【판례<청산인선임신청기각결정에 대한 불복방법>】《‘청산인 선임신청에 대한 기각결정’이 비송사건절차법에서 불복신청을 금지하는 ‘청산인의 선임의 재판’에 포함되는지 여부(대법..

【판례<청산인선임신청기각결정에 대한 불복방법>】《‘청산인 선임신청에 대한 기각결정’이 비송사건절차법에서 불복신청을 금지하는 ‘청산인의 선임의 재판’에 포함되는지 여부(대법원 2022. 6. 9.자 2022그538 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [청산인 선임신청 기각결정에 대한 불복방법이 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

비송사건절차법 제119조에서 불복신청을 금지하는 ‘청산인의 선임의 재판’에 청산인 선임신청 기각결정이 포함되는지 여부(소극) 및 신청인이 비송사건절차법 제20조 제1항에 따라 청산인 선임신청 기각결정에 대하여 항고할 수 있는지 여부(적극)

 

【결정요지】

 

비송사건절차법 제119조에서 불복신청을 금지하는 ‘청산인의 선임의 재판’은 법원의 청산인 선임결정만을 가리키고 법원의 청산인 선임신청 기각결정은 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다. 따라서 신청인은 비송사건절차법 제20조 제1항에 따라 청산인 선임신청 기각결정에 대하여 항고할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다.

 

① 비송사건절차법 제20조 제1항은 재판으로 인하여 권리를 침해당한 자는 그 재판에 대하여 항고할 수 있다고 규정하여 그 권리를 침해당한 자의 항고를 일반적으로 허용하고 있다. 반면 비송사건절차법 제119조는 청산인의 선임의 재판에 대하여 불복신청을 할 수 없다고 규정하여 개별조항에서 ‘청산인 선임의 재판’에 대한 불복을 제한하고 있다. 이러한 입법 형식 아래에서 개별조항인 비송사건절차법 제119조가 불복을 제한하는 ‘청산인 선임의 재판’은 그 문언상 청산인 선임신청에 대한 기각결정까지 포함한다고 단정할 수 없다.

 

② 청산인을 누구로 선임할 것인가는 법원의 자유재량에 속하므로, 청산절차를 신속하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 법원의 청산인 선임결정에 대하여는 불복신청을 제한할 필요가 있다.

 

③ 이와 달리 청산인 선임신청 기각결정에 대하여 불복을 허용하더라도 청산인 선임재판에 대한 불복제한 취지에 배치되지 않는다. 오히려 청산인 선임신청 기각결정에 대하여 항고를 금지하면 기각결정이 위법하더라도 그에 불복하여 위법을 시정할 수 있는 수단이 제한되어 해산된 회사의 청산절차 진행에 장애를 초래할 우려가 있다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 특별항고인은 사건본인 회사의 주주로, 사건본인 회사가 해산명령으로 해산하였음을 이유로 이 사건 청산인 선임신청을 하였다.

 

⑵ 제1심법원은 해산 당시 이사가 사건본인의 청산인이 된다는 이유로 이 사건 청산인 선임신청을 기각하였다.

 

⑶ 특별항고인은 이에 불복하면서, 제1심법원에 ‘항고장’이라는 제목의 서면을 제출하였다.

 

⑷ 제1심법원은 비송사건절차법 제119조에 따라 청산인의 선임에 관한 재판은 불복신청할 수 없다는 이유로, 특별항고인의 불복을 특별항고로 보아 대법원으로 기록을 송부하였다.

 

⑸ 대법원은, 비송사건절차법 제119조에서 불복신청을 금지하는 ‘청산인의 선임의 재판’은 청산인 ‘선임’결정만을 가리키고 청산인 선임신청 ‘기각’결정은 포함되지 않는다고 보아, 이 사건을 관할 항고심으로 이송하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 결정의 쟁점은, 청산인 선임신청을 기각한 결정에 대하여 비송사건절차법 제20조에 따라 불복할 수 있는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 비송사건절차법 제119조에서 불복신청을 금지하는 ‘청산인의 선임의 재판’은 법원의 청산인 선임결정만을 가리키고 법원의 청산인 선임신청 기각결정은 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다. 따라서 신청인은 비송사건절차법법 제20조 제1항에 따라 청산인 선임신청 기각결정에 대하여 항고할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다.

① 비송사건절차법 제20조 제1항은 재판으로 인하여 권리를 침해당한 자는 그 재판에 대하여 항고할 수 있다고 규정하여 그 권리를 침해당한 자의 항고를 일반적으로 허용하고 있다. 반면 비송사건절차법 제119조는 청산인의 선임의 재판에 대하여 불복신청을 할 수 없다고 규정하여 개별조항에서 ‘청산인 선임의 재판’에 대한 불복을 제한하고 있다. 이러한 입법 형식 아래에서 개별조항인 비송사건절차법 제119조가 불복을 제한하는 ‘청산인 선임의 재판’은 그 문언상 청산인 선임신청에 대한 기각결정까지 포함한다고 단정할 수 없다.

② 청산인을 누구로 선임할 것인가는 법원의 자유재량에 속하므로, 청산절차를 신속하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 법원의 청산인 선임결정에 대하여는 불복신청을 제한할 필요가 있다.

③ 이와 달리 청산인 선임신청 기각결정에 대하여 불복을 허용하더라도 청산인 선임재판에 대한 불복제한 취지에 배치되지 않는다. 오히려 청산인 선임신청 기각결정에 대하여 항고를 금지하면 기각결정이 위법하더라도 그에 불복하여 위법을 시정할 수 있는 수단이 제한되어 해산된 회사의 청산절차 진행에 장애를 초래할 우려가 있다.

 

⑶ 비송사건절차법 제119조는 청산인의 선임과 해임의 재판에 대하여는 불복신청을 할 수 없다고 규정하고 있는데, 특별항고인이 청산인 선임신청 기각결정에 대하여 항고하자 제1심 법원이 항고로써 불복할 수 없다는 전제에서 이를 특별항고로 보아 대법원에 기록을 송부한 사건에서, 비송사건절차법 제119조가 불복신청할 수 없도록 규정한 재판은 청산인 ‘선임’의 재판이고 청산인 ‘선임신청을 기각’한 결정에 대하여는 비송사건절차법 제20조에 따라 불복할 수 있다고 판단하여, 사건을 항고심으로 이송한 사례이다.

