 ‘不公正去來行爲’라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.

7. 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는

다른 회사를 지원하는 행위

가. 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금․대여금․인력․부동산․유가증권․상품․용역․무체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위

나. 다른 사업자와 직접 상품․용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 행위

③ 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.

● 제66조(벌칙)

① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌

금에 처한다.

9의2. 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제7호, 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) 제1항 또는 제4항을 위반한 자

부칙(2013. 8. 13.)

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. ※ 2014. 2. 14. 시행

제2조(경과조치)

① 이 법 시행 전에 종료된 거래에 대해서는 이 법 개정규정에도 불구하고 종전의 규정을 적용한다.

② 이 법 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 이 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용한다.

 

❏ 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 (2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되고, 2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것 = 개정 공정거래법시행령)

● 제36조(불공정거래행위의 지정)

① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제3항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기

준은 [별표 1의2]와 같다.

[별표 1의2]

불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련)

10. 부당한 지원행위

법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제7호 각 목 외의 부분에 따른 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위는 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로 한다.

나. 부당한 자산․상품 등 지원

특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산․유가증권․무체재산권 등 자산 또는 상품․용역을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위

라. 부당한 거래단계 추가 등

1) 다른 사업자와 직접 상품․용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 역할이 없거나 미미(微微)한 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하는 행위

2) 다른 사업자와 직접 상품․용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하면서 그 특수관계인이나 다른 회사에 거래상 역할에 비하여 과도한 대가를 지급하는 행위

 

 

나. 부당지원행위의 유형

⑴ 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호는 ‘현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 등을 지원하는 행위’를 부당지원행위로 규정하였다. 그리고 ‘현저히 유리한 조건의 거래’의 유형을 크게, ① 현저히 낮거나 높은 대가로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하는 행위(거래대가 차이로 인한 부당지원행위), ② 현저한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하는 행위(규모에 의한 부당지원행위)로 나누었다.

 

⑵ 그러다가 2013. 8. 13. 개정된 공정거래법(2014. 2. 14. 시행. 다만 개정 법률 부칙 제2조 제2항에 의하여 시행일인 2014. 2. 14. 이후 1년간 유예기간을 두었다)은 부당지원행위의 유형으로 ‘현저히 유리한 조건의 거래’ 대신 ‘상당히 유리한 조건의 거래’로 규정하였다. ‘상당히 유리한 조건의 거래’는 종전과 마찬가지로, ① 거래대가 차이로 인한 부당지원행위, ② 규모에 의한 부당지원행위로 나누어진다. 또한 ‘상당히 유리한 조건의 거래’ 외에 ③ 거래단계 추가 등에 의한 부당지원행위(‘다른 사업자와 직접 상품․용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 역할이 없거나 미미한 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하는 행위’, 소위 통행세 거래)를 추가하였다.

 

⑶ 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호 ㈏목에 신설된 거래단계 추가 등에 의한 부당지원행위는 종래부터 부당지원행위의 개념(‘거래대가 차이로 인한 부당지원행위’ 또는 ‘규모에 의한 부당지원행위’)에 포함되던 것을 입법자가 특별히 강조하여 구체화한 것으로 이해된다. 대법원도 구 공정거래법에 근거하여 거래단계 추가 등에 의한 부당지원행위를 제재한 처분이 정당하다고 보았다.

◎ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013두17466 판결 : 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 2009. 9.부터 2012. 5.까지 기업집단 롯데가 보유한 편의점 등 점포에 비치하기 위하여 이 사건 현금자동입출금기를 구매하는 과정에서, 제조사인 네오아이씨피로부터 직접 구매하지 않고 같은 계열사인 롯데알미늄을 거쳐 구매함으로써 롯데알미늄으로 하여금 판시 매출이익을 실현하게 한 것은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위에 해당하고, 따라서 이에 대한 피고의 이 사건 시정명령 및 과징금납부 명령이 적법하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 부당지원행위에서의 정상가격, 부당성 및 과징금 산정 등에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 위법이 없다.

 

⑷ 이후에도 대법원은 2022. 5. 26. 선고된 2020두36267 판결(하이트진로 사건)에서

거래단계 추가 등에 의한 부당지원행위가 구 공정거래법상 부당지원행위에 해당한다고 판단하였다.

 

다. 행위 요건

 

⑴ 현저히(상당히) 유리한 조건의 거래

 

㈎ 구 공정거래법 또는 개정 공정거래법상 ① 거래대가 차이로 인한 부당지원행위, ② 규모에 의한 부당지원행위에서 ‘현저히(상당히) 유리한 조건의 거래인지’, 즉 ‘현저히(상당히) 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한(상당한) 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지, 그리고 개정 공정거래법상 ③ 거래단계 추가 등에 의한 부당지원행위에서 ‘다른 사업자와 직접 상품․용역을 거래하면 상당히 유리함에도 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지 여부는 급부와 반대급부 간의 차이, 지원성 거래규모, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적․개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020두36267 판결 등 참조).

 

㈏ 판례는 여기서 급부와 반대급부가 현저히(상당히) 유리한지 여부를 판단하는 기준으로서 ‘정상가격’이라는 개념을 제시하고 있다.

◎ 대법원 2022. 5. 26. 선고 2020두36267 판결(하이트진로 사건) : 구 공정거래법상의 부당한 자산․상품 등 지원행위 및 부당한 인력지원행위에서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지는 급부와 반대급부의 차이, 지원성 거래규모, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적․개별적으로 판단하여야 하고, 여기서 급부와 반대급부가 현저히 유리한지를 판단하는 기준이 되는 ‘정상가격’은, 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다고 보았다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두11268 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2009두15494 판결 등 참조). 2013년 개정 공정거래법상의 부당한 인력지원행위에서 ‘상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지, 부당한 거래단계 추가 등 행위에서 ‘다른 사업자와 직접 상품․용역을 거래하면 상당히 유리함에도 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지를 판단함에 있어서도 급부와 반대급부의 차이, 지원성 거래규모, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적․개별적으로 판단하여야 한다. 그리고 여기서 급부와 반대급부가 상당히 유리한지를 판단하는 기준이 되는 ‘정상가격’은, 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다. 위 기준에 따라 개정 규정과 그 입법 취지에 맞추어 상당히 유리한지를 판단하여야 한다.

