【판례<법정상속분, 구체적 상속분, 특별수익자, 기여분, 상속재산의 분할>】《민법 제1007조에서 정한 상속분의 의미(=법정상속분) 및 상속재산 분할이 마쳐지기 전 법정상속분에 따른 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 원인무효라고 주장할 수 있는지 여부(대법원 2023. 4. 27. 선고 2020다292626 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [상속재산분할 전 법정상속분에 따라 마쳐진 지분이전등기에 관하여 상속회복청구를 한 사건]
【판시사항】
민법 제1007조에서 정한 ‘상속분’의 의미(=법정상속분) 및 공동상속인들 사이에서 상속재산의 분할이 마쳐지지 않았음에도 특정 공동상속인에 대하여 특별수익 등을 고려하면 그의 구체적 상속분이 없다는 등의 이유를 들어 개개의 상속재산에 관하여 법정상속분에 따른 권리승계가 아예 이루어지지 않았다거나, 법정상속분에 따라 마쳐진 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극)
【판결요지】
민법 제1007조는 “공동상속인은 각자의 상속분에 응하여 피상속인의 권리·의무를 승계한다.”라고 정하는바, 위 조항에서 정한 ‘상속분’은 법정상속분을 의미하므로 일단 상속이 개시되면 공동상속인은 각자의 법정상속분의 비율에 따라 모든 상속재산을 승계한다. 또한 민법 제1006조는 “상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다.”라고 정하므로, 공동상속인들은 상속이 개시되어 상속재산의 분할이 있을 때까지 민법 제1007조에 기하여 각자의 법정상속분에 따라서 이를 잠정적으로 공유하다가 특별수익 등을 고려한 구체적 상속분에 따라 상속재산을 분할함으로써 위와 같은 잠정적 공유상태를 해소하고 최종적으로 개개의 상속재산을 누구에게 귀속시킬 것인지를 확정하게 된다. 그러므로 공동상속인들 사이에서 상속재산의 분할이 마쳐지지 않았음에도 특정 공동상속인에 대하여 특별수익 등을 고려하면 그의 구체적 상속분이 없다는 등의 이유를 들어 그 공동상속인에게는 개개의 상속재산에 관하여 법정상속분에 따른 권리승계가 아예 이루어지지 않았다거나, 부동산인 상속재산에 관하여 법정상속분에 따라 마쳐진 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하는 것은 허용될 수 없다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제135호, 임정윤 P.125-141 참조, 이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전보성 P.3191-3195 참조]
가. 사실관계
⑴ 망인의 배우자인 원고1의 법정상속분은 3/9, 자녀인 피고(장남), 원고2(차남), 원고3(삼남)의 법정상속분은 각 2/9이다.
⑵ 망인이 소유하고 있던 이 사건 부동산 각 1/2 지분에 관하여 상속을 원인으로 하여 원고1 앞으로 3/18 지분, 원고 2, 원고3 및 피고 앞으로 각 2/18 지분에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다(법정상속분대로 상속등기가 됨).
⑶ 원고들을 피고가 초과특별수익자이므로 망인의 적극재산에 대한 상속분이 없는데도 이 사건 각 부동산 지분에 관하여 피고 명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐져 원고들의 상속권이 침해되었다고 주장하면서, 피고를 상대로 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하였다.
⑷ 또한 원고들은 피고는 법정상속분대로 망인의 채무를 상속하였는데, 구체적 상속분이 없는 피고를 제외한 원고들만이 상속받은 ‘예금채권에 대한 추심 및 원고1의 변제’로 피고가 상속채무를 면하게 되었으므로, 피고를 대신하여 지급한 금액 상당에 대하여 부당이득반환을 구한다.
나. 사안의 개요
⑴ 망인은 2015. 9. 13. 사망하였다. 망인의 배우자인 원고 1의 법정상속분은 3/9, 자녀인 피고(장남), 원고 2(차남), 원고 3(삼남)의 법정상속분은 각 2/9이다.
⑵ 망인이 소유하고 있던 이 사건 부동산 각 1/2 지분에 관하여, 2015. 9. 13.자 상속을 원인으로 하여 원고 1 앞으로 3/18 지분, 원고 2, 원고 3 및 피고 앞으로 각 2/18 지분에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
⑶ 원고들은, 피고는 초과특별수익자이므로 망인의 적극재산에 대한 상속분이 없음에도 이 사건 각 부동산 지분에 관하여 피고의 법정상속분만큼 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐져 원고들의 상속권이 침해되었다고 주장하면서, 이 사건 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행을 청구하였다.
⑷ 또한 원고들은, 망인이 부담하고 있던 채무는 피고가 이를 법정상속분대로 상속하였음에도 망인의 예금채권에 대해서는 피고의 구체적 상속분이 없고 원고들만이 이를 상속받게 되는데 위 예금채권에 대한 추심 및 원고 1의 변제를 통하여 피고가 상속채무를 면하게 되었다고 주장하면서, 피고를 대신하여 지급된 금액 상당을 부당이득으로 반환할 것도 함께 청구하였다.
⑸ 한편 피고는 원고들을 상대로 별건의 유류분반환청구의 소를 제기하였다가 패소하였는데, 위 소송에서 피고의 특별수익액이 7억 원 가량 인정되었고 피고의 유류분 부족액이 없다고 판단되었다. 이 사건 소는 위 유류분반환청구 소송이 확정되자 원고들이 제기한 것이다.
⑹ 원심은, 피고의 상속분 가액에서 특별수익을 공제하면 피고의 구체적 상속분은 0
원이므로, 피고는 망인의 적극적 상속재산에 대해서는 상속분이 없고 소극재산은 법정상속분대로 상속한다는 이유로, 피고 앞으로 마쳐진 이 사건 각 부동산 지분에 관한 소유권이전등기는 원인무효라고 판단하여 원고의 상속회복청구를 받아들이고, 같은 취지에서 부당이득반환청구도 받아들여 원고들 청구를 모두 인용하였다.
⑺ 상고이유의 요지 : 피고는 가정법원의 전속관할로 정하고 있는 상속재산분할 심판절차를 거치지 않고는 원피고의 구체적 상속분을 확정할 수 없는데 이러한 절차를 거치지 않은 채 상속회복청구를 할 수는 없으므로 원심판단에는 상속재산분할, 구체적 상속분의 확정 또는 가사소송 및 민사소송의 심판범위에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 주장하며 상고하였다.
다. 문제점 제기
⑴ 이 사건 등기청구의 내용은, 피고는 특별수익자로서 적극재산 중 피고가 상속받을 액수가 없기 때문에 피고 앞으로 마쳐진 지분이전등기가 원인무효이고, 따라서 피고가 참칭상속인이므로 상속회복청구로서 그 진정명의의 회복을 구한다는 취지이다.
⑵ 진정한 상속인이 아님에도 사실상의 상속을 한 참칭상속인으로 인하여 상속권이 침해된 경우, 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기하여 상속재산을 회복할 수 있다. 참칭상속인이란 정당한 상속권이 없음에도 상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자를 말하고 그의 선․악의나 과실 유무는 불문하며, 다수설 및 판례는 공동상속인도 참칭상속인이 될 수 있다고 본다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다33392 판결).
⑶ 한편 민법 제1007조는 “공동상속인은 각자의 상속분에 응하여 피상속인의 권리의무를 승계한다.”라고 정하고 있는데, 이 사건에서는 여기서의 ‘상속분’의 의미를 어떻게 이해할 것인지가 문제 된다. 만일 ‘상속재산에 관하여는 애초에 공동상속인들이 구체적 상속분에 따라 상속을 받는 것이며, 상속재산분할 전에 민사소송에서 그 구체적 상속분을 주장할 수 있다.’는 논리에 따른다면, 이 사건에서도 피고의 특별수익을 고려할 때 그의 구체적 상속분이 없어 피고 명의로 마친 상속을 원인으로 한 지분이전등기는 원인무효이므로 그 등기의 말소를 구할 수 있다는 결론에 이를 수 있다.
⑷ 그러나 이러한 결론은, ‘공동상속재산을 공유로 정한 것은 상속개시 후 상속재산분할이 마쳐지기 전까지 전체 상속재산을 공동상속인들의 잠정적인 공유 상태에 두는 것이며, 상속재산분할의 소급효가 있다 하여 분할 전의 공유관계를 부인하는 것은 아니다.’는 공동상속인들의 상속재산 공유와 상속재산분할에 관한 일반적인 설명과는 들어맞지 않아 보인다. 처음부터 공동상속인들이 구체적 상속분에 따라 각 상속재산을 상속받는 것이라면 ‘잠정적 공유가 된 상속재산’에 대하여 ‘상속재산분할’의 절차를 거칠 필요가 없을 것이기 때문이다. 또한 상속회복청구는 참칭상속인을 상대로 하는 것인데, 상속재산분할이 있기 전에 법정상속분에 따라 상속등기를 마친 것이 정당한 상속권이 없음에도 상속인과 같은 외관을 갖추어 상속권을 침해한 것으로 평가할 수 있는지도 의문이 있을 수 있다.
⑸ 나아가 이 사건 부당이득반환청구는 망인의 예금채권을 초과특별수익자인 피고를 제외한 나머지 상속인들인 원고들만이 상속받는 반면 망인의 상속채무는 원고들과 피고가 법정상속분에 따라 상속받음을 전제로 하고 있고, 원심은 이러한 논리를 수긍하였다고 볼 수 있다. 그러나 이러한 논리는 ‘(가분채무와 마찬가지로) 가분채권도 상속개시와 함께 당연분할 되고 이때의 분할비율은 법정상속분’이라는 판례(대법원 2016. 5. 4. 자 2014스122 결정 : 위 결정은 가분채권은 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속되므로 상속재산분할의 대상이 될 수 없고, 예외적으로 특별한 사정이 있는 경우에만 상속재산분할의 대상이 될 수 있다고 하였다)의 입장과 상충되는 면이 있어 보인다. 다른 한편으로 원심판단은, 피고가 초과특별수익자로서 예외적으로 가분채권이 상속재산분할의 대상이 될 수 있는 경우에 해당하므로 법정상속분이 구체적 상속분으로 수정될 수 있고, 나아가 상속재산분할 절차에 의하지 않고 민사소송에서 구체적 상속분을 주장하여 원고들에게 가분채권이 귀속된다고 심리․판단할 수 있음을 전제로 하여 부당이득반환을 인정한 것으로 이해할 수도 있어 보인다.
라. 쟁점
⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 민법 제1007조에서 정한 상속분의 의미(= 법정상속분), ② 상속재산분할이 이루어지기 전에 민사소송에서 특별수익에 기한 구체적 상속분을 주장하면서 법정상속분에 따라 마쳐진 공동상속인 명의의 소유권이전등기에 관하여 상속회복청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)이다.