 

3. 대상결정의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2219-2220 참조]

 

⑴ 법률에서 불복을 금지하는 결정에 대하여서는 대법원에 ‘특별항고’만 제기할 수 있음

 

● 민사소송법

제449조(특별항고)

① 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고(特別抗告)를 할 수 있다.

 

⑵ 비송사건절차법은 청산인의 선임ㆍ해임의 재판에 대하여 불복신청을 금지하고 있음

 

● 비송사건절차법

제119조(청산인의 선임·해임 등의 재판)

청산인의 선임 또는 해임의 재판에 대하여는 불복신청을 할 수 없다.

 

⑶ 위 규정의 취지

 

① 이는 청산절차의 신속성을 위한 것이다.

법원이 청산인을 선임하였음에도 다른 청산인으로 선임하여야 한다는 다툼이 이어진다면, 청산인은 청산업무에 집중할 수 없고, 따라서 청산절차도 신속하게 진행할 수 없게 된다.

따라서 청산인을 선임하지 않는 결정, 즉 ‘기각결정’에 대하여서는 불복을 허용하더라도 청산절차가 더 지연될 것이 없으므로, 일반항고가 허용될 수 있다.

 

② 대상결정에는 ‘파기’할 원심이 없으므로, 사건을 2심인 항고심으로 이송하면 된다.

 

4. 재항고 [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1713-1714 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 재항고는 항고법원의 결정·명령, 고등법원 또는 항소법원(지방법원이나 지방법원 지원의 항소부)이 제1심으로서 한 결정·명령에 대하여 대법원에 하는 불복신청이다.

재항고사유는 재판에 영향을 미친 헌법․법률․명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 것에 한한다(민소 442조).

 

⑵ 재항고도 항고와 마찬가지로 통상항고와 즉시항고로 나누어지나, 그 구분은 원래의 항고 자체가 통상항고인가 즉시항고인가에 의하는 것이 아니라 재항고의 대상이 되는 재판의 내용에 따른다.

최초의 항고가 즉시항고인 경우에 항고심이 항고를 각하․기각하였으면 재항고는 즉시항고로 된다.

항고심이 원재판을 변경한 때에는 그 내용이 즉시항고할 사항이면 즉시항고, 통상항고할 사항이면 통상항고로 된다.

예컨대 담보취소의 결정에 대한 최초의 항고는 즉시항고이지만(민소 125조 4항), 그 즉시항고를 인용하고 담보취소의 신청을 기각한 결정에 대한 재항고는 통상항고이다(민소 439조).

 

나. 재항고의 제기 등

 

⑴ 재항고와 이에 관한 소송절차에는 상고에 관한 규정이 준용되므로(민소 443조 2항) 상고 및 상고심의 절차에 준하여 생각하면 된다.

따라서 재항고장은 원결정 법원에 제출하여야 하며, 재항고인이 재항고장에 재항고의 이유를 기재하지 아니한 때에는 재항고기록의 접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 재항고이유서를 제출하여야 한다(민소 427조).

 

⑵ 다만, 민사집행법상의 재항고는 민사집행법상 즉시항고의 성질을 가지므로 민사집행법상의 재항고인이 재항고장에 재항고의 이유를 기재하지 아니한 때에는 재항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고, 위 기간 안에 항고이유서가 제출되지 아니한 경우 원심법원은 그 재항고를 각하하여야 하므로(민집 15조 3항․4항, 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정), 원심법원은 재항고가 민사소송법상의 재항고인지 민사집행법상의 재항고인지 여부의 판단에 주의하여야 한다.

 

⑶ 상고심절차에관한특례법은 재항고의 경우에도 적용되므로 재항고이유에 관한 주장이 ① 원심결정․명령이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때, ② 원심결정․명령이 명령․규칙․처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때, ③ 원심결정․명령이 법률․규칙․처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 때 등의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 경우에는 대법원은 심리불속행 결정으로 재항고를 기각하여야 한다(상고심특례법 7조, 4조 2항).

 

⑷ 재항고장에 첩부하여야 할 인지액은 전술한 항고장의 그것과 같다(인지법 11조).

부대재항고의 제기도 가능하다(대법원 1997. 1. 16.자 96마774 결정).

 

다. 항소법원의 결정에 대한 재항고 (대법원 2004. 4. 28.자 2004스19 결정)

 

⑴ 판시사항

 

① 이혼소송의 피고가 그 소송이 항소심인 서울가정법원 합의부에 계속 되던중 법원사무관 등에게 변론기일에서의 변론이 녹음된 녹음테이프를 재생하여 들려 줄 것을 신청하였는데, 법원사무관 등이 이를 받아들이지 않자 그 처분에 대하여 이의신청을 하였고, 위 법원이 위 이의신청을 기각하자 그 결정에 대하여 항고를 제기하였다. 위 법원이 기록을 서울고등법원에 송부하여 서울고등법원은 이를 항고사건으로 심리하여 기각하였고, 이에 대하여 재항고가 제기되었다.

 

② 대법원은 “민사소송법 제442조는 ‘항고법원 · 고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 · 법률 · 명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다’라고 규정하고 있으므로, 항소법원의 결정에 대하여는 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야만 한다”라고 판시하면서, 서울가정법원은 위 항고를 재항고로 보아 기록을 대법원에 송부하였어야 하는데 서울고등법원으로 잘못 송부 하였고, 서울고등법원이 이에 대하여 항고를 기각하는 결정을 한 것은 권한 없는 법원이 한 것이라고 하여 원심결정을 취소하고 이에 대한 재항고를 항소법원인 서울가정법원 합의부의 결정에 대한 재항고로서 처리하였다.