 

⑵ 현저성과 상당성의 구별

 

① 대상사건(대법원 2022. 9. 16. 선고 2019도19067 판결)에서는 규모의 ‘현저성’을 인정할 수 있는지가 쟁점이 된다. 현저성보다 상당성이 더 완화된 기준이라는 점에 대해서 이론이 없으나, 현재까지 위 두 가지를 구별하는 명확한 기준은 없는 것으로 보인다. 다만 종전의 ‘현저성’ 기준하에서 공정거래위원회 실무는, ‘거래대가 차이로 인한 부당지원행위’와 관련하여, 정상가격과 실제가격의 차이가 20% 이상인 경우에 대체로 현저성이 인정되었고, 10～20%인 경우에도 유동적이지만 현저성이 인정된 사례들이 있었던 반면, 10% 미만인 경우에는 공정거래위원회가 개입하지 않았다.

 

② 다만 위와 같은 실무는 ‘거래대가 차이로 인한 부당지원행위’에 관한 것일 뿐, ‘규모에 의한 부당지원행위’까지 이와 같이 볼 것은 아니다. ‘규모에 의한 부당지원행위’는 ‘현저한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하는 행위’를 의미하므로, 정상가격과 실제가격의 차이가 10% 미만이라 해도 현저한 규모로 거래함에 따라 과다한 경제상 이익을 제공하는 것이 충분히 가능하기 때문이다.

 

③ 규모의 ‘현저성’을 인정한 사례로 하이트진로 사건이 있다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020두36267 판결). 이는 ㉠ 원고 하이트진로(주)(이하 ‘하이트진로’라 한다)[원고 하이트진로(주)는 기업집단 ‘하이트진로’에 속하는 회사이고, 원고 서영이앤티(주)는 기업집단 ‘하이트진로’의 특수관계인이 일정 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사이다]가 2008. 4. 1.부터 2012. 12. 31.까지 원고 서영이앤티(주)(이하 ‘서영’이라 한다)를 통해 맥주용 알루미늄 캔을 구매한 행위, ㉡ 원고 하이트진로가 삼광글라스(주)로 하여금 2013. 1. 1.부터 2014. 1. 31.까지 알루미늄 코일을 원고 서영을 통해 구매하도록 한 행위가 ‘현저한 규모로 거래하는 행위’로서 구 공정거래법상 부당지원행위에 해당하는지 문제된 사안이다. 대법원은, 지원객체가 얻은 이익의 정도, 해당 거래량이 지원객체의 전체 매출액 중 차지하는 비중, 해당 거래량이 지원객체가 속한 시장의 전체 거래량 중 차지하는 비중 등을 고려하여 규모의 현저성을 인정하였다.

 

⑶ 정상가격

 

㈎ 정상가격이란 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다.

 

㈏ 판례는 ① 거래대가 차이로 인한 부당지원행위뿐만 아니라 ② 규모에 의한 부당지원행위, ③ 거래단계 추가 등에 의한 부당지원행위에서도 급부와 반대급부가 현저히(상당히) 유리한지 여부를 판단하는 기준으로서 ‘정상가격’이라는 개념을 제시한다(하이트진로 사건 등 참조).

 

㈐ 정상가격에 대한 증명책임은 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회 또는 피고인의 유죄를 주장하는 검사에게 있다.

 

⑷ 정상가격 산출방법

 

공정거래위원회 예규인 부당한 지원행위의 심사지침 은 그동안의 선례 및 실무의 태도 등을 고려하여 정상가격 산출방법을 제시하고 있다. 위 지침 및 선례에 따라 상품․용역을 거래한 경우의 정상가격 산출방법을 정리하면 아래와 같다.

 

㈎ 해당 거래와 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 실제 거래한 사례가 있는 경우에는 그 거래가격을 정상가격으로 한다.

 

㈏ 해당 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없는 경우에는 ① 먼저 해당 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고, ② 그 사례와 해당 이익제공행위 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴, ③ 그 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단한다.

◎ 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014두36112 판결 : 정상가격이 부당한 지원행위에 해당하는지 여부의 판단요소가 되어 부당한 지원행위에 따른 시정명령이나 과징금부과 등 제재적 행정처분과 형사처벌의 근거가 된다는 점이나 구 공정거래법이 부당한 지원행위를 금지하는 취지 등을 고려할 때, 공정거래위원회가 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는, 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각에서 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격이나 당해 거래가격보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 안 되고, 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다.

 

㈐ 해당 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례도 찾을 수 없다면 부득이 통상의 거래 당사자가 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황 등을 고려하여 보편적으로 선택하였으리라고 보이는 현실적인 가격을 규명함으로써 정상가격을 추단한다.

◎ 대법원 2014. 11. 13. 선고 2009두20366 판결 : 그 정상가격이 시정명령이나 과징금부과 등 제재적 행정처분의 근거가 된다는 점이나 공정거래법이 부당지원을 금지하는 취지 등을 고려할 때, 당해 거래 당시의 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 여러 가지 간접적인 자료에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는, 통상의 거래 당사자가 당해 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황과 장래 예측의 불확실성까지도 모두 고려하여 보편적으로 선택하였으리라고 보이는 현실적인 가격을 규명하여야 하고, 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각으로 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격 또는 당해 거래가격보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단해서는 아니 될 것이며, 정상가격에 대한 증명책임은 어디까지나 공정거래위원회에 있다.