⑵ 민법 제1007조는 “공동상속인은 각자의 상속분에 응하여 피상속인의 권리․의무를 승계한다.”라고 정하는바, 위 조항에서 정한 ‘상속분’은 법정상속분을 의미하므로 일단 상속이 개시되면 공동상속인은 각자의 법정상속분의 비율에 따라 모든 상속재산을 승계한다. 또한 민법 제1006조는 “상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다.”라고 정하므로, 공동상속인들은 상속이 개시되어 상속재산의 분할이 있을 때까지 민법 제1007조에 기하여 각자의 법정상속분에 따라서 이를 잠정적으로 공유하다가 특별수익 등을 고려한 구체적 상속분에 따라 상속재산을 분할함으로써 위와 같은 잠정적 공유상태를 해소하고 최종적으로 개개의 상속재산을 누구에게 귀속시킬 것인지를 확정하게 된다. 그러므로 공동상속인들 사이에서 상속재산의 분할이 마쳐지지 않았음에도 특정 공동상속인에 대하여 특별수익 등을 고려하면 그의 구체적 상속분이 없다는 등의 이유를 들어 그 공동상속인에게는 개개의 상속재산에 관하여 법정상속분에 따른 권리승계가 아예 이루어지지 않았다거나, 부동산인 상속재산에 관하여 법정상속분에 따라 마쳐진 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하는 것은 허용될 수 없다.
⑶ 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인인 원고들과 피고 앞으로 법정상속분에 따라 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
원고들은, 피고가 초과특별수익자이므로 피고는 상속분이 없다고 주장하면서 피고 앞으로 마쳐진 상속을 원인으로 한 지분이전등기에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기청구(상속회복청구)를 하였다.
⑷ 또한 상속채무 중 망인의 예금채권에 대한 추심을 통해 상속채무가 변제되었는데, 원고들은 피고의 상속채무는 법정상속분에 따라 상속되지만 예금채권에 대해서는 초과특별수익자인 피고의 상속분이 없고 원고들에게만 상속되는데, 위 예금채권에서 피고의 상속채무가 변제된 것이므로 피고가 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장하면서 부당이득반환청구를 하였다.
⑸ 원심은, 피고의 구체적 상속분이 0원이므로 피고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효라고 판단하여 상속회복청구를 받아들이고 같은 취지에서 부당이득반환청구도 인용하였다.
⑹ 대법원은, 민법 제1007조에서 정한 상속분은 법정상속분을 의미하고 이는 상속재산인 권리와 의무 모두에 대하여 동일하며, 상속재산 분할 전에는 법정상속분에 따른 상속재산 공유만을 인정함이 타당하므로 상속재산 분할 전에 민사소송에서 구체적 상속분을 주장하여 개개의 상속재산에 대한 법정상속분에 따른 권리승계가 아예 이루어지지 않았다거나 무효라고 주장하는 것은 허용될 수 없다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송하였다.
3. 상속분 일반 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전보성 P.3191-3195 참조, 이하 대법원판례해설 제135호, 임정윤 P.125-141 참조]
가. 상속분과 잠정적 공유관계
민법에서는 ｢상속분｣이라는 용어를 여러 군데에서 사용하지만, 그 의미가 조문마다 한결같지는 않다. 판례도 구체적인 사건에 따라 상속분의 의미를 확정하고 있다.
⑴ 상속분의 의의
㈎ 법정상속분
공동상속인이 상속재산 총액에 대하여 취득하게 될 비율의 의미로 상속분이라고 표현한다. 이를 법정상속분이라 한다. 민법 제1007조와 제1009조가 말하는 상속분이 이러한 의미이다.
㈏ 구체적 상속분
① 공동상속인이 취득할 상속재산의 가액도 상속분이라고 표현한다. 이는 법정상속분을 기준으로 한 가액에서 특별수익을 공제하고 기여분을 가산하여야 한다.
② 민법 제1008조와 제1008조의2에서 말하는 상속분이 구체적 상속분이다.
㈐ 법정상속분과 구체적 상속분
민법 제1009조가 정하고 있는 법정상속분은 공동상속인이 상속재산의 총액에 대하여 취득하게 될 비율을 말한다. 구체적 상속분은 공동상속인이 취득할 상속재산의 가액으로, 법정상속분을 기준으로 한 가액에서 특별수익을 공제하고 기여분을 가산하여 산정한다. 민법 제1008조에서 ‘부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.’고 규정하고 있는데, 그 ‘상속분’이 ‘구체적 상속분’이다. 민법 제1008조는 특별수익자의 조정의무를 인정하고, 그 조정을 실행하는 방법을 규정하고 있는 것이라고 볼 수 있다.
㈑ 상속인의 지위
상속재산분할 전 공동상속인의 지위, 즉 상속재산 전체에 대하여 각 공동상속인이 가지고 있는 포괄적 권리 또는 법률상 지위를 가리키기도 한다. 상속분의 양도(민법 제1011조)의 상속분이 이러한 의미이다.
⑵ 상속재산의 잠정적 공유관계
① 피상속인의 사망과 동시에 상속인들은 공동으로 피상속인의 권리의무를 포괄승계한다(민법 제1005조). 이때 상속재산에 대한 공동소유관계는 잠정적 공유가 된다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결).
② 이는 그 전부 또는 일부를 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시키는 상속재산 분할에 의하여 잠정적 상태를 해소하고 상속재산의 귀속을 확정시키게 된다.
③ 상속재산 분할은 분할방법을 정한 피상속인의 유언에 따르거나(민법 제1012조), 협의에 의한 분할(민법 제1013조)이 있지만 주효하지 않을 경우, 종국적으로는 법원에 의한 상속재산분할 심판에 의할 수밖에 없다.
⑶ 공동상속인들의 상속재산 공유와 상속재산의 분할
① 공동상속의 경우 그 공동상속재산을 분할해서 각 공동상속인의 단독소유가 되도록 하려는 것이 민법의 기본태도이다. 그러나 상속개시로 상속재산은 법률상 당연히 상속인에게 승계되므로, 상속재산을 공동상속인 사이에서 곧 분할하려 해도 상속개시와 상속재산의 분할과의 사이에는 다소간의 시간적 간격이 생기는 것을 피할 수 없다. 그러므로 상속개시 후 분할이 결정될 때까지의 사이의 공동상속재산의 귀속을 잠정적․과도적으로 정해 두어야만 하는데, 이에 관하여 민법은 공유로 정하고 있다[민법 제1006조(공동상속과 재산의 공유) 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다]. 상속재산의 분할은 공동소유관계를 개인의 단독소유로 하기 위하여 포괄적으로 행하여지는 분배절차로서, 이 분할에 의하여 상속재산을 구성하는 개개의 재산이 누구에게 귀속하는지가 구체화된다(법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결 : 상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로...). 여기에서 분할의 기준이 되는 상속분은 법정상속분이 아니라 구체적 상속분이다.
② 법정상속분에 따라 상속등기를 마친 후에 상속재산 협의분할 또는 심판분할이 있는 경우에는 이를 원인으로 상속등기의 경정등기를 하는 방법으로 등기된다[상속등기와 그 경정등기에 관한 업무처리지침(등기예규 제1675호)].
나. 상속회복청구의 상대방으로서 공동상속인
① 민법 제999조는 상속회복청구를 규정함. 상속회복청구권이란 진정한 상속인이 참칭상속인을 상대로 상속권이 있음을 주장하여 상속재산의 반환, 방해배제 등 그 회복을 청구할 수 있는 권리이다. 즉 상속회복청구권의 상대방을 참칭상속인에 한정하고 있음. 그렇다면 다른 공동상속인의 상속분을 침해한 공동상속인은 참칭상속인에 해당하는가.
② 공동상속인이 상속회복청구의 상대방이 될 수 있는지에 관해서는 오랜 학설 대립이 있었는데, 판례는 공동상속인도 상속회복청구의 상대방이 될 수 있다고 본다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결).
③ 그런데 공동상속인이 상속회복청구의 상대방이 되는 사안의 거의 대다수는 공동상속인 1인 명의로 ｢단독 등기｣를 함으로써 다른 공동상속인의 상속분을 침해하는 행위를 한 경우라는 점에 유의할 필요가 있다. 그 밖에 포괄적 수증자가 있는데도 법정 상속인들 공동명의로 등기된 경우처럼, 특정의 상속인을 배제하고 나머지 공동상속인들 명의로만 등기 된 경우도 있다.
다. 법정상속분이 구체적 상속분을 초과하는 상속등기를 한 경우
⑴ 문제제기
공동상속인이 법정상속분대로 상속등기를 했지만, 구체적 상속분을 초과하는 지분이 등기된 경우에는 어떠한가. 대상판결(대법원 2023. 4. 27. 선고 2020다292626 판결)은 이러한 경우에도 상속회복청구를 할 수 있는지에 관한 문제를 정면으로 다루고 있다.
⑵ 등기실무
① 여러 명의 공동상속인을 위한 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 상속지분을 반드시 기재하여야 하며 상속분이 같을 때도 마찬가지임. 상속등기의 지분 표시는 법정상속분에 의하는 것이 원칙이다.
② 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한 범위 내에 있고, 법정상속분과 다른 비율로 상속등기를 신청하는 경우에는 그 지분이 법정상속분과 다르게 변동된 사실을 증명하는 서면을 제출하여야 한다. 이를 제출하지 않으면 등기신청을 각하하여야 함(대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정).
③ 공동상속인 중 1인이 법정상속분에 의하여 나머지 상속인들의 상속등기를 신청할 수 있다(등기선례 제1-314호, 1985. 4. 30. 제정).
④ 공동상속인 중에 피상속인으로부터 자기의 상속분을 초과하여 증여를 받은 특별수익자가 있는 경우, 특별수익자를 제외한 나머지 공동상속등기를 신청할 때에는 특별수익자에게 상속분이 없음을 증명하는 서면(재판서 또는 특별수익자의 인감증명서를 첨부한 확인서)을 첨부하여야 하다(등기선례 제2-291호, 1989. 11. 1. 제정).
⑶ 판례
① 대상판결(대법원 2023. 4. 27. 선고 2020다292626 판결) 이전에 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2443, 2444 판결은 적법하게 상속등기가 마쳐진 부동산에 대하여 상속인의 일부가 다른 상속인을 상대로 원인없이 마쳐진 이전등기의 말소를 구하는 소는 상속회복청구가 아니라고 판단하였다(대법원 2009다78801 판결도 同旨).
② ‘적법한 상속등기’가 무엇을 말하는지 분명하지는 않지만, ① 법정상속분에 따른 등기한 경우, ② 협의분할에 의한 경우, ③ 재판에 의한 경우가 있을 것인데, ②와 ③의 경우에는 상속회복청구가 문제되지 않을 것임. 결국 법정상속분에 따른 상속등기를 말하는 것이다.
라. 상속재산분할의 대상에 관한 논의
상속재산분할심판의 대상과 관련하여서는 가분채권, 가분채무, 대상재산(代償財産) 등이 분할의 대상이 되는지에 관한 논의가 있다. 이에 관한 판례의 태도를 정리하면 다음과 같다.
⑴ 가분채권
판례는 가분채권이 공동상속인들에게 법정상속분에 따라 분할승계된다고 하고, 이를 이유로 가분채권은 상속재산의 분할의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이나 공동상속인들 사이에 형평을 기할 필요가 있는 특별한 사정이 있는 때는 분할대상이 된다고 본다(대법원 2016. 5. 4. 자 2014스122 결정). 특별한 사정의 예로는 ① 초과특별수익자가 있는 경우, ② 구체적 상속분과 법정상속분이 달라질 수 있는 상황에서 상속재산으로 가분채권만이 있는 경우를 든다. 위 경우는 공동상속인들 사이의 공평을 도모하려는 민법 제1008조, 제1008조의2의 취지에 어긋나기 때문이다.
⑵ 가분채무
① 판례는 가분채무는 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로, 상속재산분할의 대상이 될 여지가 없다고 보고 있다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결).