 

⑵ 분석

 

본결정은 재항고에 관하여 민사소송법 제442조를 타당하게 해석, 적용한 것으로, 그 후 대법원 2008. 5. 2.자 2008마427 결정은 재항고인이 항소법원인 청주지방법원 합의부 소속 법관에 대하여 기피신청을 한 다음 소속 법원 합의부에서 위 기피신청을 각하한 결정에 대하여 즉시항고를 제기하자, 위 법원은 대전고등법원으로 이를 송부하였고, 대전고등법원이 이에 대하여 항고를 기각한다는 결정을 한 사건에서, 지방법원 항소부 소속 법관에 대한 제척 또는 기피신청이 제기되어 민사소송법 제45조 제1항의 각하결정 또는 소속 법원 합의부의 기각결정이 있은 경우에 이는 항소법원의 결정과 같은 것으로 보아야 하고, 이 결정에 대하여는 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야 한다는 이유로 대전고등법원의 결정을 취소하고 그 재항고를 항소법원인 위 청주지방법원 합의부의 결정에 대한 재항고로서 처리하였다.

 

5. 특별항고  [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1715-1718 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령․규칙․처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 특별항고를 할 수 있다(민소 449조 1항).

이 특별항고의 제기기간은 재판이 고지된 날부터 1주일이며, 이 기간은 불변기간이다(2항․3항).

 

⑵ 불복을 신청할 수 없는 결정 또는 명령에는 명문으로 불복을 신청할 수 없도록 한 것과 그 성질상 불복을 인정할 수 없는 것 두 가지가 있다.

 

전자의 예로서는 관할지정의 결정(민소 28조 1항․2항), 제척 또는 기피신청이 이유 있다는 결정(민소 47조 1항, 337조 3항), 재심․상소의 추후보완신청이 있는 경우에 한 집행정지(민소 500조 1항․3항), 가집행의 선고가 붙은 판결에 대한 상소 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대한 변경의 소를 제기한 경우에 한 집행정지(민소 501조, 500조 1항․3항)가 있다.

 

후자의 예로는 재판장의 소송지휘에 관한 명령 등에 대한 이의의 재판(민소 138조), 증인신문에 관한 재판장의 명령 등에 관한 이의에 관한 재판(민소규 97조), 판결이나 화해조서의 경정신청을 기각하는 결정(대법원 1995. 7. 12.자 95마531 결정), 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판(대법원 1997. 6. 20.자 97마250 결정), 채무자회생법 152조 1항에 의한 추후보완 신고에 대한 법원의 재판(대법원 1999. 7. 26.자 99마2081 결정) 등이 있다.

 

⑶ 대법원의 결정·명령도 불복할 수 없는 것이기는 하나 본조의 취지로 보아 그 적용은 없다고 하여야 할 것이다(대법원 1992. 10. 20. 선고 92재두21 판결).

그런데 실무상으로는 이와 같은 대법원의 재판에 대하여 당사자 등이 즉시항고․항고․재항고․특별항고․이의신청․재심사청구․재판정정신청 등의 명칭으로 불복을 신청하는 취지의 서면을 제출하는 예가 많다.

이러한 경우 그 서면의 내용이 재심 또는 준재심의 소라든가 경정신청에 해당하는 것으로 인정될 때에는 그 사건으로 접수 처리하되, 그렇지 않을 때에는 대법원재판과 관련된 진정서로 보아 접수하여 일정한 안내문을 기재한 회신을 진정인에게 송부하고, 제출된 서면은 일반 진정서철과 구분되어 마련된 “대법원재판에 대한 불복취지의 진정서철”에 철한다.

 

⑷ 결정․명령에 대하여 특별항고를 할 수 있는 경우는 불복을 신청할 수 없는 경우에 한하므로, 결국 특별항고는 언제나 확정된 후의 불복이라 할 것이어서 본래의 의미의 상소는 아니다.

따라서 특별항고가 제기되었다 하더라도 원심재판의 확정이 차단되는 것은 아니다.

 

⑸ 불복신청을 할 수 없는 결정이나 명령(예컨대 판결이나 화해조서 경정 신청에 대한 기각 결정, 청구이의의 소제기에 따른 잠정처분, 채무자회생법 152조 1항에 의한 추후보완 신고에 대한 법원의 재판)에 대하여 대법원에 특별항고를 하여야 할 것을 당사자가 특별항고라는 표시도 하지 않고, 대법원 귀중이라고 기재하지도 아니한 채 제1심 법원에 고등법원 귀중이라고 표시한 항고장을 제출한 경우에도 제1심은 마땅히 이를 특별항고로 보아 기록을 대법원에 송부하여야 하고, 고등법원이 항고심으로서 재판하였더라도 이는 결국 권한 없는 법원의 재판에 귀착된다(대법원 1999. 7. 26.자 99마2081 결정).

 

나. 특별항고의 사유

 

특별항고제도는 원래 대법원의 명령․규칙․처분에 대한 위헌심사권(헌법 107조 2항)과 관련하여 비록 통상의 불복방법이 없어 확정된 결정 또는 명령이라고 하여도 위헌성 여부의 판단을 위하여 필요한 경우 예외적으로 대법원에 불복할 수 있도록 하려는 것인데, 2002년 개정전 민사소송법 420조는 특별항고사유를 위 헌법 조항의 범위를 넘어 “재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때”로 확장하고 있었다. 그런데 잘못된 재판이라면 법률위반이 아닌 경우가 없으므로 결국 모든 결정 또는 명령에 대하여 특별항고를 할 수 있는 것이 되어 불복할 수 없는 결정․명령이 마치 불복할 수 있는 결정․명령처럼 되었고, 실무상으로도 재판의 지연을 위하여 특별항고가 남용되는 경향이 있었으므로, 2002년 개정 민사소송법 449조에서는 특별항고사유를 “재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령․규칙․처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 한 때”에만 특별항고를 할 수 있도록 개정하였다.

 

다. 상고에 관한 규정의 준용 등

 

⑴ 특별항고장에도 인지를 첩부하여야 하는바, 그 액수는 전술한 항고장의 그것과 같다(인지법 11조).

 

⑵ 특별항고 및 그 소송절차에는 원심재판의 집행정지에 관한 민사소송법 448조의 규정이 준용되므로(민소 450조), 특별항고장이 원심법원에 제출되면 원심법원은 특별항고에 대한 결정이 있을 때까지 원심재판의 집행을 정지하거나 기타 필요한 처분을 명할 수 있고, 기록이 대법원에 송부된 후 필요하다고 인정되면 대법원이 위 집행정지에 관한 처분을 명할 수 있다.