 

㈑ 지원주체가 지원객체를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하는 경우

 

‘부당한 지원행위의 심사지침’은 위 방법 외에도 지원주체가 지원객체를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하는 경우에 지원주체 또는 지원주체와 유사한 사업을 영위하는 사업자가 통상적으로 다른 사업자와 직접 거래하는 것이 일반적인 관행인 경우에는 지원주체와 다른 사업자 간 직거래가격을 정상가격으로 볼 수 있다고 정하고 있다. 이러한 정상가격 산정기준은 합리적으로 보이고, 선례도 이에 배치되지 않아 보인다.

 

❏ 부당한 지원행위의 심사지침

Ⅲ. 지원행위의 구체적 기준 및 지원금액 산정원칙

2. 유가증권․부동산․무체재산권(無體財産權) 등 자산을 거래한 경우

다. 정상가격은 다음의 방법에 따라 순차적으로 산출한다.

1) 해당 거래와 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 사이에 실제 거래한 사례가 있는 경우 그 거래가격을 정상가격으로 한다.

2) 해당 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없는 경우에는 ① 먼저 해당 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고, ② 그 사례와 해당 지원행위 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴, ③ 그 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 산정한다.

3) 해당 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례도 찾을 수 없다면 부득이 통상의 거래 당사자가 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황 등을 고려하여 보편적으로 선택하였으리라고 보이는 현실적인 가격을 규명함으로써 정상가격을 산정한다. 이 경우 자산의 종류, 규모, 거래상황 등을 참작하여 국제조세조정에 관한 법률 제5조(정상가격의 산출방법) 및 동법 시행령 제2장(국외특수관계인과의 거래에 대한 과세조정) 또는 상속세 및 증여세법 제4장(재산의 평가) 및 동법 시행령 제4장(재산의 평가)에서 정하는 방법을 참고할 수 있다. 다만 사업자가 자산거래 과정에서 국제조세조정에 관한 법률 등에 따라 가격을 산정하였다고 하여 그러한 사정만으로 부당한 지원행위에 해당하지 않는 것으로 판단되는 것은 아니다.

4. 상품․용역을 거래한 경우

가. 거래대가 차이로 인한 부당지원행위

1) 지원주체가 지원객체와 상품․용역을 정상적인 거래에서 적용되는 대가보다 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공하는 것은 지원행위에 해당한다.

2) 상품․용역 거래에 의한 지원행위 중 거래대가 차이로 인한 부당지원행위는 실제 거래가격이 해당 상품․용역 거래와 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 사이에 이루어졌다면 형성되었을 거래가격에 비하여 상당히 낮거나 높은 경우에 성립한다.

3) 정상가격의 산정은 Ⅲ. 2. 다.에서 정한 순서와 방법을 준용한다.

4) 지원주체가 지원객체를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래함에 있어 지원주체 또는 지원주체와 유사한 사업을 영위하는 사업자가 통상적으로 다른 사업자와 직접 거래하는 것이 일반적인 관행인 경우에는 지원주체가 특수관계에 있는 지원객체를 배제한 채 다른 사업자와 직거래를 했을 경우 형성되었을 가격을 정상가격으로 볼 수 있다. 다만 계열회사1(지원주체) - 계열회사2(지원객체) - 계열회사3의 거래구조에서는 계열회사1 또는 계열회사1과 유사한 사업을 영위하는 사업자가 통상적으로 계열회사 또는 다른 사업자와 직접 거래하는 것이 일반적인 관행인 경우에 계열회사1이 특수관계에 있는 계열회사2를 배제한 채 계열회사2의 거래상대방인 계열회사3과 직거래를 했을 경우 형성되었을 가격을 정상가격으로 볼 수 있다.

 

㈒ 직거래가격을 정상가격으로 본 선례는 아래와 같다.

 

① 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013두17466 판결 : 원고(롯데피에스넷 주식회사)가 기업집단 롯데가 보유한 편의점 등에 비치하기 위하여 현금자동입출금기를 구매함에 있어서, 금융자동화기기 제조업자로부터 직접 구매하지 않고 계열사인 롯데알미늄을 거쳐 구매한 것이 롯데알미늄에 대한 부당지원행위에 해당하는지 문제된 사안이다. 서울고등법원은 원고와 같은 금융지원서비스업자는 통상적으로 금융자동화기기를 제조업체로부터 직접 구매하는 것이 일반적인 관행인 사정에 비추어, 위 현금자동입출금기 거래의 정상가격은 원고가 특수관계에 있는 롯데알미늄을 배제한 채 금융자동화기기 제조업자와 직거래를 했을 경우 형성되었을 가격으로 볼 수 있으므로 부당지원행위에 해당한다고 판단하였고, 대법원은 이러한 원심판단을 수긍하였다.

 

② 대법원 2022. 5. 26. 선고 2020두36267 판결(하이트진로 사건) : 원고 하이트진로가 원고 서영을 통해 맥주용 알루미늄 캔(공캔)을 구매한 행위가 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위에 해당하는지 문제 된 사안에서, 서울고등법원은 위 거래의 정상가격을 ‘오비맥주가 타 공캔 제조사로부터 매수한 공캔 가격’이 아니라, ‘원고 하이트진로가 원고 서영을 배제한 채 공캔 제조사와 직거래했을 경우 형성되었을 가격’으로 본 다음, 이에 따라 산정한 원고 서영의 이득금 등을 고려하여 원고 하이트진로가 현저한 규모로 거래하여 원고 서영에 과다한 경제상 이익을 제공하였다는 취지로 판단하였다. 대법원은 이러한 원심판단을 수긍하였다.

 

라. 부당성 요건

 

⑴ 대법원은 구 공정거래법 및 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 ‘부당성’은 법의 목적(제1조)과 부당지원행위 금지규정의 입법 취지 등을 고려하면, 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있다는 의미로 해석하여야 한다고 판시하였다.