② 다만 가분채무가 상속재산분할의 대상이 될 여지가 없다는 판례는 가분채무가 공동상속인들에게 법정상속분에 따라 분할되어 귀속되므로 그와 달리 정하는 것은 채권자에게 아무런 효력이 없다는 정도로 축소하여 이해되어야 한다는 견해가 있다. 위 견해는 채권자와의 관계를 떠나서 상속재산분할의 당사자들 사이에서는 그 채무의 귀속관계가 상속재산분할 결과에 따라 달라진다고 보아도 무방하며, 공동상속인 사이에서 채무가 분할이 가능한지 여부와 그 분할의 효력이 채권자에게 미치는지 여부는 별개의 문제라는 것이라고 설명한다.
⑶ 상속재산은 아니지만 분할의 대상인지가 문제 되는 재산
㈎ 대상재산
상속재산이 매도되거나 멸실, 훼손 등에 의하여 매매대금, 화재보험금 또는 손해배상청구권 등 대상재산으로 전화한 경우 이것이 상속재산분할의 대상이 되는가에 관하여는 법률상 규정이 없으나, 이 또한 상속재산분할의 절차에서 처리할 수 있다고 보고 있다(대법원 2016. 5. 4. 자 2014스122 결정).
㈏ 상속재산으로부터 생기는 수익
① 상속재산인 부동산의 차임, 예금의 이자 등 상속재산으로부터 발생하는 법정과실 등 수익이 상속재산분할의 대상이 되는가의 문제이다. 상속재산의 과실을 상속재산분할의 대상에서 아예 배제할 경우, 상속분할의 소급효를 근거로 상속재산을 취득한 자가 당연히 그로부터 발생하는 수익까지 취득한다고 하면 심리에 나타나지 않은 수익의 다과에 따라 공동상속인 사이의 형평을 해할 우려가 있다. 반대로 이를 상속재산과 같이 본다고 하더라도 과실은 그 내용이 복잡다양하고 당사자가 협력하지 않으면 이를 법원이 파악하기도 어려워서 심리에 지장이 생길 우려가 많다. 하급심은 대체로 절충설의 입장에서 원칙적으로 상속재산의 과실은 상속재산의 분할의 대상이 아니지만, 공동상속인 전원의 합의가 있는 경우나 공동상속인들 사이의 형평을 기하기 위한 경우 분할의 대상으로 삼고 있다.
② 판례는 상속재산분할심판에서 상속재산의 과실을 고려하지 않은 채 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정 상속재산을 상속인 중 1인의 단독소유로 하고 그의 구체적 상속분과 그 특정상속재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산하는 대상분할의 방법으로 상속재산을 분할한 경우, 그 상속재산의 과실은 특별한 사정이 없는 한 공동상속인들이 ‘구체적 상속분’의 비율에 따라 이를 취득한다고 보는 것이 타당하다고 하였다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2015다27132, 27149 판결).
마. 상속재산분할의 효과
⑴ 소급효
① 피상속인으로부터 직접 각 상속인에게 권리의 승계가 있었던 것과 같이(= 각 상속인은 분할에 의하여 피상속인으로부터 직접 재산을 취득한 것으로) 다루어진다(이른바 선언주의). 상속개시로 발생하는 상속재산의 공유는 상속재산을 분할하기 위한 잠정적인 것에 지나지 않으며, 분할이 행하여지면 그 공유는 처음부터 존재하지 않았던 것으로 의제된다. 그러나 소급효가 인정된다고 하여 분할 전의 공유관계를 부인하는 것은 아니다.
② 이 점은 판례도 명확히 설시하고 있다. 대법원 2020. 7. 9. 선고 2020두34841 판결은 망인 소유의 이주대책 수립대상 가옥에 관한 공동상속인 중 1인에 해당하는 공유자(甲)가 그 가옥에서 계속 거주하여 왔고, 그가 사망한 이후 대상 가옥에 관하여 나머지 상속인들 사이에 상속재산분할협의가 이루어진 경우, 사망한 공유자가 이주대책대상자 선정 특례에 관한 한국토지주택공사의 ‘이주 및 생활대책 수립지침’ 제8조 제2항 전문의 ‘종전의 소유자’에 해당하는지가 쟁점이 된 사건이다. 위 사건의 원심은 상속재산분할의 소급효를 근거로, 甲이 공동상속인의 지위에 있었다고 하더라도 상속재산분할의 효력이 상속개시일인 망인의 사망 시로 소급되므로 甲은 이 사건 가옥을 소유하였다고 볼 수 없다는 이유로 그가 종전의 소유자에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 대법원은 ‘민법 제1015조는 “상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.”라고 규정함으로써 상속재산분할의 소급효를 인정하고 있다. 그러나 상속재산분할에 소급효가 인정된다고 하더라도, 상속개시 이후 공동상속인들이 상속재산의 공유관계에 있었던 사실 자체가 소급하여 소멸하는 것은 아니다.’고 판시하고 원심을 파기환송하였다.
③ 상속재산의 분할에 소급효를 인정하는 것은, 상속에 의한 권리․의무의 승계의 효과는 상속개시 때에 일어난다고 하는 상속법상의 이론(제1005조 본문)에 합치시키기 위한 것이라고 말할 수 있다.
⑵ 소급효의 제한
① 공동상속인은 상속개시 때부터 상속재산을 분할할 때까지 그 상속재산을 공유하므로, 상속재산에 속하는 개개의 재산에 대한 각 상속인의 지분도 자유로이 처분할 수 있다. 상속인이 상속재산을 이루는 특정의 재산에 대한 그의 지분을 처분하여도 그 후의 분할로 그 특정의 재산이 처분자가 아닌 다른 상속인의 소유로 된다면, 분할의 효과는 상속개시 때에 소급하므로 지분을 처분한 상속인은 그 지분에 관하여 무권리자였던 것이 되고 따라서 제3자는 그의 권리를 취득하지 못한다. 이로 인한 제3자의 예측 불가능한 손해를 방지하기 위해 분할의 소급효를 제한한다.
② 소급효에 따라 분할에 의하여 재산을 취득한 상속인은 그 재산에 관하여 피상속인으로부터 직접 상속을 받은 것과 동일하게 취급되나 상속재산분할의 소급효로써 제3자의 권리를 해할 수 없으므로, 대외적인 관계에 있어서는 선언주의와 이전주의 사이에 차이가 없다.
5. 상속분 <법정상속분, 구체적 상속분> [이하 민법교안, 노재호 P.1997-2004 참조]
가. 법정상속분
공동상속인이 상속재산 총액에 대하여 취득하게 될 비율의 의미로 상속분이라고 표현한다. 이를 법정상속분이라 한다.
나. 구체적 상속분 (= ‘적극재산’에 대한 상속분의 조정)
※ 주의: 소극재산인 상속채무는 법정상속분에 따라 승계된다.
⑴ 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우
㈎ 개설
① 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다(제1008조). 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정함에 있어 이를 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다.
② 따라서 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 사이의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 자에게 돌아갈 상속재산 중의 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지에 의하여 결정하여야 한다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513, 520, 97스12 판결). 생전 증여를 받은 상속인이 배우자로서 일생 동안 피상속인의 반려가 되어 그와 함께 가정공동체를 형성하고 이를 토대로 서로 헌신하며 가족의 경제적 기반인 재산을 획득·유지하고 자녀들에 대한 양육과 지원을 계속해 온 경우, 그 생전 증여에는 위와 같은 배우자의 기여나 노력에 대한 보상 내지 평가, 실질적 공동재산의 청산, 배우자의 여생에 대한 부양의무의 이행 등의 의미도 함께 담겨 있다고 봄이 상당하므로 그러한 한도 내에서는 위 생전 증여를 특별수익에서 제외하더라도 자녀인 공동상속인들과의 관계에서 공평을 해친다고 말할 수 없다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010다66644 판결 : 甲이 乙과 사이에 딸 丙 등과 아들 丁을 두고 乙의 사망시까지 43년 4개월 남짓의 혼인생활을 유지해 오다가 乙의 사망 7년 전에 乙에게서 부동산을 생전 증여받은 사안에서, 乙이 부동산을 甲에게 생전 증여한 데에는 甲이 乙의 처로서 평생을 함께 하면서 재산의 형성·유지과정에서 기울인 노력과 기여에 대한 보상 내지 평가, 청산, 부양의무 이행 등의 취지가 포함되어 있다고 볼 여지가 충분하고, 이를 반드시 공동상속인 중 1인에 지나지 않는 甲에 대한 상속분의 선급이라고 볼 것만은 아니므로, 원심으로서는 甲과 乙의 혼인생활의 내용, 乙의 재산 형성·유지에 甲이 기여한 정도, 甲의 생활유지에 필요한 물적 기반 등 제반 요소를 심리한 후, 이러한 요소가 생전 증여에 포함된 정도나 비율을 평가함으로써 증여재산의 전부 또는 일부가 특별수익에서 제외되는 지를 판단하였어야 함에도, 단순히 위 부동산 외에는 아무런 재산이 없던 乙이 이를 모두 甲에게 증여하였다는 사정만으로 증여재산 전부를 특별수익에 해당한다고 본 원심판결에는 배우자의 특별수익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례).
③ 상속결격사유가 발생한 이후에 결격된 자가 피상속인으로부터 직접 증여를 받은 경우, 그 수익은 상속인의 지위에서 받은 것이 아니어서 원칙적으로 상속분의 선급으로 볼 수 없다. 따라서 결격된 자의 위와 같은 수익은 특별한 사정이 없는 한 특별수익에 해당하지 않는다(대법원 2015. 7. 17.자 2014스206, 207 결정 : 망 A는 2010. 10. 11. 사망하였는데 그 공동상속인들 중 B는 2003년경 누나인 C를 살해하려다 미수에 그쳐 상속결격자가 되었고, B에게는 배우자 D와 자녀들인 E, F가, 피상속인은 2010. 7. 27. 갑 토지를 B에게 을 토지를 E에게 각 증여한 사안에서 대습원인 발생 이후에 B가 피상속인으로부터 증여받은 갑 토지를 대습상속인인 D, E, F의 특별수익으로 참작하지 않은 것은 정당하다고 판시).
㈏ 특별수익자가 있는 경우 상속분의 산정방법
『구체적 상속분 ＝ {(상속개시 당시의 적극재산 가액 + 특별수익인 증여의 가액) × 법정상속분} - {각 상속인의 특별수익액(유증 + 증여)}』
* 상속개시 당시의 적극재산 가액 → 제3자에 대한 유증액은 제3자에 대한 증여와 마찬가지로 상속개시 당시의 적극재산에서 확정적으로 빠져 나간 것으로 보아 이에 포함시키지 않는다. 이와는 달리, 공동상속인에 대한 유증액은 일단 상속개시 당시의 적극재산에는 포함되고, 구체적 상속분 산정을 위해 각 상속인의 특별수익액을 공제할 때 각 상속인별로 공제된다.
① 구체적 상속분을 산정함에 있어서는, 상속개시 당시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 하고(대법원 1997. 3. 21.자 96스62 결정 등 참조), 공동상속인 중 특별수익자가 있는 경우 구체적 상속분 가액의 산정을 위해서는, 피상속인이 상속개시 당시 가지고 있던 재산 가액에 생전 증여의 가액을 가산한 후, 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분의 가액으로부터 특별수익자의 수증재산인 증여 또는 유증의 가액을 공제하는 계산방법에 의한다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다26633 판결 등 참조).