 

⑶ 특별항고 및 그 소송절차에는 특별항고의 성질에 반하지 아니하는 한 상고에 관한 규정이 준용된다(민소 450조). 따라서 특별항고장은 원심법원에 제출하여야 하고, 특별항고를 제기한 당사자는 소송기록 접수의 통지를 받은 날로부터 20일 내에 특별항고이유서를 제출하여야 하며(민소 427조), 그 이유서를 제출하지 아니하면 특별항고가 기각된다(민소 429조).

 

⑷ 특별항고사건에도 상고심절차에관한특례법 3조, 4조 2항이 준용되므로 특별항고이유에 관한 주장이 ① 원심결정․명령이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때, ② 원심결정․명령이 명령․규칙․처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때, ③ 원심결정․명령이 법률․규칙․처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 때 등의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 때에는 심리불속행의 결정을 하여 특별항고를 기각하여야 한다(상고심특례법 7조, 4조 2항).

 

⑸ 특별항고의 성질상 상대방이 있는 경우라 하더라도 특별항고이유서를 상대방에게 송달할 필요는 없다.

대법원은 원심법원이 적법하게 확정한 사실관계에 기속되며(민소 432조), 직권조사사항 이외에는 특별항고이유에 의하여 불복신청의 한도에서 조사한다(민소 431조, 434조).

그리고 상고법원의 재판은 상고의 경우에 준하여 생각하면 된다.

 

라. 특별항고의 대상 (대법원 2008. 1. 24.자 2007그18 결정)

 

⑴ 판시 사항

 

정리계획변경계획인가결정에 대한 즉시항고를 기각한 결정에 대하여 특별항고를 한 사건에서, 대법원은 “특별항고는 법률상 불복할 수 없는 결정 · 명령에 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령 · 규칙 · 처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에 한하여 허용되므로( 민사소송법 제449조 제1항), 결정이 법률을 위반하였다는 사유만으로는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 할 수 없어 특별항고 사유가 되지 못한다”라고 판시하며 특별항고를 기각하였다.

 

⑵ 분석

 

① 특별항고제도는 원래 대법원의 명령 · 규칙 · 처분에 대한 위헌심사권과 관련되어 마련된 제도이다. 즉, 헌법 제107조 제2항은 “명령, 규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다”라고 규정하고 있다. 위와 같은 헌법의 규정에 따라서 비록 통상의 불복방법이 없어 확정된 결정 또는 명령이라고 하여도 위헌성 여부의 판단을 위해 필요한 경우에는 예외적으로 대법원에 불복할 수 있도록 하려는 것이 특별항고 제도의 취지인데, 구 민사소송법은 특별항고의 이유를, 위 헌법 조항의 범위를 넘어, 널리 ‘재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있는 때’로 확장하고 있었다. 그런데 잘못된 재판이라면 법률위반이 아닌 경우가 없으므로, 위 규정은 결국 모든 결정 또는 명령에 대하여 특별항고할 수 있는 길을 열어 준 것이 되어 불복할 수 없는 결정, 명령이 마치 불복할 수 있는 결정, 명령처럼 되었고, 실무상으로도 재판의 지연을 위하여 특별항고가 남용되는 경향이 있었다.

이에 개정 민사소송법은 특별항고 제도의 취지에 상응하도록 그 특별항고의 이유를 제한하여 ‘재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령 · 규칙 · 처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때’에만 대법원에 특별항고할 수 있도록 하였다.

 

② 본결정은 결정이 법률을 위반하였다는 사유만으로는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 할 수 없어 특별항고 사유가 되지 못한다고 판시함으로써 위와 같은 취지로 개정된 민사소송법 제449조 제1항의 적용범위를 명확히 한 점에 의의가 있다.

 

③ 본결정 이전에 대법원 2004. 6. 25.자 2003그136 결정은 민사소송법 제449조에 의한 특별항고에 있어서 결정이나 명령에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 함은 결정이나 명령의 절차에 있어서 헌법 제27조 등에서 규정하고 있는 적법한 절차에 따라 공정한 재판을 받을 권리가 침해된 경우를 포함한다 할 것인데, 판결경정신청을 기각한 결정에 대하여 위와 같은 헌법 위반이 있으려면, 신청인이 그 재판에 필요한 자료를 제출할 기회를 전혀 부여받지 못한 상태에서 그러한 결정이 있었다든가, 판결과 그 소송의 전 과정에 나타난 자료 및 판결 선고 후에 제출된 자료에 의하여 판결에 오류가 있음이 분명하여 판결이 경정되어야 하는 사안임이 명백함에도 불구하고, 법원이 이를 간과함으로써 기각 결정을 한 경우 등이 이에 해당될 수 있다고 하였는데, 이는 특별항고인의 판결경정신청이 인용될 수 있음에도 불구하고 원심결정이 그 신청을 기각하여 원심결정에 법률위반이 있다고 볼 수 있었음에도 구 민사소송법과는 달라진 개정 민사소송법상 특별항고 사유에는 해당하지 않는다고 본 것으로 본결정과 같은 취지라고 할 수 있다.

 

④ 그 후 같은 취지에서, 대법원 2008. 5. 9.자 2007그127 결정은 정리법원의 신주발행 허가결정에 대하여 신주발행의 필요성이 없음을 다투는 것은 신주발행의 필요성에 관한 정리법원의 사실인정과 그에 기초한 판단의 당부를 다투는 것으로서 결국 그 결정이 법률을 위반하였다는 사유를 주장하는 것에 불과하므로, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사유만으로 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 할 수 없다고 하였고, 대법원 2008. 10. 23.자 2007그40 결정은 민사소송법 제449조 제1항에 의하면 재판절차에서 헌법 제27조에 규정된 공정한 재판을 받을 권리를 침해받은 당사자는 특별항고를 제기할 수 있지만, 단순히 재판에 영향을 미친 법률위반이 있다고 주장하는 것은 적법한 특별항고이유에 해당하지 않으며, 관할 등과 같은 소송요건의 적법 여부를 다투는 특별항고사건에서도 대법원은 원심법원의 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법위반을 비롯한 특별항고사유가 있는지 여부에 한정하여 심사해야 하고, 단순한 법률위반이 있다는 이유만으로 원심결정 등을 파기할 수는 없다고 하였으며, 대법원 2010. 1. 14.자 2009그196 결정은 승계집행문을 내어 주는 요건을 다투는 특별항고사건에서도 대법원은 원심법원의 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법위반을 비롯한 특별항고사유가 있는지 여부에 한정하여 심사해야 하고, 이에 관하여 단순한 법률위반이 있다는 이유만으로 원심결정 등을 파기할 수는 없다고 하였다.