◎ 대법원 2004. 9. 24. 선고 2001두6364 판결(삼성 SDS 사건) : 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호는, 불공정거래행위의 한 유형으로서, 사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 유가증권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위, 즉 부당지원행위를 금지하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘부당하게’는, 사업자의 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모한다는 법의 목적(제1조)과 경제력 집중을 억제하고 공정한 거래질서를 확립하고자 하는 부당지원행위 금지규정의 입법 취지 등을 고려하면, 지원객체가 직접 또는 간접적으로 속한 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있다는 의미로 해석하여야 할 것이며, 이렇게 해석할 경우 지원객체가 일정한 거래분야에서 시장에 직접 참여하고 있는 사업자일 것을 요건으로 하는 것은 아니다.

 

⑵ 부당지원행위에서 지원행위가 부당성을 갖는지를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결 등 참조).

 

⑶ 특히 대법원은 부당지원행위가 인정되려면 지원주체에게 ‘지원의도’가 있어야 한다는 태도이다. 지원주체의 지원의도는 지원행위를 하게 된 동기와 목적, 거래의 관행, 당시 지원객체의 상황, 지원행위의 경제상 효과와 귀속 등을 종합적으로 고려하여 지원주체의 주된 의도가 지원객체가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것이라고 판단되는 경우 인정된다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두350 판결 등).

 

마. 개정 공정거래법 부칙 경과규정의 해석

 

⑴ 문제의 제기

 

개정 공정거래법은 부당지원행위 성립 요건을 종전의 ‘현저히 유리한 조건’에서 ‘상당히 유리한 조건’으로 변경하여 완화함으로써 범죄의 성립범위를 확대하면서, 부칙에서 아래와 같이 경과규정을 두고 있다. 따라서 대상사건(대법원 2022. 9. 16. 선고 2019도19067 판결)의 이 사건 지원행위[이 사건 지원행위는 2005. 11.경부터 2016. 4.경까지 이루어졌으므로, 부칙 제2조 제2항에서 정한 ‘이 법 시행 당시(2014. 2. 14.) 계속 중인 거래’이고, ‘이 법 시행일부터 1년이 되는 날(2015. 2. 14.)’에도 여전히 계속 중이다]와 같이 개정 규정의 시행일(2014. 2. 14.) 전후에 걸쳐 이루어진 행위에 대하여 종전 규정과 개정 규정 중 무엇을 적용할 것인지 문제된다.

 

● 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되고 2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것 = 개정 공정거래법)

부칙(2013. 8. 13.)

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.

제2조(경과조치)

① 이 법 시행 전에 종료된 거래에 대해서는 이 법 개정규정에도 불구하고 종전의 규정을 적용한다.

② 이 법 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 이 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용한다.

 

⑵ 포괄일죄와 처벌법규의 신설 또는 개정과 관련된 문제

 

포괄일죄에 있어 처벌법규의 신설 또는 개정 시 신법 또는 개정 규정을 적용하면 죄형법정주의(소급효 금지의 원칙)에 위반되는지가 문제될 수 있다. 이는 다음과 같은 세 가지 유형으로 구분할 수 있다.

 

① 당초 죄가 되지 않던 행위였으나 처벌법규 신설로 포괄일죄로 된 경우(예컨대, 노래연습장 영업신고의무가 없어 신고를 하지 아니한 채 영업을 하던 중 신고의무와 처벌법규가 신설된 경우) : 신법 시행 전의 행위는 처벌대상이 아니고, 신법 시행 후의 행위만 처벌대상이 된다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결, 대법원 2007. 1. 26. 선고 2006도8419 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11017 판결 등).

 

② 기존 처벌법규가 있다가 새로운 가중처벌의 특별법 규정이 신설되거나 새로운 법정형이 신설된 경우(예컨대, 종전 벌금형만 있었으나 무기, 징역형을 두는 것으로 개정된 경우) : 개정 규정 시행 전후의 행위가 모두 죄에 해당하므로 전후 행위를 모두 포괄일죄로 처단함에는 무리가 없으나, 그 처벌에 있어서 개정 규정과 종전 규정 중 어느 것을 적용할 것인지와 관련하여, 개정 규정이 가중 규정일 경우에는 개정 규정 시행 후의 행위가 개정 규정의 구성요건을 충족하는 경우에 한하여 개정 규정을 적용하고 그 외에는 종전 규정을 적용한다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 등).

 

③ 구성요건적 표현이나 형량 관련 규정이 개정된 경우: 법개정이 포괄일죄의 범죄의 성립이나 처벌에 별다른 영향이 없으므로, 포괄일죄에 관한 일반적 행위론의 해석이 적용된다. 따라서 최종 행위종료 시의 법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도321 판결 등 참조).

◎ 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도321 판결 : 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신․구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료 시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결 참조). 원심은, 피고인 3이 2005. 9. 30.경부터 2007. 1. 16.경까지 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 것을 이용에 제공하고, 위 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 한 행위를 각 포괄일죄로 보고, 위 기간 동안의 전체 행위에 대하여 행위의 종료 시에 시행 중인 구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것)이 적용된다고 판단하여, 그 기간 동안에 발생한 전체의 범죄수익을 위 법률 제44조 제2항에 따라 피고인으로부터 추징하였는바, 이러한 원심의 판단은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하다.

 

⑶ 대상사건(대법원 2022. 9. 16. 선고 2019도19067 판결)에의 적용

 

㈎ 개정 공정거래법은 부당지원행위 성립 요건을 종전의 ‘현저히 유리한 조건’에서 ‘상당히 유리한 조건’으로 변경하여 완화함으로써 범죄의 성립범위를 확대하였다.