② 이렇게 계산한 상속인별 구체적 상속분 가액을 전체 공동상속인들 구체적 상속분 가액 합계액으로 나누면 상속인별 구체적 상속분 비율, 즉 상속재산분할의 기준이 되는 구체적 상속분을 얻을 수 있다. 여기서 이러한 계산의 기초가 되는 ‘피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액’은 상속재산 가운데 적극재산의 전액을 가리키는 것으로 보아야 한다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결 : 그렇지 않고 이를 상속의 대상이 되는 적극재산으로부터 소극재산, 즉 피상속인이 부담하고 있던 상속채무를 공제한 차액에 해당되는 순재산액이라고 파악하게 되면, 자기의 법정상속분을 초과하여 특별이익을 얻은 초과특별수익자는 상속채무를 전혀 부담하지 않게 되어 다른 공동상속인에 대하여 심히 균형을 잃게 되는 부당한 결과에 이르기 때문에 상속인들은 상속의 대상이 되는 적극재산에 증여재산을 합한 가액을 상속분에 따라 상속하고, 소극재산도 그 비율대로 상속한다고 보아야 할 것이다).
㈐ 이른바 초과특별수익자가 있는 경우
① 위와 같이 특별수익자의 구체적 상속분을 산정한 결과 그 값이 음수가 되는 경우, 다시 말하면 특별수익의 가액이 상정상속액을 초과하는 경우에 그 특별수익자를 초과특별수익자라 한다. 예를 들어 갑이 적극재산 5,000만 원, 소극재산 3,000만 원을 남겨 놓고 사망하였는데, 상속인으로는 자녀 을과 병이 있고, 갑이 생전에 을과 정에게 각 7,000만 원을 증여하고 무에게 2,000만 원을 유증한 경우, 상정상속재산은 상속개시 당시 적극재산 5,000만 원에서 제3자인 무에 대한 유증액 2,000만 원을 공제한 후 공동상속인인 을에 대한 특별수익 증여액 7,000만 원을 가산한 1억 원이다. 그리고 을의 본래의 상속분은 1억 원에서 을의 법정상속분 1/2을 곱한 5,000만 원인데 반하여, 을의 구체적 상속분은 본래의 상속분 5,000만 원에서 을의 특별수익 증여액 7,000만 원을 공제한 결과, -2000만 원이 된다.
② 이 경우 초과특별수익자인 을이 구체적 상속분에 미달하는 상속을 받게 되는 병에게 위 초과분을 반환해야 할 의무가 있는지 문제 되는데, 초과분의 반환의무를 부정하고, 다만 다른 공동상속인은 유류분에 부족이 생긴 때에만 유류분반환청구를 할 수 있을 뿐이라고 해석하는 것이 일반적이다. 판례도 “구체적 상속분 가액을 계산한 결과 공동상속인 중 특별수익이 법정상속분 가액을 초과하는 초과특별수익자가 있는 경우, 그러한 초과특별수익자는 특별수익을 제외하고는 더 이상 상속받지 못하는 것으로 처리하되(구체적 상속분 가액 0원), 초과특별수익은 다른 공동상속인들이 그 법정상속분율에 따라 안분하여 자신들의 구체적 상속분 가액에서 공제하는 방법으로 구체적 상속분 가액을 조정하여 위 구체적 상속분 비율을 산출함이 바람직하다. 결국 초과특별수익자가 있는 경우 그 초과된 부분은 나머지 상속인들의 부담으로 돌아가게 된다.”라고 한다[대법원 2022. 6. 30. 자 2017스98(본심판), 2017스99(반심판), 2017스100(반심판), 2017스101(병합) 결정].
⑵ 기여분
㈎ 의의
① 공동상속인 중에 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여한 자 또는 피상속인을 특별히 부양한 자가 있을 때에는 상속개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 공동상속인의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 정하여진 그 자의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고 제1009조 및 제1010조에 의하여 산정한 상속분에 그 기여분을 가산한 액을 그 자의 상속분으로 한다(제1008조의2). 이를 기여분 제도라 한다. 이는 공동상속인 간의 실질적 공평을 도모하기 위한 제도이다.
① 기여분 제도는 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 민법이 개정되면서 신설되어 1991. 1. 1. 시행되었다. 개정 전 민법 제1008조의2 제1항은 “공동상속인 중에 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여한 자(피상속인을 특별히 부양한 자를 포함한다)가 있을 때”라고 요건을 규정하였다. 그 후 위 조항의 요건 부분이 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되어 “공동상속인 중에 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때”로 규정하고 있다.
㈏ 기여분권리자의 범위
① 공동상속인에 한한다. 따라서 사실혼의 배우자, 포괄적 수증자, 상속결격자, 상속포기자 등은 기여분을 주장하지 못한다.
② 대습상속의 경우, 피대습자의 기여는 전면적으로 고려된다. 그러나 대습상속인 자신의 기여에 관하여는 상속인 자격이 발생한 후의 기여에 대해서만 기여분을 주장할 수 있다.
㈐ 기여의 내용
① 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여: 예컨대 피상속인의 사업에 관한 노무의 제공, 피상속인의 사업에 관한 재산상의 급부, 피상속인을 요양간호(재산감소방지)
② 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양
㈑ 기여의 정도 (= 특별한 기여)
기여분을 인정하기 위해서는 공동상속인들 사이의 공평을 위하여 상속분을 조정하여야 할 필요가 있을 만큼 피상속인을 특별히 부양하였다거나 상속재산의 유지·증가에 특별히 기여하였다는 사실이 인정되어야 한다(대법원 1996. 7. 10. 자 95스30, 31 결정이 ‘특별한 기여’를 필요로 한다는 취지로 판시한 이래 대법원 2011. 12. 13. 자 2011스176, 177 결정에서 위 법리를 확인하였고, 대법원 2012. 10. 12. 자 2010스7 결정, 대법원 2014. 11. 25. 자 2012스156, 157 결정, 대법원 2015. 3. 5. 자 2013스195 결정, 대법원 2015. 7. 17.자 2014스206, 207 결정에서도 위 법리가 유지되었다. 이러한 법리는 민법 제1008조의2 제1항의 개정 전후를 비교하여 차이를 두지 않고 있으므로 위 조항의 개정에 상관없이 기여분 제도에 관한 대법원의 기본적 법리로 자리매김하였다).
② 기여분결정 청구를 한 공동상속인의 ‘신분상의 지위’에 따라 기여분 인정 여부가 달라지지는 않는다(대법원 2012. 10. 12. 자 2010스7 결정과 대법원 2014. 11. 25. 자 2013스112, 113 결정은 배우자의 기여분 인정 여부를 판단함에 있어 위 법리를 따랐고, 대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513, 520, 97스12 판결은 딸의 기여분결정 청구를 배척함에 있어, 대법원 2013. 5. 30. 자 2010스28, 29 결정과 대법원 2014. 11. 25. 자 2012스156, 157 결정은 아들의 기여분결정 청구를 배척함에 있어 각각 위 법리를 따라 같은 기준으로 판단하였다).
③ 기여분 인정 요건으로서 특별한 부양행위란 피상속인과 상속인 사이의 신분관계로부터 통상 기대되는 정도를 넘는 부양을 의미한다고 할 것이고 법률상 부양의무의 범위에서 피상속인을 부양한 행위는 법적 의무의 이행이라고 보아야 할 것이어서 특별한 부양행위에 해당하지 않는다(대법원 1996. 7. 10. 자 95스30, 31 결정은 배우자인 청구인이 기여분을 주장함에 대하여 배우자의 간호가 부부 사이의 부양의무 이행의 일환일 뿐이고 상속재산 취득에 특별히 기여한 것으로 볼 수 없으며 배우자가 혼인생활 중에 상속재산보다 많은 부동산을 취득한 점 등에 비추어 상속재산의 취득과 유지에서 배우자로서 통상 기대되는 정도를 넘어 특별히 기여한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다고 한 원심결정을 수긍하였고, 대법원 2012. 10. 12. 자 2010스7 결정은 배우자가 피상속인과 목욕탕을 운영하면서 건물을 신축하여 공유하였고 약 6년 동안 피상속인을 간호한 사안에서 기여분결정 청구를 배척한 원심결정에 법리를 오해한 잘못이 없다고 판단하였다.
④ 부부 사이의 상호부양의무는 혼인관계의 본질적 의무이고 부양받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부 공동생활을 유지할 수 있게 하는 것을 내용으로 하는 제1차 부양의무이다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 참조).
⑤ 반면 성년인 자녀가 부모에 대하여 직계혈족으로서 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다.
⑥ 이에 대하여 배우자의 경우에는 상당한 기간 투병 중인 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우에는 그 사정만으로 ‘특별한 부양행위’에 해당한다고 보아 반드시 기여분을 인정하여야 한다는 견해가 있다. 그러나 판례는 “배우자가 장기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우, 제1008조의2의 해석상 가정법원은 배우자의 동거‧간호가 부부 사이의 제1차 부양의무 이행을 넘어서 ‘특별한 부양’에 이르는지 여부와 더불어 동거‧간호의 시기와 방법 및 정도뿐 아니라 동거‧간호에 따른 부양비용의 부담주체, 상속재산의 규모와 배우자에 대한 특별수익액, 다른 공동상속인의 숫자와 배우자의 법정상속분 등 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되는지 여부를 가려서 기여분 인정 여부와 그 정도를 판단하여야 한다.”라고 판시하여 위와 같은 견해를 배척하였다(대법원 2019. 11. 21. 자 2014스44, 45 전원합의체 결정).
그 주요 논거는 다음과 같다. ㉠ 만약 공동상속인 중 하나인 배우자가 투병 중인 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우 이러한 특정 형태의 부양에 대하여는 다른 사정을 고려하지 않고 반드시 기여분을 인정하여야 한다면, 가사소송법에 따라 일체의 사정을 고려하여 후견적 재량에 따른 판단으로 기여분을 정하도록 한 민법 및 가사소송법과 달리 법령의 근거 없이 예외를 설정하는 결과가 되어 입법 취지에 부합하지 않는다. ㉡ 민법은 배우자에게 더 높은 정도의 동거 부양의무를 부담시키고 있다. 대신 배우자가 피상속인과 혼인이 유지되는 동안 동거‧부양의무를 부담하는 측면은 공동상속인의 상속분의 5할을 가산하여 정하는 배우자의 법정상속분에 일부 포함되어 있으므로, 배우자의 통상적인 부양을 그와 같이 가산된 법정상속분을 다시 수정할 사유로 볼 수 없다. 그런데도 장기간 동거‧간호하였다는 점을 이유로 배우자에게만 기여분을 인정한다면 제1차 부양의무로서 부부 사이의 상호부양의무를 정하고 있는 민법 규정과 부합하지 않게 된다. ㉢ 만약 피상속인이 배우자에게 이미 상당한 재산을 증여 또는 유증하여 그 배우자가 초과특별수익자가 됨에도 불구하고 그 배우자에게 장기간의 동거‧간호를 이유로 기여분까지 인정한다면, 나머지 공동상속인들과의 공평을 심하게 해하게 될 것이다. 그 밖에 배우자가 장기간 피상속인과 동거하며 간호를 하였으되, 이에 소요되는 비용을 피상속인의 재산에서 지출하였거나 다른 공동상속인이 부담한 경우 이를 고려하지 않고 기여분을 인정한다면 위와 마찬가지로 나머지 공동상속인들과 의 공평을 해하는 문제가 발생하게 될 것이다.