 

6. 항고절차  [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1702-1708 참조]

 

가. 항고의 의의

 

⑴ 항고는 재판 중 판결을 제외한 결정과 명령에 대한 불복신청 방법이다.

소송절차의 진행에 따라 생긴 절차상의 사항에 관한 파생적․부수적 다툼에 대하여 그 해결을 모두 종국판결과 함께 상소심의 판단에 맡기는 것은 절차를 번잡하게 할 뿐 아니라, 신속한 확정을 요하는 파생문제의 해결을 더디게 하여 소송경제에도 반한다.

때문에 비교적 중요성이 덜한 사항에 관한 재판인 결정과 명령에 대하여는 항소 또는 상고와는 달리 항고라는 별도의 불복신청방법을 인정하고 있는 것이다.

 

⑵ 법관에 대한 제척이나 기피 신청을 각하하거나 기각하는 결정에 대한 즉시항고(민소 47조 2항), 소송비용액확정결정에 대한 즉시항고(민소 110조 3항, 113조 2항, 114조 2항), 판결 경정결정에 대한 즉시항고(민소 211조 3항), 재판장의 소장각하명령에 대한 즉시항고(민소 254조 3항), 문서제출의 신청에 관한 결정에 대한 즉시항고(민소 348조), 증인에 대한 과태료 및 감치 재판에 대한 즉시항고(민소 311조 8항), 증언거부와 선서거부 등에 대한 재판에 대한 즉시항고(민소 317조 2항, 326조, 333조) 등이 그 예이다.

 

⑶ 한편, 결정·명령에 대한 불복신청방법으로 항고 대신 원심법원에 이의를 신청하는 것을 인정하는 경우도 있다.

예컨대, 변론의 지휘에 관한 재판장의 명령 등에 대한 이의신청(민소 138조), 증인신문에 관한 재판장의 명령 등에 대한 이의신청(민소규 97조), 수명법관․수탁판사의 재판에 대한 이의(민소 441조 1항), 지급명령에 대한 채무자의 이의(민소 470조 1항), 가압류․가처분명령에 대한 이의(민집 283조 1항, 301조) 등이 그것이다.

 

나. 항고의 종류

 

⑴ 통상항고와 즉시항고

 

통상항고란 불복신청의 기간을 따로 정함이 없이 원재판의 취소를 구할 이익이 있는 한 언제든지 제기할 수 있는 항고이고(민소 439조), 즉시항고란 재판의 성질상 특히 신속히 확정지을 필요가 있어 불변기간으로서의 항고기간의 제한을 두는 대신 그 제기에 의하여 집행정지의 효력이 있는 항고를 말한다(민소 444조, 447조).

즉시항고는 특히 “즉시항고를 할 수 있다”고 규정된 경우에 한하여 허용되고, 그러한 규정이 없는 경우에 하는 항고는 통상의 항고이다.

그러나 민사소송법의 즉시항고와 달리 민사집행법상의 즉시항고는 집행정지의 효력이 없고(민집 15조 6항), 민사소송법에서도 증인에 대한 과태료․감치결정에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없다(민소 311조 8항 단서).

 

⑵ 최초의 항고와 재항고

 

이것은 심급에 의한 구별로서 제1심 법원의 재판에 대한 항고가 최초의 항고이고, 그 항고심의 결정에 대하여 하는 항고 및 고등법원이나 지방법원 항소부가 제1심으로서 한 결정․명령에 대하여 하는 항고가 재항고(민소 442조)이다.

 

⑶ 특별항고

 

불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령․규칙․처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 항고할 수 있는바, 이 항고를 특별항고라고 한다(민소 449조 1항).

특별항고에 대비되는 개념으로 특별항고가 아닌 항고를 일반항고라고 하기도 한다.

 

⑷ 준항고

 

수명법관이나 수탁판사의 재판에 대하여는 바로 항고를 할 수 없고 수소법원에 이의를 신청할 수 있을 뿐이며(다만, 그 재판이 수소법원의 재판이라면 항고할 수 있는 것인 때에 한한다), 이 이의의 재판에 대하여만 항고할 수 있는바, 이 이의신청을 준항고라 한다(민소 441조 1항․2항).

상고심이나 제2심에 계속된 사건에 대한 수명법관이나 수탁판사의 재판의 경우에도 수소법원에 이의를 신청할 수 있다(3항).

 

⑸ 민사소송법 이외의 다른 법률에 규정된 항고

 

민사소송법 이외의 법률에 의한 재판은 결정․명령인 경우가 대부분이고 그에 대한 불복신청 방법은 항고이나, 그 법률에 항고에 관한 규정을 두고 있는 경우도 있고 민사소송법이 준용되는 경우도 있다.

 

다. 항고의 대상

 

⑴ 항고의 대상이 되는 것은 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령이다(민소 439조).

여기서 소송절차에 관한 신청이라 함은 당사자에게 신청권이 있는 사항에 관한 신청, 예컨대 특별대리인의 선임 신청(민소 62조 1항), 소송인수의 신청(민소 82조 1항)과 같은 것을 말하고, 당사자에게 신청권이 없는 사항에 관한 신청, 예컨대 변론재개의 신청(민소 142조)과 같은 것은 포함하지 아니한다(대법원 1983. 1. 18. 선고 82누473 판결).

 

⑵ 결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 또는 명령을 한 때에는 항고할 수 있다(민소 440조). 예를 들어 판결로 재판하여야 할 사항에 대하여 결정의 형식으로 재판한 경우에 그에 대한 불복은 항고에 의하여야 한다(대법원 1971. 1. 26.자 70스6 결정).