만약 이 사건 지원행위가 ‘현저히 유리한 조건의 거래’에는 해당하지 않고 ‘상당히 유리한 조건의 거래’에만 해당한다면, 개정 공정거래법 부칙 제2조 제2항에 따라 개정 규정의 시행일부터 1년이 되는 2015. 2. 14. 이후의 거래만 처벌대상이 되고, 그 이전의 행위는 처벌대상이 아니다(위 ① 유형).

 

㈏ 반면, 만약 이 사건 지원행위가 ‘현저히 유리한 조건의 거래’에 해당한다면, 이는 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호뿐만 아니라 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호에 의하여도 범죄에 해당할 수 있고 그 처벌에도 별다른 영향이 없으므로(구 공정거래법보다 개정 공정거래법에서 형량이 가중되었을 뿐이다), 최종 행위종료 시의 법인 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호를 적용하여 포괄일죄로 처벌하여야 한다(위 ③ 유형).

 

바. 독점규제및공정거래에관한법률이 금지하는 부당지원행위 및 사업활동방해행위(대법원 2022. 9. 16. 선고 2019도19067 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 독점규제및공정거래에관한법률이 금지하는 부당지원행위의 행위 요건, ② 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우의 적용법률, ③ 독점규제및공정거래에관한법률이 금지하는 사업활동방해행위의 행위 요건, 부당성 요건이다.

 

⑵ 구「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항은 “사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 ‘불공정거래행위’라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서, 불공정거래행위의 한 유형으로 제7호에서 부당지원행위, 즉 ‘부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금․대여금․인력․부동산․유가증권․상품․용역․무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위’를 규정하고 있다. 구 공정거래법상 부당지원행위의 유형 중 ‘부당한 자산․상품 등 지원행위’는 사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산․유가증권․상품․용역․무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 말한다[구 공정거래법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항, 별표 1의2 제10호 나목].

구 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 공정거래법’이라 한다)은 부당지원행위의 성립요건을 종전의 ‘현저히 유리한 조건’에서 ‘상당히 유리한 조건’으로 변경하여 완화하는 한편(제23조 제1항 제7호 가목), 부당지원행위의 한 유형으로서 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’를 신설하였다(같은 호 나목). ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’라 함은 사업자가 다른 사업자와 직접 상품ㆍ용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 부당하게 거래상 역할이 없거나 미미한 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하는 행위, 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하면서 그 특수관계인이나 다른 회사에 거래상 역할에 비하여 과도한 대가를 지급하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 말한다[개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호 나목, 제3항, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되고, 2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 공정거래법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항, 별표 1의2 제10호 라목]. 신설된 ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’는 구 공정거래법상 부당지원행위 개념에 포함되던 것을 입법자가 특별히 강조하여 구체화하기 위하여 개정 공정거래법에 별도의 행위유형으로 규정한 것이다. 위 개정 조문은 공포 후 6개월이 경과한 2014. 2. 14.부터 시행하되, 위 법 시행 전에 종료된 거래에 대해서는 종전의 규정을 적용하고, 위 법 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 위 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용한다[부칙(2013. 8. 13.) 제1조, 제2조 제1항, 제2항].

구 공정거래법상의 부당한 자산․상품 등 지원행위에서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지, 개정 공정거래법상의 부당한 자산․상품 등 지원행위에서 ‘상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지, 부당한 거래단계 추가 등 행위에서 ‘다른 사업자와 직접 상품․용역을 거래하면 상당히 유리함에도 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지는 급부와 반대급부의 차이, 지원성 거래규모, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적․개별적으로 판단하여야 한다. 그리고 여기서 급부와 반대급부가 현저히 또는 상당히 유리한지를 판단하는 기준이 되는 ‘정상가격’은, 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020두36267 판결 참조).

 

⑶ 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우 신․구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료 시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도321 판결 등 참조).

 

⑷ 개정 공정거래법 제23조 제1항 제5호, 개정 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제8호 라목이 정한 ‘기타의 사업활동방해’에 해당하려면 사업자의 행위가 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 경우이어야 한다.

이때 ‘부당성’의 유무는, 해당 사업자의 시장에서의 지위, 사용된 방해 수단, 그 수단을 사용한 의도와 목적, 사용된 수단과 관련한 법령의 규정 내용, 문제된 시장의 특성, 통상적인 거래 관행, 방해 행위의 결과 등을 종합적으로 고려하여 그 행위가 공정하고 자유로운 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2014두40227 판결 등 참조).

 

⑸ ① 피고인 정○○이 운영하는 피고인 회사가 피자치즈 등을 공급받음에 있어 거래상 아무런 역할을 하지 않는 주식회사 A 등을 거래단계에 추가하여 공급받음으로써 A 등으로 하여금 유통이윤을 취득하게 한 행위가 부당지원행위로 인한 독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘공정거래법’)위반죄를 구성하고, ② 피고인 정○○이 피고인 회사의 우월적 지위를 이용하여 B 등으로 하여금 甲에 소스, 치즈 공급을 중단하도록 하였고, 甲의 대표를 허위사실로 형사고소를 하였으며, 甲의 동인천점 등 인근에 미스터피자 직영점을 출점한 행위가 사업활동방해로 인한 공정거래법위반죄를 구성한다는 등으로 기소된 사안이다.

 

⑹ 대법원은 위와 같은 법리에 따라 검사의 상고이유 중 일부를 받아들여 피고인 정○○에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 각 공정거래법위반, 각 업무방해 부분, 피고인 엠피그룹에 대한 부분을 각 파기․환송하였다.

 

7. 구별개념 : 개정 공정거래법 제23조의2의 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 [이하 대법원판례해설 제134호, 배윤경 P.537-572 참조]

 

가. 성립 요건 개괄

 

개정 공정거래법 제23조의2 제1항이 금지하고 있는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위는 다음과 같이 크게 네 가지 요건으로 나눌 수 있다.