⑦ 이상에서 살펴본 바와 같이 피상속인의 배우자가 장기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호하여 부양한 사정만으로 배우자에 대하여 기여분을 인정할 수 있는 것은 아니지만, 배우자의 장기간 동거‧간호에 따른 무형의 기여행위를 기여분을 인정하는 요소 중 하나로 적극적으로 고려하는 것이 바람직하다. 다만 이러한 배우자에게 기여분을 인정하기 위해서는 앞서 본 바와 같은 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되어야 할 것이다(대법원 2019. 11. 21. 자 2014스44, 45 전원합의체 결정).
⑶ 기여분의 결정 절차
① 먼저 공동상속인이 협의로 정하고, 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 기여자의 청구에 의하여 정한다(제1008조의2 제2항).
② 기여분결정 청구는 상속재산분할 청구(제1013조 제2항), 상속분 상당 가액지급 청구(제1014조)를 하는 경우에 할 수 있고(제1008조의2 제4항), 기여분결정 심판은 같은 상속재산에 관한 상속재산분할 등 심판에 병합하여 심리하고 재판하여야 한다(가사소송규칙 제112조 제2항). 기여분의 결정은 상속재산분할의 전제문제로서의 성격을 갖기 때문이다.
③ 상속재산분할 심판사건과 기여분결정 심판사건은 모두 마류 가사비송사건이다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 9), 10)]. 상속재산분할 심판사건의 결과가 사법상의 권리‧재산관계를 넘어 가족공동체에 영향을 미치는 특수성에 비추어 가정법원은 당사자의 주장에 구애받지 않고 여러 사정을 고려하여 후견적 재량에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 필요성이 크기 때문에 가정법원의 후견적 재량이 인정되는 가사비송절차에 의하도록 한 것이다(헌법재판소 2017. 4. 27. 선고 2015헌바24 결정 참조). 그 입법 취지는 상속재산분할 심판사건에 병합하여 심리하여야 하는 기여분결정 심판사건에서도 같다. 따라서 기여분결정 심판사건에서 가정법원은 당사자의 주장에 구애받지 않고 후견적 재량에 따라 청구인이 주장하는 부양 또는 재산적 기여가 법정상속분을 수정하여야 할 정도에 이르는지 여부 및 그 정도를 판단한다.
④ 상속재산분할의 심판청구가 없음에도 단지 유류분반환청구가 있다는 사유만으로는 기여분결정청구가 허용된다고 볼 것은 아니다(대법원 1999. 8. 24. 자 99스28 결정). 그러나 이러한 해석론에 대하여는, 기여분은 유류분반환청구의 대상에서 제외됨에도 유류분반환청구가 있는 경우에 기여분결정청구를 할 수 없다는 것은 모순이라는 비판이 유력하다.
⑤ 한편, 이러한 방법으로 기여분이 결정되기 전에는 다른 소송에서 항변으로 기여분을 주장할 수 없다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결 : 공동상속인 중 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 자가 있는 경우 그 기여분의 산정은 공동상속인들의 협의에 의하여 정하도록 되어 있고, 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 기여자의 신청에 의하여 가정법원이 심판으로 이를 정하도록 되어 있으므로 위와 같은 방법으로 기여분이 결정되기 전에는 피고가 된 기여상속인은 유류분반환청구소송에서 상속재산 중 자신의 기여분을 공제할 것을 항변으로 주장할 수는 없다 할 것인바, 기록에 의하면 원심은 피고가 30년 넘게 부모님을 부양하며 여관 운영을 하여 그 재산적 가치를 증가시켜 왔으므로 이 사건 상속재산에서 피고의 기여분을 공제하여야 한다는 취지의 피고 주장에 대하여 판단하지 아니한 잘못은 있으나, 그 주장은 위와 같은 이유로 인하여 어차피 배척될 것임이 분명하므로 원심의 이러한 잘못은 판결결과에 영향이 없어 판결의 파기사유가 되는 위법이라고 할 수 없다).
⑷ 산정 방법
① 고려할 사항 : 기여의 시기, 방법 및 정도와 상속재산의 액 기타 사정을 참작해야 한다.
② 유증의 공제 : 기여분은 상속이 개시된 때의 피상속인의 재산가액에서 유증의 가액을 공제한 액을 넘지 못한다(제1008조의2 제3항). 이는 기여분보다 유증을 우선시키기 위한 것이다.
⑸ 기여분의 승계 및 포기
㈎ 승계
기여분이 결정된 후에는 양도와 상속이 모두 가능하나, 기여분이 결정되기 전에는 양도는 못하고 상속만 가능하다.
㈏ 포기
명문의 규정은 없으나 상속개시 후에 상속포기가 가능한 것에 비추어 볼 때 기여분의 포기도 가능하다고 본다.
⑹ 기여분의 효력
㈎ 기여분이 있는 경우 상속분의 산정
상속개시 당시의 피상속인의 재산 가액에서 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고 이를 토대로 한 법정상속분 및 대습상속분에 기여분을 가산한 액을 기여자의 상속분으로 한다(제1008조의2 제1항).
㈏ 상속채무
상속채무는 기여분에 의해 영향 받지 않고 법정상속분에 의해 분담된다.
⑺ 다른 제도와의 관계
㈎ 유류분과의 관계
① 유류분액을 산정할 때 기여분을 공제하지 않기 때문에 기여분 인정에 의하여 유류분부족액이 생길 수 있으나, 현행법상 기여분은 유류분반환청구의 대상이 되지 않기 때문에 유류분권리자는 기여분으로 인한 유류분부족액을 전보받을 수 없다. 다만 실제 기여분 산정에 있어서는 다른 공동상속인의 유류분을 참작하여 결정한다.
② 예컨대 망 A의 상속재산이 1억이고 상속인으로 子 B(A를 특별히 부양), C가 있는 경우, C의 유류분(2,500만 원)에 부족이 생기지 않도록 B의 기여분을 5,000만 원 내에서 인정하는 것이 바람직하다. 만일 B의 기여분을 8,000만 원으로 인정해 버리면 C는 1,000만 원밖에 상속을 받지 못하여 유류분에 부족이 생긴다.
㈏ 유언에 의한 기여분의 지정
기여분의 결정방법은 협의 또는 심판뿐이고 유언사항으로 규정되어 있지 않으므로 유언에 의한 기여분의 지정은 법률상 효력이 없다.
⑻ 공동상속분의 양수(제1011조)
공동상속인 중에 그 상속분을 제3자에게 양도한 자가 있는 때에는 다른 공동상속인은 그 가액과 양도비용을 상환하고 그 상속분을 양수할 수 있다. 이 권리는 그 사유를 안 날부터 3월, 그 사유가 있은 날부터 1년 내에 행사하여야 한다.
6. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전보성 P.3191-3195 참조, 이하 대법원판례해설 제135호, 임정윤 P.125-141 참조]
⑴ 이상의 논의에 의하면, 상속분할협의나 상속분할심판이 없는 상황에서 법정상속분대로 상속등기가 경료되면, 그 상속등기는 적법하다.
망인의 공동상속인들 사이에서 상속재산의 분할이 마쳐지지 않은 이상, 원고들이 상속재산의 분할 절차에서 구체적 상속분에 따라 개개의 상속재산이 자신들에게 최종적으로 귀속되었음을 주장할 수 있음은 별론으로 하더라도, 이 사건 청구와 같이 망인의 상속재산 중 이 사건 부동산 각 1/2 지분 및 망인의 예금채권에 관하여 피고의 특별수익을 고려하면 피고의 구체적 상속분이 없다는 사정을 들어 피고 앞으로 마쳐진 법정상속분에 따른 상속에 기한 소유권이전등기가 원인무효라거나 망인의 예금채권의 추심을 통하여 피고가 상속받은 망인의 채무가 변제됨으로써 피고가 부당이득을 얻었다고 보기는 어렵다.
대상판결은 이와 달리 원고들의 청구를 받아들인 원심의 판단에는 공동상속인의 권리의무 승계 및 상속재산분할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 보아 원심판결은 파기환송하였다.
⑵ 그런데 원심은 왜 상속회복청구가 가능하다고 보았는가. 위 전합판결의 법정의견(공동상속인도 참칭상속인이 될 수 있음)의 이면에, 공동상속인이라 하여도 자신의 “구체적 상속분”을 넘는 부분에 대하여 침해당한 상속인이 권리를 주장할 수 있다는 논리가 자리잡고 있었기 때문이 아닌가 생각된다.
더구나 사안에서 기여분이 문제되지 않았기 때문에, 민사법원이 특별수익만으로 구체적 상속분을 산정할 수 있는 특별한 사정이 있기도 했다.
구체적 상속분을 산정하려면 공동상속인의 특별수익 외에 기여분도 따져보아야 하는데, 기여분은 상속재산분할심판에 부가하여 청구해야만 하고, 이는 가정법원 전속관할이다.
⑷ 대상판결은 민법 제1007조의 ‘상속분’의 의미를 법정상속분으로 판시하면서, 기존 선례, 등기실무와 정합성 있는 결론을 내렸다.
사안의 경우 종국적으로 상속재산분할 심판청구를 함으로써 다투어야 한다는 취지로 생각되다.
⑸ 대상판결을 반대해석하면 상속재산분할협의나 상속재산분할심판이 있는데도 거기에서 정해진 상속분을 초과하여 어느 한 공동상속인 앞으로 상속등기가 이루어진 경우에는 상속회복청구가 가능하다고 볼 여지가 있을 것이다.
⑹ 대상판결은 공동상속인들의 공유관계를 규율하는 규정인 민법 제1007조에서 정한 상속분의 의미가 법정상속분임을 명확히 하고, 상속재산분할 전에 민사소송에서 구체적 상속분을 주장하면서 공동상속인을 상대로 그 명의로 마쳐진 법정상속분에 따른 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하며 상속회복청구를 하는 것은 허용될 수 없다고 명시적으로 판단하였다.
7. 상속재산의 분할 [이하 민법교안, 노재호 P.2005-2015 참조]
가. 의의
상속 개시로 인하여 생긴 공동상속인 사이의 상속재산 공유관계를 종료시키고 상속분에 따라 이를 배분하여 각자의 단독 소유로 확정하기 위한 절차를 말한다.
나. 요건
⑴ 상속재산에 관한 공유관계의 존재
⑵ 공동상속인의 확정
⑶ 분할 금지가 없을 것
다. 분할청구권자
⑴ 공동상속인
공동상속인 중 일부가 한정승인을 한 경우에 상속재산분할의 당사자가 될 수 있는지 견해가 대립하는데, 판례는 한정승인을 한 상속인의 상속재산분할청구에 대하여 상대방이 한정승인에 따른 청산절차가 종료되지 않아 부적법하다고 다툰 사안에서 “우리 민법이 한정승인 절차가 상속재산분할 절차보다 선행하여야 한다는 명문의 규정을 두고 있지 않고, 공동상속인들 중 일부가 한정승인을 하였다고 하여 상속재산분할이 불가능하다거나 분할로 인하여 공동상속인들 사이에 불공평이 발생한다고 보기 어려우며, 상속재산분할의 대상이 되는 상속재산의 범위에 관하여 공동상속인들 사이에 분쟁이 있을 경우에는 한정승인에 따른 청산절차가 제대로 이루어지지 못할 우려가 있는데 그럴 때에는 상속재산분할청구 절차를 통하여 분할의 대상이 되는 상속재산의 범위를 한꺼번에 확정하는 것이 상속채권자의 보호나 청산절차의 신속한 진행을 위하여 필요하다는 점 등을 고려하면, 한정승인에 따른 청산절차가 종료되지 않은 경우에도 상속재산분할청구가 가능하다.”라고 판시하였다(대법원 2014. 7. 25. 자 2011스226 결정).