 

라 . 항고제기의 방식

 

⑴ 당사자

 

항고를 제기할 수 있는 당사자는 원재판에 의하여 불이익을 받은 사람으로서 소송당사자․보조참가인 또는 제3자이다.

항고권이 인정되는 제3자의 예로는, 증인으로서의 의무위반이 있다 하여 제재를 받은 증인(민소 311조 8항․1항․2항, 317조 2항․1항, 326조), 비용상환을 명령받은 대리인 등(민소 107조 3항․1항․2항), 문서의 제출을 명령받은 제3자(민소 348조, 347조 2항) 등이 있다.

 

⑵ 항고기간

 

즉시항고는 재판의 고지를 받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 제기하여야 하나(민소 444조 1항․2항), 통상항고는 기간의 제한이 없고 불복의 실익이 있는 한 언제든지 제기할 수 있다.

 

한편 결정․명령은 법원사무관등에게 재판서의 원본을 교부한 때에 성립하고(대법원 1969. 12. 12.자 69마703 결정), 재판의 성립 전에는 불복을 할 수 없다.

따라서 매각허가결정 성립 전에 한 항고는 부적법하고, 그 항고가 부적법하다는 이유로 각하되지 아니한 동안에 항고인에게 불이익한 결정이 고지되었다 하여 그 항고가 적법한 것으로 되지는 않는다(대법원 1998. 3. 9.자 98마12 결정).

 

즉시항고 기간은 불변기간이므로 당사자가 책임질 수 없는 사유로 그 기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 추후보완 항고를 할 수 있다(민소 173조 1항).

 

⑶ 항고장의 제출

 

항고의 제기는 제1심 법원에 항고장을 제출함으로써 한다(민소 445조). 따라서 항고를 제기하려면 항고대상인 결정을 한 제1심 법원 또는 명령을 한 재판장이 소속하는 법원에 대하여 항고장을 제출하여야 하며, 재항고의 경우에는 항고법원 또는 고등법원에 재항고장을 제출하여야 한다.

항고법원의 소송절차에는 항소에 관한 민사소송법의 규정들이 준용되므로(민소 443조 1항) 항고장에는 ① 항고인 및 법정대리인 ② 항고로써 불복을 신청한 결정 또는 명령의 표시와 그 결정 또는 명령에 대하여 항고를 한다는 취지를 기재하고(민소 397조 2항 참조), 소정의 인지를 붙여야 한다. 인지액은 항고의 대상이 되는 결정이나 명령이 민사소송등인지법 9조, 10조의 신청에 관한 재판인 경우에는 당해 신청서에 붙여진 인지액의 배액이고, 그 밖의 결정이나 명령에 대한 항고의 경우는 2,000원이다(인지법 11조).

 

마. 항고장 접수 후의 처리

 

⑴ 원심재판장의 보정명령과 항고장각하

 

항고장에 적어야 할 사항(필수적 기재사항)을 적지 아니한 경우와 항고장에 소정의 인지를 붙이지 아니한 경우에 접수담당 법원사무관등이 항고장에 위와 같은 흠이 있음을 발견하였을 때에는 보정을 권고하여야 하고(민소규 5조 3항), 항고인이 위 권고에 불응한 경우 원심재판장은 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 하며, 항고인이 보정기간 이내에 흠을 보정하지 아니할 때와 항고기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장이 명령으로 항고를 각하하여야 하는 점은 항소의 경우와 같다(민소 443조 1항, 399조 1항․2항).

 

⑵ 원재판의 경정

 

원결정을 한 제1심 법원이나 원명령을 한 재판장이 항고를 이유 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 한다(민소 446조). 이를 재도(再度)의 고안(考案)이라 부른다.

 

이러한 재도의 고안은 통상항고이건 즉시항고이건 재항고이건 항고가 제기된 때에는 모두 가능하다.

그러나 특별항고(민소 449조 1항)는 불복할 수 없는 결정이나 명령, 즉 확정된 결정이나 명령에 대하여 대법원의 최종 판단을 받도록 한 특별제도로서 이에 포함되지 아니한다(대법원 2001. 2. 28.자 2001그4 결정).

 

항고가 부적법한 경우에는 원재판을 경정할 수 없다.

예컨대, 항고기간이 지난 즉시항고의 경우 그 결정이 확정되었으므로 항고법원조차도 항고를 각하할 수밖에 없는데, 제1심 법원이 그 이상의 것을 할 수 있다는 것은 이치에 맞지 않기 때문이다.

다만, 소송지휘에 관한 결정이나 명령과 같이 법원을 기속하지 아니하는 재판은 언제든지 취소할 수 있으므로(민소 222조), 항고가 제기된 것을 계기로 하여 취소․변경할 수 있겠으나, 이것은 민사소송법 446조에서 말하는 재도의 고안에 해당하지 않는다 할 것이다.

 

항고가 이유 있다 하여 원재판을 경정한 때에는 그 항고절차가 종료하므로 사건을 항고법원에 송부할 필요가 없다.

그러나 경정된 결정에 대하여 반대의 이익을 가지는 자가 다시 항고를 한 때에는 경정된 결정에 대하여 항고절차가 진행되고, 이때 항고법원은 경정 전의 항고는 전연 없었던 것으로 취급하여야 함은 물론이다.

 

⑶ 기록의 송부

 

항고장이 각하되지 아니하고, 제1심 법원 또는 재판장이 항고를 이유 없다고 인정하면 법원사무관등은 항고장이 제출된 날부터 2주 이내에 기록을 항고법원에 송부하여야 하며(민소 443조 1항, 400조), 이로써 사건은 항고법원에 계속된다.

이때 원심법원의 의견서를 첨부하도록 하였던 2002년 개정전 민사소송법 416조 2항은 폐지되었으므로 의견서를 첨부하지 아니한다.

 

항고의 대상인 재판의 사건기록이 원래부터 독립한 사건으로서 별도의 기록표지가 붙어 독립한 기록으로 편철되어 있을 때에는 그 기록에 소송기록송부서(전산양식 A2223)를 첨부하여 송부하면 되나, 판결절차 등 기본절차의 진행 중 부수적 또는 절차적인 사항에 관하여 행해진 재판에 대하여 항고가 제기된 경우에는 다음 구분에 따라 송부한다(재일 80-3).