 

⑴ 행위주체 요건 : 개정 공정거래법 제17조 제1항에 따른 상호출자제한기업집단 소속 계열회사이어야 하고, 이때 상호출자제한기업집단은 동일인이 자연인인 기업집단에 한정된다(개정 공정거래법 시행령 제38조 제1항).

 

⑵ 행위객체 요건 : 동조의 적용을 받는 거래상대방은 특수관계인(동일인 및 그 친족에 한정한다)이나 특수관계인이 일정한 비율[동일인이 단독으로 또는 동일인의 친족과 합하여 발행주식 총수의 30%(주권상장법인이 아닌 회사의 경우에는 20%)] 이상을 소유하고 있는 계열회사이다(개정 공정거래법 시행령 제38조 제2항). 특수관계인을 동일인 및 그 친족에 한정하는 것은 규제대상을 ‘대기업집단 총수 일가의 부당한 사익편취행위’로 하고자 함으로 이해할 수 있다.

 

⑶ 행위 요건 : 개정 공정거래법 제23조의2 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 이익이 귀속되어야 한다.

 

⑷ 부당성 요건 : 특수관계인에게 귀속된 이익이 부당하다고 규범적으로 평가할 수 있어야 하는지, 즉 ‘부당성’이 독자적 요건으로서의 지위를 가지는지, 가진다면 그 의미는 무엇인지에 대하여 견해가 대립되었는데, 대법원 2022. 5. 12. 선고 2017두63993 판결(대한항공 사건)에서 ‘부당성’은 독자적 요건으로서의 지위를 가지고, 그 구체적 의미는 ‘변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지․심화될 우려’라고 보았다.

 

나. 개정 공정거래법 제23조의2의 행위 요건

 

⑴ 부당한 이익제공행위의 행위 요건을 충족하려면, 개정 공정거래법 제23조의2 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 이익이 귀속되어야 한다.

 

⑵ 먼저 개정 공정거래법 제23조의2 제1항 각호는 ‘정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위’(제1호), ‘회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하는 행위’(제2호), ‘특수관계인과 현금, 그 밖의 금융상품을 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위’(제3호), ‘사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격 또는 거래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래하는 행위’(제4호)를 각 규정하고 있다. 이는 부당지원행위의 행위 요건과 유사한 것으로, 위 각 요건 해당성을 판단함에 있어서 앞서 본 부당지원행위의 ‘상당히 유리한 조건의 거래’에 관한 판단 기준, 정상가격에 관한 법리가 그대로 적용될 수 있을 것으로 보인다. 대법원은 대한항공 사건에서 개정 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호의 ‘정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위’ 중 ‘상당히 유리한 조건’의 거래에 해당하는지를 판단함에 있어서, 부당지원행위의 ‘상당히 유리한 조건의 거래’에 관한 판단 기준, 정상가격에 관한 법리와 같은 취지로 판시하였다.

◎ 대법원 2022. 5. 12. 선고 2017두63993 판결(대한항공 사건) : 공정거래법 제23조의2 제1항은 “일정 규모 이상의 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단에 속하는 회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족에 한정한다. 이하 이 조에서 같다)이나 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사와 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된다. 이 경우 각호에 해당하는 행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하면서, 제1호에서 “정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위”를 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “제1항에 따른 거래 또는 사업기회 제공의 상대방은 제1항 각호의 어느 하나에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 한편 공정거래법 제23조의2 제1항 후문의 위임에 따라 공정거래법 시행령 제38조 제3항 [별표 1의3] 제1호 (나)목은 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에 따른 행위 중 하나로, “상당히 유리한 조건의 자산․상품․용역 거래”, 즉 “부동산․유가증권․무체재산권 등 자산 또는 상품․용역을 정상적인 거래에서 적용되는 대가(이하 ‘정상가격’이라 한다)보다 상당히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 거래하는 행위”를 규정하고 있다. 위 ‘상당히 유리한 조건의 거래인지 여부’를 판단하는 기준이 되는 ‘정상가격’이란, 거래

당사자 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다. 피고가 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는, 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각에서 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격이나 당해 거래가격보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 안 되고, 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고, 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는 지를 살펴 그 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다.

 

⑶ 다음, 위 각호의 행위를 통하여 ‘특수관계인에게 이익을 귀속시키는 행위’여야 한다. 행위객체는 ‘특수관계인 또는 특수관계인이 일정 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사’이지만, 이를 통하여 이익이 귀속되는 주체는 자연인인 특수관계인으로 한정된다. 특수관계인과 직접 거래가 있는 경우에는 이익귀속의 효과가 바로 특수관계인에게 발생하지만, 거래상대방이 계열회사인 경우에는 이익귀속 주체와의 분리가 발생한다. 다만 행위주체 요건, 행위객체 요건이 충족되고, 개정 공정거래법 제23조의2 제1항 각호의 행위가 이루어진 경우라면, 대체로 ‘특수관계인에게로의 이익 귀속’이 인정될 것으로 생각된다.

 

다. 개정 공정거래법 제23조의2의 부당성 요건

 

⑴ 개정 공정거래법 제23조의2의 신설 경위, 입법 취지

 

① 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위 금지규정은 기업집단의 내부거래를 규제할 필요성이 있다는 사회적 공감대가 형성됨에 따라 1996. 12. 30. 법률 제5235호로 공정거래법 개정 시 신설되었다. 그런데 앞서 보았듯이 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위에 해당하려면, ‘현저히 유리한 조건의 거래’에 해당하여야 하고, 부당성 요건으로서 ‘공정거래저해성’이 인정되어야 한다.

따라서 그 지원행위가 ‘현저히 유리한 정도’에 미치지 못하거나, 시장에 참여하고 있는 사업자가 아닌 특수관계인 개인을 지원하는 경우에는 변칙적인 부의 세대 간 이전 등을 통한 소유집중의 우려가 있어도 사실상 공정거래저해성을 입증하는 것이 곤란하여 규제가 어려웠다.