⑵ 포괄적 수증자
⑶ 상속분의 양수인
⑷ 채권자대위권의 대상이 되는지 여부
상속재산분할청구권은 채무자의 일반재산을 구성하는 재산권으로서 대위의 목적이 된다고 하는 견해가 많으나, 상속재산분할청구권의 행사 여부에 대한 결정은 다른 공동상속인 간의 전인격적 관계를 고려하여 결정된다는 점에서 강한 ‘인적 특성’을 가지므로, 상속재산분할청구권은 행사상 일신전속권이라고 보아야 한다는 견해도 유력하다.
라. 분할의 대상이 되는 재산의 확정과 평가
⑴ 분할의 대상이 되는 재산
상속재산은 모두 분할의 대상이 되는 것이 원칙이지만, 그 성질 등에 비추어 분할의 대상에서 제외되는 경우가 있다. 따라서 상속재산과 분할의 대상이 되는 재산이 반드시 일치하는 것은 아니다.
분할의 대상이 될 수 있는지 여부가 <문제되는 경우>만 살펴본다.
㈎ 가분채권
금전채권과 같이 급부의 내용이 가분인 채권은 공동상속되는 경우 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속되므로 상속재산분할의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이다(대법원 2006. 7. 24. 자 2005스83 결정 등 참조). 그러나 가분채권을 일률적으로 상속재산분할의 대상에서 제외하면 부당한 결과가 발생할 수 있다. 예를 들어 공동상속인들 중에 초과특별수익자가 있는 경우 초과특별수익자는 초과분을 반환하지 아니하면서도 가분채권은 법정상속분대로 상속받게 되는 부당한 결과가 나타난다. 그 외에도 특별수익이 존재하거나 기여분이 인정되어 구체적인 상속분이 법정상속분과 달라질 수 있는 상황에서 상속재산으로 가분채권만이 있는 경우에는 모든 상속재산이 법정상속분에 따라 승계되므로 수증재산과 기여분을 참작한 구체적 상속분에 따라 상속을 받도록 함으로써 공동상속인들 사이의 공평을 도모하려는 제1008조, 제1008조의2의 취지에 어긋나게 된다. 따라서 이와 같은 특별한 사정이 있는 때는 상속재산분할을 통하여 공동상속인들 사이에 형평을 기할 필요가 있으므로 가분채권도 예외적 으로 상속재산분할의 대상이 될 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 5. 4. 자 2014스122 결정).
㈏ 금전채무
① 가분채무인 경우 : 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로, 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결). 이렇게 상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우라면 이러한 협의는 제1013조에서 말하는 상속재산의 협의분할에 해당하는 것은 아니지만, 위 분할의 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 ‘면책적 채무인수’의 실질을 가진다고 할 것이어서, 채권자에 대한 관계에서 위 약정에 의하여 다른 공동상속인이 법정상속분에 따른 채무의 일부 또는 전부를 면하기 위하여는 제454조의 규정에 따른 채권자의 승낙을 필요로 한다.
② 불가분채무인 경우 : 예컨대 임대차 존속 중에 임대인이 사망하여 공동상속인들이 임대인 지위를 승계하는 경우, 공동상속인들은 임대인에게 각자 임대차보증금 전액을 반환할 의무를 부담한다. 이 경우 임대차보증금 반환채무는 상속재산 분할의 대상이 될 수 있지만, 상속재산 분할협의가 있더라도 상속인들 사이에 내부적 효력만이 있을 뿐이고, 채권자의 승낙이 없는 한 이를 이유로 채권자에게 대항할 수 없다(통설).
㈐ 소유권이전등기의무
상속재산 분할의 대상이 될 수 있고, 소유권을 상속시키기로 한 사람에게 소유권이전등기의무를 귀속시키는 내용의 분할인 경우에는 채권자인 매수인의 승낙이 필요 없다(대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결).
㈑ 상속재산의 변형물
상속개시 당시에는 상속재산을 구성하던 재산이 그 후 처분되거나 멸실·훼손되는 등으로 상속재산분할 당시 상속재산을 구성하지 아니하게 되었다면 그 재산은 상속재산분할의 대상이 될 수 없다. 다만 상속인이 그 대가로 처분대금, 보험금, 보상금 등 대상재산을 취득하게 된 경우에는, 대상재산은 종래의 상속재산이 동일성을 유지하면서 형태가 변경된 것에 불과할 뿐만 아니라 상속재산분할의 본질이 상속재산이 가지는 경제적 가치를 포괄적·종합적으로 파악하여 공동상속인에게 공평하고 합리적으로 배분하는 데에 있는 점에 비추어, 그 대상재산이 상속재산분할의 대상으로 될 수는 있을 것이다(대법원 2016. 5. 4. 자 2014스122 결정).
⑵ 재산의 평가
공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증 등의 특별수익을 받은 자가 있는 경우에는 이러한 특별수익을 고려하여 상속인별로 고유의 법정상속분을 수정하여 구체적인 상속분을 산정하게 되는데, 이러한 구체적 상속분을 산정함에 있어서는 상속개시시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 할 것이고, 다만 법원이 실제로 상속재산분할을 함에 있어 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정의 재산을 1인 및 수인의 상속인의 소유로 하고 그의 상속분과 그 특정의 재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산할 것을 명하는 방법을 취하는 경우에는, 분할의 대상이 되는 재산을 그 분할시를 기준으로 하여 재평가하여 그 평가액에 의하여 정산을 하여야 한다(대법원 1997. 3. 21. 자 96스62 결정).
마. 상속인의 확정
⑴ 태아가 있을 때 : 태아가 출생할 때까지는 상속인의 수가 불명한 것이기 때문에 분할을 할 수 없다고 봄이 상당하다.
⑵ 행방불명자가 있는 때 : 부재자 재산관리인을 선임하여 분할할 수 있다.
⑶ 상속인 지위의 소멸이 다투어지고 있는 경우 : 상속결격, 친생부인, 친자관계부존재확인, 인지무효, 혼인무효, 입양무효 등. 재판의 확정을 기다려 분할함이 타당하나, 그 전에 분할하는 경우에는 일단 상속인으로서 분할에 참가시켜야 할 것이다.
⑷ 상속인 지위의 발생이 다투어지고 있는 경우 : 인지청구, 이혼무효, 파양무효 등.
그를 제외하고 분할할 수 있다. 다만 나중에 상속인으로 확정된 경우에는 가액으로 상환해 주어야 한다(제1014조 참조).
바. 유언에 의한 분할
피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 이를 정할 것을 제3자에게 위탁할 수 있고, 상속개시의 날부터 5년을 경과하지 아니하는 기간 내에 그 분할을 금지할 수 있다(제1012조).
피상속인이 생전행위로 분할방법을 정한 것은 효력이 없다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 : 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다).
사. 협의에 의한 분할
⑴ 분할협의의 의의 및 성질
상속재산 분할협의는 잠정적 공유상태에 있던 상속재산의 전부 또는 일부를 공동상속인들의 합의에 의하여 각 상속인의 단독 소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 한 법률행위이다.
⑵ 분할협의의 요건
㈎ 협의의 당사자
협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.
① 공동상속인 전원
㉠ 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하는 경우에는 주의를 요한다. 상속재산에 관하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호 간의 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 제921조 소정의 이해상반행위에 해당하기 때문이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 등). 따라서 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 제921조에 위배된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 그 전체가 무효이다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결).
㉡ 상속포기의 신고가 아직 행하여지지 아니하거나 법원에 의하여 아직 수리되지 아니하고 있는 동안에 포기자를 제외한 나머지 공동상속인들 사이에 이루어진 상속재산분할협의는 후에 상속포기의 신고가 적법하게 수리되어 상속포기의 효력이 발생하게 됨으로써 공동상속인의 자격을 가지는 사람들 전원이 행한 것이 되어 소급적으로 유효하게 된다. 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있고(제1042조), 포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되기 때문이다. 이는 설사 포기자가 상속재산분할협의에 참여하여 그 당사자가 되었다고 하더라도 그 협의가 그의 상속포기를 전제로 하여서 포기자에게 상속재산에 대한 권리를 인정하지 아니하는 내용인 경우에는 마찬가지라고 볼 것이다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결).
② 포괄적 수증자(제1078조), 상속분의 양수인
③ 태아 : 정지조건설에 의하면 태아는 아직 상속인이 아니기 때문에 당연히 분할협의에서 제외된다. 해제조건설에 의하면 태아를 포함하여 분할협의 하여야 할 것이나 태아가 출생할 때까지 협의를 중지하여야 한다고 한다.
㈏ 협의의 형식에는 제한이 없다.
분할의 협의가 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고, 순차적으로 이루어질 수도 있으며 상속인 중 한 사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다65438 판결). 또한 상속재산 전부를 공동상속인 중 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 법원에 한 상속포기신고가 그 법정기간 경과 후에 한 것으로서 재산상속포기로서의 효력이 생기지 아니하더라도 그에 따라 위 공동상속인들 사이에는 위 1인이 고유의 법정상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 위 잔여 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 볼 것이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90누5986 판결).
⑶ 분할의 방법
① 제한이 없다. 현물분할, 경매에 의한 대금분할, 가격배상 모두 가능하다.
② 조건을 붙일 수 있는가? 뒤에서 보듯이 분할협의에서 인수된 채무나 부담의 불이행을 이유로 한 해제권 행사를 부정한다면 그 이행을 정지조건으로 한 분할협의를 인정해야 할 필요성이 크다. 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결은 ‘공동상속인 중 1인이 상속세 및 상속 관련 채무를 모두 변제하는 것’을 정지조건으로 하여 그에게 상속부동산의 소유권을 귀속시키는 것으로 하는 분할협의도 유효함을 전제로 판단하고 있다.
⑷ 분할협의의 무효·취소·해제
㈎ 무효
무자격자가 분할협의에 참여한 경우, 공동상속인 중 일부가 협의에서 제외된 경우, 무권대리인이 분할협의에 참가한 경우에는 분할협의가 무효이다.
공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에 그 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것으로 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소 역시 상속회복청구의 소에 해당한다[대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결. 따라서 침해를 안 날부터 3년, 침해행위가 있은 날부터 10년의 제척기간이 적용된다(제999조 제2항).].
㈏ 취소
① 착오, 사기, 강박 등이 있는 경우 일반 규정에 따라 취소할 수 있다.