 

① 항고의 대상이 된 재판의 기록(부수적 기록)이 기본절차에 관한 기록(기본적 기록)과 별도로 작성되어 있는 때(대개 전자의 기록이 후자의 기록에 첨철되어 있다)에는 특별한 사유가 없는 한 부수적 기록만을 항고법원으로 송부한다.

② 부수적 기록이 기본적 기록과 분리되지 않고 하나의 기록으로 가철되어 있는 경우에는 그 항고에 기본절차를 정지시키는 효력이 있는지 여부를 가려 그 효력이 있을 경우에는 기본적 기록 전부를 송부하고, 그 효력이 없을 경우(보조참가불허결정에 대한 즉시항고, 문서제출명령에 대한 즉시항고, 증인에 대한 과태료재판에 대한 즉시항고 등)에는 기본적 기록 중 재판장이 지정하는 필요부분만의 등본을 만들어 송부한다. 기록등본의 작성요령에 관하여는 제6장 제2절(사건기록의 편성) 171쪽 이하 참조.

 

⑷ 추후보완 항고의 경우

 

추후보완 항소의 경우와 같이 처리하면 된다(재민 85-4).

 

⑸ 원재판의 집행정지

 

결정 또는 명령은 고지에 의하여 효력이 발생함과 동시에 집행력이 생기고 항고에는 집행정지의 효력이 없는 것이 원칙이므로, 항고에 대한 결정이 있을 때까지 결정 또는 명령의 집행정지가 필요하다고 판단되는 경우에는 항고법원․원심법원 또는 판사는 집행정지 기타의 처분을 명할 수 있다(민소 448조).

다만, 즉시항고는 집행정지의 효력이 있으므로(민소 447조) 즉시항고가 있은 다음에는 결정 등에 집행문을 부여할 수 없으나 그 전에 이미 집행문(또는 검사의 명령)이 부여되었다면 즉시항고가 제기되더라도 집행기관은 민사집행법 49조 각호의 서류가 제출되기까지 강제집행의 정지나 취소를 할 수 없으므로(민집 49조, 50조) 통상의 항고에 있어서와 마찬가지로 집행정지 등의 처분이 필요하게 될 것이다.

 

법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 집행정지 또는 집행처분의 취소를 명할 것이며, 이 재판은 결정의 형식으로 한다. 이 정지결정에 대하여는 불복할 수 없으나, 정지대상인 원재판에 대하여 재도의 고안에 의한 경정결정이 있으면 그 경정된 범위 내에서 당연히 효력을 잃게 되며, 항고법원의 결정이 있어도 마찬가지이다.

 

7. 항고심의 심리·재판 [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1709-1713 참조]

 

가. 항고사건의 접수

 

항고사건이 항고법원에 접수되면 사건부호(“라”)와 번호를 부여하고 민사항고사건으로 전산입력하는 것은 일반적인 경우와 같다.

 

나. 항고의 상대방

 

⑴ 항고절차는 편면적인 불복절차로서 판결절차에 있어서와 같은 대립되는 당사자를 예상하고 있지 않으므로 엄격한 의미에서 상대방은 없다.

따라서 위 표지의 상대방 난은 공란으로 두는 것이 보통이다.

 

⑵ 그러나 항고결과 원재판이 변경됨으로써 불이익을 입을 자가 있는 경우에는 이러한 자를 항고인과 이해관계가 대립된다는 넓은 뜻에서의 상대방이라 할 수 있는데, 이 경우에도 판결절차에 있어서의 상대방과는 개념이 다르므로 항고장에 이를 기재하거나 소송서류 등을 송달할 필요는 없다(대법원 1997. 11. 27.자 97스4 결정).

 

⑶ 다만, 항고로 말미암아 원재판이 상대방에게 불리하게 변경되어 그 상대방이 이에 불복할 권리를 갖는 경우에는 그에게 재항고의 기회를 주기 위해 결정문을 송달하여 주어야 할 것이다.

 

다. 항고심의 심리

 

⑴ 항고사건은 결정으로 완결할 사건이므로 변론을 열어서 심리할 것인가의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다(민소 134조 1항 단서).

항고법원이 변론을 열지 않고 항고사건을 심리함에 있어 필요하다고 인정하는 때에는 항고인․이해관계인 기타 참고인을 심문할 수 있다(2항).

 

⑵ 여기서 이해관계인이란 상대방 또는 항고심의 결정 여하에 따라 그 이익을 침해받는 사람을 말한다.

따라서 증인․감정인 등은 변론을 열어 증인․감정인으로서 신문할 수도 있고, 변론을 열지 않고 참고인으로 심문할 수도 있다.

 

⑶ 항고법원의 소송절차에는 그 성질에 위배되지 아니하면 항소에 관한 규정이 준용된다(민소 443조 1항).

따라서 항고법원의 심판은 불복신청의 한도 안에서 한다(민소 443조 1항, 407조 1항). 항고장에 필수적 기재사항의 기재가 없거나 법정인지를 붙이지 아니하였는데도 원심재판장이 보정명령을 하지 아니한 경우에는 항고심의 재판장이 보정명령을 발하고 이에 응하지 않는 경우에는 명령으로 항고장을 각하하여야 한다(민소 443조 1항, 402조 2항).

 

⑷ 항고가 기간을 넘긴 것인데도 원심재판장이 항소장을 각하하지 아니한 경우에도 항고심의 재판장이 명령으로 항고장을 각하하여야 한다(민소 443조 1항, 402조 2항).

위 항고장 각하명령에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민소 443조 1항, 402조 3항).

 

⑸ 항고에 대한 재판이 있을 때까지 항고인이 항고이유서를 제출하는 경우가 많으나, 이는 강제적인 것은 아니고 그에 기재된 항고이유에 국한하여 조사하여야 하는 것도 아니다.