 

② 이에 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 공정거래법을 개정하면서 부당지원행위의 성립 요건을 완화하는 한편, ‘공정한 거래를 저해하는지 여부’가 아닌 ‘특수관계인에게 부당한 이익을 제공하였는지 여부’를 기준으로 위법성을 판단하는 개정 공정거래법 제23조의2를 신설하였다.

 

③ 당초 개정안은 해당 규정을 제3장 ‘기업결합의 제한 및 경제력집중의 억제’에 신설하는 내용이었으나, 계열화로 가능한 효율성 증대 효과의 결과일 수 있는 경제력집중의 유지․강화까지 위법한 것으로 인정되어 과잉규제가 될 가능성이 있다는 지적에 따라, 이를 제5장에 포함시키기로 하되, 제5장의 제목을 기존의 ‘불공정거래행위 금지’에서 ‘불공정거래행위 및 특수관계인에 대한 부당한 이익제공의 금지’로 변경하기로 하였다.

 

⑵ 부당성에 대한 별도의 규범적 평가가 필요한지, 부당성의 의미, 판단 방법

 

① 개정 공정거래법 제23조의2의 규정 내용과 위와 같은 입법 경위에서 알 수 있듯이, 개정 공정거래법 제23조의2는 기업집단의 효율성 증대 등 긍정적 효과가 있는 내부거래까지 규제하고자 함은 아니다. 따라서 개정 공정거래법 제23조의2 제1항에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하려면, 제1항 각호의 행위에 해당하는지 여부(행위 요건)와는 별도로, 그 행위를 통하여 특수관계인에게 귀속된 이익이 ‘부당’한지(부당성 요건)에 대한 규범적 평가가 아울러 이루어져야 할 것이다.

 

② 또한 앞서 본 바와 같이 개정 공정거래법 제23조의2는 부당지원행위 금지규정에 의할 때 변칙적인 부의 세대 간 이전 등을 통한 소유집중의 우려가 있어도 공정거래성을 입증하지 못하여 규제가 어렵다는 문제의식에 따라 신설되었다. 특히 삼성 SDS 사건에서 대법원이 ‘변칙적인 부의 세대 간 이전 등을 통한 소유집중의 직접적인 규제는 부당지원행위를 금지하는 목적이 아니다’라고 판시한 이후, 이에 대한 반성적 고려로 규제상 흠결을 해소하기 위하여 개정 공정거래법 제23조의2가 마련되었다.

◎ 대법원 2004. 9. 24. 선고 2001두6364 판결(삼성 SDS 사건) : 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호 … 여기에서 말하는 ‘부당하게’는 … 지원객체가 직접 또는 간접적으로 속한 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려

가 있다는 의미로 해석하여야 할 것이며 …. 경제력 집중의 억제가 부당지원행위 규제의 입법 목적에 포함되어 있다고 하더라도, 법상 경제력 집중의 억제와 관련하여서는 제3장에서 지주회사의 제한적 허용, 계열회사 간 상호출자금지 및 대규모기업집단에 속하는 중소기업창업투자회사의 계열회사의 주식취득금지, 금융회사 또는 보험회사의 의결권제한 등에 관하여 규정을 베풀어 대규모기업집단의 일반집중을 규제하면서도 부당지원행위는 제5장의 불공정거래행위의 금지의 한 유형으로서 따로 다루고 있으며, 변칙적인 부의 세대 간 이전 등을 통한 소유집중의 직접적인 규제는 법의 목적이 아니고 시장집중과 관련하여 볼 때 기업집단 내에서의 특수관계인 또는 계열회사 간 지원행위를 통하여 발생하는 경제력 집중의 폐해는 지원행위로 인하여 직접적으로 발생하는 것이 아니라 지원을 받은 특수관계인이나 다른 회사가 자신이 속한 관련 시장에서의 경쟁을 저해하게 되는 결과 발생할 수 있는 폐해라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 부당지원행위의 부당성을 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원객체 및 지원객체가 속한 관련 시장의 현황과 특성, 지원금액의 규모와 지원된 자금 자산 등의 성격, 지원금액의 용도, 거래행위의 동기와 목적, 정당한 사유의 존부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 위와 같은 요소들을 종합적으로 고려할 때 당해 지원행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위라는 점은 피고가 이를 입증하여야 할 것이다. 관계 법령과 위 법리에 비추어 기록을 살펴보건대, 원고의 이 사건 행위로 인하여 부의 세대 간 이전이 가능해지고 특수관계인들을 중심으로 경제력이 집중될 기반이나 여건이 조성될 여지가 있다는 것만으로는 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 단정하기 어렵고, …

 

③ 이러한 입법 경위, 입법 취지 등을 고려하면, 개정 공정거래법 제23조의2의 ‘부당성’은 이익제공행위를 통하여 그 행위객체가 속한 시장에서 경쟁이 제한되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 것까지 요구하는 것은 아니고, 변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지․심화될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다[여기서 ‘대기업집단’이란 개정 공정거래법 제23조의2 제1항의 ‘일정 규모 이상의 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단’, 즉 제17조 제1항에 따른 상호출자제한기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)을 말한다(개정 공정거래법 시행령 제38조 제1항). 이와 구별되는 것으로, 구 공정거래법에서는 ‘대규모기업집단’이라는 법률용어가 있었는데, 이는 2002. 4. 1. 공정거래법이 개정되면서 삭제되었다].

 

④ 대법원은 대한항공 사건에서 이를 명시적으로 판시하였고, 이후 하이트진로 사건, 대법원 2022. 11. 10. 선고 2021두35759 판결(효성 사건)에서 재확인하였다.