② 채권자취소권의 대상이 되는가? 예를 들어 채무 초과 상태에 있는 공동상속인 A
가 다른 상속인 B에게 상속부동산의 소유권을 전부 귀속시키는 것으로 분할협의를 한 경우, A의 채권자는 B를 상대로 채권자취소권을 행사할 수 있는가? 이것이 특히 문제되는 이유는 상속재산협의분할은 상속개시 된 때에 소급하여 그 효력이 있기 때문에(제1015조) 채무초과 상태에 있는 상속인이 분할협의를 통하여 전혀 상속재산을 취득하지 못하게 되었다 하더라도, 이는 재산을 감소케 하는 행위가 아니라 재산이 증가되는 것을 거부한 것에 불과하기 때문에 과연 이를 사해행위라고 볼 수 있는가 하는 의문이 제기되기 때문이다. 이에 대하여 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결은 “상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다.”라고 하였다[다만, “공동상속인의 상속분은 그 유류분을 침해하지 않는 한 피상속인이 유언으로 지정한 때에는 그에 의하고 그러한 유언이 없을 때에는 법정상속분에 의하나, 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자는 그 수증재산이 자기의 상속분에 부족한 한도 내에서만 상속분이 있고(민법 제1008조), 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 공동상속인은 상속 개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 그 기여분을 공제한 액을 상속재산으로 보고 지정상속분 또는 법정상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 하므로(민법 제1008조의2 제1항), 지정상속분이나 법정상속분이 곧 공동상속인의 상속분이 되는 것이 아니고 특별수익이나 기여분이 있는 한 그에 의하여 수정된 것이 재산분할의 기준이 되는 구체적 상속분이라 할 수 있다. 따라서 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다 하더라도, 그 재산분할결과가 위 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다. 이때 지정상속분이나 기여분, 특별수익 등의 존부 등 구체적 상속분이 법정상속분과 다르다는 사정은 채무자가 주장·증명하여야 할 것이다.”라고 한다].
㈐ 해제 또는 합의해제
① 채무불이행을 이유로 해제할 수 있는가? 예를 들어 공동상속인 A가 채무 전부를변제하기로 하고(이행인수) 상속부동산의 소유권을 그에게 귀속시키는 것으로 분할협의를 하였는데 A가 그 채무를 변제하지 않아 다른상속인 B가 그의 법정상속분에 따라 채무를 이행한 경우, B는 분할협의를 해제할 수 있는가? 일본최고재판소는 법률관계의 안정을 위하여 이를 부정하였는데, 의문이다.
② 합의해제는 가능하다는 것이 일본 최고재판소 및 우리 대법원의 판례이다. 나아가 우리 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결은 “상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서, 공동상속인들은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제한 다음 다시 새로운 분할협의를 할 수 있다. 상속재산 분할협의가 합의해제 되면 그 협의에 따른 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 분할협의가 없었던 원상태로 복귀하지만, 민법 제548조 제1항 단서의 규정상 이러한 합의해제를 가지고서는, 그 해제 전의 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가지게 되고 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리를 해하지 못한다.”라고 하여 이 경우 거래의 안전을 도모하고 있다(예를 들어 A가 다른 공동상속인 B의 동의 없이 임의로 상속부동산 전부에 관하여 C에게 근저당권을 설정하여 준 뒤 A와 B가 상속재산의 협의분할을 통해 그 상속부동산을 A에게 귀속시키기로 합의하였다. 그런데 그 후 A와 B는 그 분할협의를 합의해제하고, A가 상속채무를 모두 변제할 것을 정지조건으로 하여 그 상속부동산을 A에게 귀속시키기로 하는 내용의 상속재산 협의분할을 새로이 하였다. A가 상속채무를 변제하지 못하여 정지조건이 성취되지 못하자, B는 C에게 위 부동산 중 자신의 지분에 관한 근저당권설정등기의 말소를 청구하였다. 이는 인용될 것인가? 대법원은 이 경우 C는 처음의 분할협의에 의하여 소급적으로 B의 지분에 관하여도 유효하게 근저당권을 취득하게 되었기 때문에 B는 분할협의의 합의해제로써 C에게 대항할 수 없다고 판단하였다).
아. 조정 또는 심판에 의한 분할
① 공동상속인 사이에 분할의 협의가 성립되지 아니한 때에는 각 공동상속인은 가정법원에 그 분할을 청구할 수 있다(제1013조 제2항, 제269조). 우선 조정을 신청하여야 하고, 조정이 성립되지 않으면 심판을 청구할 수 있다.
② 상속재산인 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정되면 제187조에 의하여 상속재산분할심판에 따른 등기 없이도 해당 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생한다(대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결).
자. 효과
⑴ 소급효
① 상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(제1015조 본문).
따라서 공동상속인 상호 간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속 개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001두441 판결 등).
② 하지만, 상속개시 후 상속재산분할이 완료되기 전까지 상속재산으로부터 발생하는 과실은 상속개시 당시에는 존재하지 않았던 것이다. 상속재산분할심판에서 이러한 상속재산 과실을 고려하지 않은 채, 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정 상속재산을 상속인 중 1인의 단독소유로 하고 그의 구체적 상속분과 그 특정 상속재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산하는 방법(이른바 대상분할의 방법)으로 상속재산을 분할한 경우, 그 특정 상속재산을 분할받은 상속인은 제1015조 본문에 따라 상속개시된 때에 소급하여 이를 단독소유한 것으로 보게 되지만, 그 상속재산 과실까지도 소급하여 그 상속인이 단독으로 차지하게 된다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 그 상속재산 과실은 특별한 사정이 없는 한, 공동상속인들이, 수증재산과 기여분 등을 참작하여 상속개시 당시를 기준으로 산정되는 ‘구체적 상속분’의 비율에 따라, 이를 취득한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2015다27132, 27149 판결).
⑵ 제3자 보호
① 그러나 상속재산 분할의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다(제1015조 단서).
이는 상속재산분할의 소급효를 인정하여 공동상속인이 분할 내용대로 상속재산을 피상속인이 사망한 때에 바로 피상속인으로부터 상속한 것으로 보면서도, 상속재산분할 전에 이와 양립하지 않는 법률상 이해관계를 가진 제3자에게는 상속재산분할의 소급효를 주장할 수 없도록 함으로써 거래의 안전을 도모하고자 한 것이다.
② 이때 제1015조 단서에서 말하는 제3자는 일반적으로 상속재산분할의 대상이 된 상속재산에 관하여 상속재산분할 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐만 아니라 등기, 인도 등으로 권리를 취득한 사람을 말한다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다31514 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다54426, 54433 판결, 대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결). 예컨대 공동상속인 중 1인이 제3자에게 상속 부동산을 매도한 뒤 그 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에 그 매도인과 다른 공동상속인들 간에 그 부동산을 매도인 외의 다른 상속인 1인의 소유로 하는 내용의 상속재산 협의분할이 이루어져 그 앞으로 소유권이전등기를 한 경우에, 그 상속재산 협의분할은 상속개시된 때에 소급하여 효력이 발생하고 등기를 마치지 아니한 제3자는 제1015조 단서 소정의 소급효가 제한되는 제3자에 해당하지 않는다. 다만, 이 경우 상속재산 협의분할로 부동산을 단독으로 상속한 자가 협의분할 이전에 공동상속인 중 1인이 그 부동산을 제3자에게 매도한 사실을 알면서도 상속재산 협의분할을 하였을 뿐 아니라, 그 매도인의 배임행위(또는 배신행위)를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극적으로 가담한 경우에는 그 상속재산 협의분할 중 그 매도인의 법정상속분에 관한 부분은 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위에 해당한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다54426, 54433 판결).
③ 한편, 상속재산인 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정되면 제187조에 의하여 상속재산분할심판에 따른 등기 없이도 해당 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생한다. 다만 위에서 본 제1015조 단서의 내용과 입법 취지 등을 고려하면, 상속재산분할심판에 따른 등기가 이루어지기 전에 상속재산분할의 효력과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마쳤으나 상속재산분할심판이 있었음을 알지 못한 제3자에 대하여는 상속재산분할의 효력을 주장할 수 없다고 보아야 한다. 이 경우 제3자가 상속재산분할심판이 있었음을 알았다는 점에 관한 주장·증명책임은 상속재산분할심판의 효력을 주장하는 자에게 있다고 할 것이다(대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결 : 피고가 상속재산분할심판이 있었음을 알았는지에 대하여는 별다른 심리 판단을 하지 않은 채 피고가 제1015조 단서에서 정한 제3자에 해당한다고 단정하여 원고의 청구를 받아들이지 않은 원심판결을 파기환송).
⑶ 분할 후의 피인지자 등의 청구(제1014조)
① 상속개시 후에 인지되거나 재판이 확정되어 공동상속인이 된 자도 그 상속재산이 아직 분할되거나 처분되지 아니한 경우에는 당연히 다른 공동상속인들과 함께 분할에 참여할 수 있을 것이나, 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 내지 처분한 경우에는 인지의 소급효를 제한하는 제860조 단서가 적용되어 사후의 피인지자는 다른 공동상속인들의 분할 기타 처분의 효력을 부인하지 못하게 되는바, 제1014조는 그와 같은 경우에 피인지자가 다른 공동상속인들에 대하여 그의 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정함으로써 피인지자의 이익과 기존의 권리관계를 합리적으로 조정하는 데 그 목적이 있는 것이다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결).
② 이러한 상속분상당가액지급청구권은 그 성질상 상속회복청구권의 일종이므로 제999조 제2항에 정한 제척기간이 적용되고, 같은 항에서 3년의 제척기간의 기산일로 규정한 ‘그 침해를 안 날’이라 함은 피인지자가 자신이 진정상속인인 사실과 자신이 상속에서 제외된 사실을 안 때를 가리키는 것으로 혼인 외의 자가 법원의 인지판결 확정으로 공동상속인이 된 때에는 그 인지판결이 확정된 날에 상속권이 침해되었음을 알았다고 할 것이다[대법원 2007. 7. 26. 선고 2006므27257 판결. 이 판결은 나아가 “상속회복청구권의 경우 상속재산의 일부에 대해서만 제소하여 제척기간을 준수하였을 때에는 청구의 목적물로 하지 않은 나머지 상속재산에 대해서는 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 없고, 민법 1014조에 의한 상속분상당가액지급청구권의 경우도 같은 법 제999조 제2항의 제척기간이 도과되면 소멸하므로 그 기간 내에 한 청구채권에 터잡아 제척기간 경과 후 청구취지를 확장하더라도 그 추가 부분의 청구권은 소멸한다고 할 것이나, 만일 상속분상당가액지급청구권의 가액산정 대상재산을 인지 전에 이미 분할 내지 처분된 상속재산 전부로 삼는다는 뜻과 다만, 그 정확한 권리의 가액을 알 수 없으므로 추후 감정결과에 따라 청구취지를 확장하겠다는 뜻을 미리 밝히면서 우선 일부의 금액만을 청구한다고 하는 경우 그 청구가 제척기간 내에 한 것이라면, 대상 재산의 가액에 대한 감정결과를 기다리는 동안 제척기간이 경과하고 그 후에 감정결과에 따라 청구취지를 확장한 때에는, 위와 같은 청구취지의 확장으로 추가된 부분에 관해서도 그 제척기간은 준수한 것으로 봄이 상당하다.”라고 판시하였다. 다만, 피고의 지체책임의 발생시점을 판단함에 있어서는, 피고로서는 원고가 일부의 금액만을 청구한 채 감정결과를 기다린다는 이유로 청구취지를 확장하지 않고 있는 동안에는 지급하여야 할 구체적 액수가 확정되지 않은 이상 그 액수 미 확정 부분에 관한 지급의무의 미이행에 어떤 귀책사유가 있다고 할 수 없으므로, 청구취지의 확장으로 추가되는 금액 부분에 관한 지체책임은 그 청구취지 확장의 뜻이 담긴 청구취지변경신청서 등의 송달일 다음 날부터 비로소 발생한다(위 판결)].