 

라. 항고심의 재판

 

⑴ 항고법원은 심리 결과 항고가 부적법하다고 인정한 때에는 항고를 각하하고(민소 443조, 민소 413조), 원재판이 정당하다고 인정하거나 원재판이 그 이유는 부당하더라도 다른 이유에 따라 그 재판이 정당하다고 인정하는 때에는 항고를 기각하여야 하며(민소 443조, 414조 1항․2항), 원재판이 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 원재판을 취소하여야 한다(민소 443조, 민소 416조).

 

⑵ 항고심이 원재판을 취소하는 경우 그 취소결정만으로 목적을 이루고 달리 특별한 재판을 할 필요가 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 원재판의 취소와 더불어 항고심으로 재판을 하여야 한다.

다만, 당사자의 신청을 부적법하다 하여 각하한 원재판을 취소한 경우나 형식에 어긋나는 재판에 대한 항고(민소 440조)에서 원재판을 취소한 경우에는 원칙적으로 제1심 법원에 환송하여야 할 것이다(민소 443조, 418조).

 

마. 항고의 종료와 기록송부

 

항고사건은 전술한 바와 같이 항고각하, 항고기각, 항고인용에 따른 원재판의 취소의 재판 및 항고의 취하에 의하여 종료된다.

법원사무관등은 사건이 완결된 후 항고심의 종국결정에 대하여 즉시항고에 의한 재항고가 허용되는 경우에는 재항고의 제기 없이 즉시항고기간이 만료된 때, 재항고가 허용될 수 없는 경우에는 특별항고의 제기 없이 특별항고기간이 만료된 때(결국 어느 경우나 고지된 날부터 일주일이다), 종국결정의 원본을 결정 원본철에 따로 보존하고 정본을 사건기록에 첨부하여 제1심 법원에 송부한다(민소 443조, 421조).

 

8. 집행절차에의 준용   [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1719-1720 참조]

 

가. 통상항고의 준용

 

⑴ 소송법과 집행법이 분리되지 않은 2002년 개정전 민사소송법 하에서는 강제집행편에 특별한 규정이 없는 경우 통상항고에 의한 불복을 허용하는 것으로 해석하는 견해가 있었고, 현재 민사소송법과 민사집행법이 분리되었으나 민사집행법 23조가 “민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다”는 포괄적 준용규정을 두고 있기 때문에 민사집행법 하에서도 위와 같은 해석론이 계속될 여지가 있다.

 

⑵ 그러나 민사집행법은 2002년 개정전 민사소송법 당시 논의되었던 불복절차에 관한 문제 대부분을 입법적으로 해결하는 한편, 민사집행법 전반에 걸쳐서 각 제도와 관련된 불복절차를 세심히 규정하고 있으므로, 민사집행법에서 특별히 불복을 허용하는 규정을 두고 있지 않고 집행이의의 요건에도 해당하지 않는 경우에는 불복이 허용되지 않는다고 해석하는 것이 원칙일 것이고, 쉽게 민사집행법 23조에 의하여 민사소송법상의 통상항고 규정이 준용된다고 하여서는 아니 될 것이다.

 

나. 재항고와 특별항고의 준용

 

민사집행법상의 즉시항고에 대한 항고법원의 재판에 대한 재항고는 민사집행법상의 즉시항고이므로 민사소송법상의 재항고에 관한 규정이 준용될 수 없으나(대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정), 민사집행법상 즉시항고가 허용되지 않는 재판에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령․규칙․처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에는 대법원에 특별항고(민소 449조의 준용)를 할 수 있다.

 

다. 민사집행법상 재항고

 

⑴ 재항고의 허용 여부

 

즉시항고에 관한 재판에 대하여 재항고를 할 수 있는지 여부에 관해서는 민사집행법에 아무런 규정이 없으나, 보전소송의 절차에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없는 경우에는 민사소송법의 규정을 준용하므로(민집 23조 1항), 민사소송법 442조에 의하여 항고법원의 재판에 대하여 재항고를 할 수 있다.

 

⑵ 재항고의 성질과 기간

 

항고법원의 재판에 대한 재항고는 성질상 즉시항고이다.

준용규정은 민사소송법 제3면 제3장이므로, 재항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 재항고장을 원심법원에 제출하는 방식으로 제기하여야 한다(민집 23조 1항, 민소 444조 1항, 445조).

재항고장에 재항고이유를 적지 아니한 때에는 재항고인은 대법원의 법원사무관등으로부터 소송기록의 접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 재항고이유서를 제출하여야 한다(민집 23조 1항, 민소 443조 2항, 426조, 427조).

 

⑶ 재항고사유

 

재항고는 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 할 수 있다(민집 23조 1항, 민소 442조).

따라서 재항고사건에서는 원심의 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 법령에 위반된 점이 있는 경우를 제외하고는 증거의 취사나 사실인정이 잘못되었다는 사유를 재항고이유로 주장하는 것이 허용되지 아니하고, 재항고심에서 사실심리를 새로이 해달라는 요구 역시 받아들일 수 없다.

그리고 재항고심은 사후심으로서, 원심의 사실인정에 자유심증주의 위반 등 법령 위반이 있는지 여부를 판단하는 것은 원심결정 단계까지 제출된 소송자료를 기초로 하여야 하는 것이고, 원심결정이 후에 제출된 자료를 그 판단의 자료로 삼는 것은 허용되지 않는다(대결 2010. 4. 30. 2010마66).

 

⑷ 재항고와 집행부정지의 원칙

 

재항고의 경우에도 집행부정지의 원칙이 적용된다.

 

⑸ 항고법원의 재판에 대한 효력정지

 

재항고인이 재항고심에서 승소하더라도 집행부정지의 원칙상 재항고의 목적을 달성할 수 없는 경우도 있을 수 있다.

이를 방지하기 위하여 재항고인은 항고법원의 재판에 대하여 효력 정지를 신청할 수 있다.

 

⑹ 재항고의 이익

 

가처분결정에 직무집행을 정지하는 기간이 정하여져 있는 경우 그 기간의 경과로 가처분결정의 효력이 상실되므로, 그 기간 경과 후에는 가처분결정이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.

따라서 원심결정이후 직무집행정지기간이 경과한 경우에는 채무자로서는 원심결정에 대하여 더 이상 재항고로 불복할 이익이 없으므로, 재항고는 부적법하다(대결 2013. 6. 17. 2013마568).