◎ 대법원 2022. 5. 12. 선고 2017두63993 판결(대한항공 사건) : 구 공정거래법(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호에 따라 규제의 대상이 되는 부당지원행위는 현저히 유리한 조건의 거래를 통해 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하고 이로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 경우로 한정되었다. 따라서 그 지원행위가 현저히 유리한 정도에 미치지 못하거나 시장에 참여하고 있는 사업자가 아닌 특수관계인 개인을 지원하는 경우에는 변칙적인 부의 세대 간 이전 등을 통한 소유집중의 우려가 있어도 사실상 공정거래저해성을 입증하는 것이 곤란하여 규제가 어려웠다. 이에 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 공정거래법을 개정하면서 부당지원행위의 성립 요건을 완화하는 한편, 공정한 거래를 저해하는지 여부가 아닌 특수관계인에게 부당한 이익을 제공하였는지 여부를 기준으로 위법성을 판단하는 공정거래법 제23조의2를 신설하였다. 이러한 공정거래법 제23조의2의 규정 내용, 입법 경위 및 입법 취지 등을 고려하면, 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하려면, 제1호의 행위에 해당하는지 여부와는 별도로 그 행위를 통하여 특수관계인에게 귀속된 이익이 ‘부당’한지에 대한 규범적 평가가 아울러 이루어져야 한다. 여기에서 말하는 ‘부당성’이란, 이익제공행위를 통하여 그 행위객체가 속한 시장에서 경쟁이 제한되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 것까지 요구하는 것은 아니고, 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 행위객체가 처한 경제적 상황, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공행위의 기간 등을 종합적으로 고려하여, 변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지․심화될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이와 같이 특수관계인에게 귀속된 이익이 ‘부당’하다는 점은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 피고가 증명하여야 한다.

 

⑤ 대법원은 부당성 판단 시 고려할 사항으로, 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 행위객체가 처한 경제적 상황, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공행위의 기간 등을 판시하였다.

 

이는 부당지원행위의 부당성 판단 시 고려할 사항과 유사하나, 다음과 같은 점에서 차이가 있다. 부당한 이익제공행위는 공정거래저해성을 요하지 않는다는 점에서 ‘행위객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과’, ‘시장점유율의 추이’, ‘시장개방의 정도’ 등은 주요 고려사항에서 제외되었다. 반면, ‘특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모’는 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 한 소유집중 우려가 있는지를 판단하는 주된 사정이 되므로 포함되었다. 예컨대, 특수관계인에게 이익을 제공하는 행위가 있었다고 해도 그로 인하여 특수관계인에게 귀속된 이익의 규모가 미미하다면 소유집중의 우려가 있다고 보기 어려워 부당성 요건이 부정될 수 있을 것이다.

 

라. 관련 판례

 

⑴ 대한항공 사건

 

이 사건의 쟁점은, ① 원고 (주)대한항공(이하 회사명에서 ‘주식회사’는 생략한다)이 대한항공 국제선 기내면세품 인터넷 사전예약 사이트인 ‘싸이버스카이숍’의 인터넷 광고수입 전액을 싸이버스카이에 귀속시킨 행위, ② 원고 대한항공이 싸이버스카이에 대하여 생수상품 등에 대한 통신판매수수료를 면제해 준 행위, ③ 원고 대한항공이 싸이버스카이로부터 판촉물을 구매하여 오면서 판촉물 구입가격을 인상해줌으로써 싸이버스카이의 마진율을 기존보다 높여 준 행위, ④ 원고 대한항공이 유니컨버스와 체결한 대한항공 국내선 콜센터 등 업무대행 도급계약에 따라 콜센터 관련 시스템사용료와 유지보수비를 지급하면서 SK브로드밴드가 무상으로 제공한 시스템 장비에 대해서도 시스템사용료와 유지보수비를 지급한 행위가 개정 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호의 ‘행위 요건’ 및 ‘부당성 요건’을 충족하는지 여부이다.

원심은, ‘행위 요건’과 ‘부당성 요건’을 명시적으로 구분하지 않은 채, ① 위 각 행위가 정상가격보다 상당히 유리한 조건의 거래라고 단정할 수 없는 점, ② 원고 대한항공이 위 각 행위를 한 목적이 자신의 이익과 무관하게 오로지 싸이버스카이 등에 이익을 귀속시키기 위한 목적으로 하였다고 보기 어려운 점, ③ 각 행위로 인하여 행위객체에 귀속된 이익이 미미한 점 등을 고려하면, 위 각 행위가 ‘정상가격보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위에 해당한다고 보기 어렵다.’고 판단함으로써, 개정 공정거래법 제23조의2의 행위 요건 또는 부당성 요건 해당성을 부정하였다(행위 요건과 부당성 요건 중 정확히 어느 요건이 미충족되는지 명확히 하지는 않았다). 대법원도 위와 같은 원심판단을 수긍하여 상고기각하였다.

 

⑵ 하이트진로 사건

 

이 사건에서는, 원고 하이트진로가 2008. 4. 1.부터 2015. 12. 31.까지 원고 서영에 직원들을 전적․파견하고 급여의 일부를 대신 부담한 행위 중 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지의 행위(이하 ‘2015년도 인력지원행위’라 한다)가 개정 공정거래법 제23조의2 제1항의 ‘부당성 요건’을 충족하는지가 문제되었다(원고가 상고이유로 ‘부당성 요건’만 다투었다).

원심은 2015년도 인력지원행위가 개정 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에 위반된다고 판단하였는데, 다만 개정 공정거래법 제23조의2의 행위 요건 외에 부당성 요건도 별도로 판단한 것인지는 명확하지 않았다. 대법원은 원고 서영 및 특수관계인의 지위, 행위 당시 원고 서영이 처한 경제적 상황, 행위의 주된 의도, 이로 인하여 특수관계인에게 귀속된 이익의 규모 등을 고려하여, 2015년도 인력지원행위는 변칙적인 부의 이전 등을 통하여 기업집단 하이트진로의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중을 유지․심화시킬 우려가 있다고 보아 부당성 요건을 인정하고, 원심의 결론을 수긍하였다.