③ 이 경우 ‘가액’은 피인지자 등이 상속분을 청구하는 때의 시가를 의미한다. 그 이유는 제1014조에 의한 가액의 지급청구는 상속재산이 분할되지 아니한 상태를 가정하여 피인지자 등의 상속분에 상당하는 가액을 보장하려는 것이기 때문이다. 그래서 가액지급청구소송의 사실심 변론종결 당시를 기준으로 산정한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다12 판결).
④ 한편, 피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 그 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것이 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 되는지 문제되는데, 대법원은 “인지 이전에 공동상속인들에 의해 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 제860조 단서가 규정한 인지의 소급효 제한에 따라 이를 분할받은 공동상속인이나 공동상속인들의 처분행위에 의해 이를 양수한 자에게 그 소유권이 확정적으로 귀속되는 것이며, 상속재산의 소유권을 취득한 자는 제102조에 따라 그 과실을 수취할 권능도 보유한다고 할 것이므로, 피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 그 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것은 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 된다고 할 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결 : 원심은 같은 취지에서 망인의 상속재산 중 피고들이 원고에 대한 인지판결의 확정 전에 이미 분할한 비상장회사들의 주식 및 부동산에 관하여 상속개시 후 발생한 배당금 및 임료 상당 수익은, 모두 상속재산의 과실로서 공동상속인들이 이를 취득한 것이 부당이득이 되지 않는다고 판단하였는바, 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳다).
⑤ 그리고 친생자관계의 존부 확인과 같이 현행 가사소송법상의 가류 가사소송사건에 해당하는 청구는 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 하는 것으로, 이에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하더라도 효력이 없다 할 것이고, 따라서 혼인 외의 자가 친생자관계의 부존재를 확인하는 대가로 금원 등을 지급받으면서 추가적인 금전적 청구를 포기하기로 합의하였다 하더라도 이러한 합의는 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 처분을 전제로 한 것이므로, 이에 반하여 인지청구를 하고 그 확정판결에 따라 상속분상당가액지급청구를 하더라도 신의칙 위반으로 보기 어렵다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006므27257 판결).
⑷ 담보책임(제1016조, 제1017조, 제1018조)
2. 상속재산분할 [이하 대법원판례해설 제125호, 김찬미 P.72-107 참조]
가. 상속재산분할의 의의 및 유형
① 상속인은 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 권리의무를 포괄적으로 승계하고(민법 제1005조), 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 공동상속인의 공유 또는 준공유로 한다(민법 제1006조).
② 이러한 잠정적인 공유관계를 해소하고 공 동상속인 각자에게 그 구체적 상속분에 따라 상속재산을 공평하게 분배하는 절차가 상속재산분할이다.
③ 민법은 상속재산분할의 방법으로 지정에 의한 분할(민법 제 1012조), 협의에 의한 분할(민법 제1013조 제1항), 심판에 의한 분할(민법 제1013조 제2항, 제269조)을 예정하고 있다.
나. 상속재산분할의 소급효
⑴ 소급효의 내용
㈎ 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1015조 본문).
각 공동상속인은 분할한 당해 상속재산을 다른 공동상속인들로부터 그 상속지분 또는 공유지분의 이전에 의하여 취득하는 것이 아니라, 그 분할 내용대로 피상속인이 사망한 때에 바로 피상속인으로부터 상속한 것으로 취급된다.
㈏ 이처럼 소급효가 인정된다는 점에서 상속재산의 분할은 공유물분할과 구별된다.
판례도 이러한 상속재산분할의 소급효를 근거로 하여, 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었더라도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받았다고 볼 수는 없다고 한다[대법원 1985. 10. 8. 선고 85누70 판결 : 민법 제1015조에 의하면, 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는바, 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하여 분할에 의하여 공동상속인 상호 간에 상속분의 이전이 생기는 것이 아니다. 그러므로 공동상속인 상호 간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어 짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니며 당원은 이와 같은 취지의 견해를 이미 밝힌바 있다(대법원 1984. 3. 27. 선고 83누710 판결 참조)].
㈐ 나아가 판례는 소유권이전등기의무와 말소등기의무가 문제 된 각 사안에서, 아래와 같이 분할의 소급효를 이유로 협의분할에서 상속부동산을 취득한 공동상속인만이 등기의무자의 지위에 있다고 판단하였다.
① 피상속인으로부터 매수한 부동산에 관하여 그 공동상속인들의 협의분할에 의하여 그중 1인만이 단독으로 그 상속등기까지 마쳤다면 협의분할의 소급효에 의하여 나머지 공동상속인들은 이 사건 부동산을 상속한 것이 아니라 할 것이고 현재 등기부상의 등기명의자가 아니어서 등기의무자가 될 수도 없다 할 것이므로 그에 대한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다(대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결).
② 원인무효인 피상속인 명의의 등기에 관하여 협의분할에 의하여 공동상속인 중 1인에게 그 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 상속인만이 이를 전부 말소할 의무가 있고, 다른 공동상속인은 이를 말소할 의무가 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고2008다87723 판결).
③ 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다93780, 93797 판결은 가등기에 관하여 위와 같은 취지로 판단하였다.
다만 분할의 소급효는 현물분할 또는 대상분할에 의하여 상속재산을 현물로 취득한 경우에 한하고, 경매분할이 이루어지거나 대상분할에 의한 정산금채권을 취득한 경우에는 소급효가 인정되지 않고 상속재산이 이전되는 효과가 있다.
대법원 2012. 12. 27. 선고 2010다10108 판결도 경매를 명한 상속재산분할심판이 확정되면 심판의 당사자는 심판에 기하여 상속재산에 대하여 경매를 신청하고 경매에 따른 매각대금을 수령할 권리가 있으나 상속재산분할심판에서 정한 구체적 상속분에 따라 물권변동의 효력이 발생하는 것은 아니라고 판단하였다.
⑵ 소급효의 제한
① 분할의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 제1015조 단서).
만일 분할의 소급효를 관철하게 되면, 상속개시 후에 공동상속인 중 1인으로부터 상속재산에 속하는 개별재산의 지분에 관한 권리를 제3자가 양수하였는데 그 후 상속재산분할의 결과 양도인이 양도된 권리를 취득하지 못하게 된 때에는 양수인이 손해를 입게 된다.
② 따라서 민법은 이러한 제3자를 보호함으로써 거래의 안전을 꾀하기 위하여 소급효를 제한하고 있다.
분할의 소급효로부터 보호되는 제3자에는 상속인으로부터 개개의 상속재산의 지분을 양도받았거나 담보로 제공받은 자 또는 압류를 한 채권자 등이 포함된다.
③ 반면 공동상속인 중 한 사람의 상속분 전체를 양수한 제3자는 상속재산분할의 당사자가 되어야 하므로 여기에서 말하는 제3자에 해당하지 않는다.
그리고 분할의 소급효가 제한되는 제3자는 선의, 악의를 묻지 않는다는 것이 통설의 입장이다.
④ 제3자가 권리를 주장하기 위하여서는 상속재산에 속하는 개개의 재산에 대한 상속인의 지분에 관한 권리를 취득하고 권리이전의 요건(민법 제186조, 제187조 등)과 대항요건(제450조 등)을 갖추어야 한다.
판례도 협의분할 이전에 공동상속인 중 1인으로부터 토지를 매수하였을 뿐 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 보고 있다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다31514 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다54426, 54433 판결 등).
다. 상속재산분할협의와 물권변동
공동상속인들 사이에 이루어지는 상속재산분할협의는 일종의 계약으로 보는 것이 통설과 판례의 태도이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결).
협의로 인한 상속재산분할의 효력발생시기, 그중에서도 부동산을 현물분할 또는 대상분할하는 경우로 논의를 국한하여 보면 협의분할에 따른 물권변동시기에 관하여는 ‘등기불요설’과 ‘등기필요설’의 대립이 있다.
라. 상속재산분할심판과 물권변동
⑴ 상속재산분할심판
① 상속재산분할심판은 가정법원의 전속관할에 속하는 마류 가사비송사건으로서, 가정법원이 후견적 재량에 의하여 집합재산인 상속재산을 공동상속인 간에 공평하게 분배하도록 하는 절차이다.
② 대법원 2015. 8. 13. 선고 2015다18367 판결에서는, 공동상속인은 상속재산의 분할에 관하여 공동상속인 사이에 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에 가사소송법이 정하는 바에 따라 가정법원에 상속재산분할심판을 청구할 수 있을 뿐이고, 그 상속재산에 속하는 개별 재산에 관하여 민법 제268조의 규정에 의한 공유물분할청구의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다고 하였다.
③ 상속재산분할심판은 이를 청구하는 상속인이 나머지 상속인 전원을 상대방으로 청구하여야 하는 필수적 공동비송에 해당한다(가사소송규칙 제110조).
그리고 상속재산분할심판에는 조정전치주의가 적용된다(가사소송법 제50조).
다만 조정이 성립될 수 없는 것으로 예상되는 경우에는 조정절차를 거치지 않고 바로 심판을 해도 위법하지 않다(대법원 1995. 2. 15.자 94스13, 14 결정 참조).
⑵ 분할의 기준 및 방법
㈎ 심판분할은 공동상속인의 특별수익과 기여분을 고려하여 법정상속분을 수정한 구체적 상속분에 따라 분할하여야 한다.
분할의 방법은 크게 ① 현물분할, ② 대상분할(차액정산에 의한 현물분할), ③ 경매에 의한 가액분할 등 세 가지로 나눌 수 있다.
분할의 방법에 따라 소급효(민법 제1015조), 민법 제187조 적용 여부가 달라진다.
그리고 상속재산의 분할 방법은 법원의 후견적 재량에 맡겨져 있고, 당사자가 그 분할 방법을 구체적으로 주장하더라도 이는 법원이 분할 방법 결정에 관하여 고려할 사항일 뿐 법원이 그에 구속되는 것은 아니다.
㈏ 이 사건 상속재산분할심판의 경우, 분할대상이 된 상속재산 중 ① 부모의 생전 거주지였던 주택 및 그 대지와 텃밭(= 이 사건 각 부동산)은 원고의 단독 소유로 하고 원고가 나머지 형제자매 4명에게 차액을 각 지급하기로 하는 대상분할을 하였다.
반면 ② 집 근처에 있던 전 77㎡은 관리의사를 표한 공동상속인도 없고 공유보다 매각대금 분배가 간명하여 경매분할할 것을 명하였다.
⑶ 상속재산분할심판의 효력
㈎ 심판의 확정과 형식적 확정력
원칙적으로 가사심판의 효력은 재판 당사자에게 이를 고지한 때에 발생하나(가사소송법 제40조 본문), 상속재산분할심판에 대하여는 당사자 또는 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있다(가사소송법 제43조 제1항, 가사소송규칙 제116조 제1항).
따라서 상속재산분할심판은 위 즉시항고기간의 도과 또는 항고의 포기, 취하, 항고심의 종국재판 등으로 확정되어야 효력이 있고(가사소송법 제40조 단서), 이로써 형식적 확정력이 발생한다.
㈏ 실질적 확정력, 형성력과 집행력
① 상속재산분할심판은 위와 같이 형식적 확정력은 인정되지만, 실질적 확정력(기판력)이 인정된다고 보기는 어렵다는 것이 일반적 견해이다.
② 반면 형성력은 인정된다.
형성력이란 재판의 확정에 의하여 당사자 사이의 실체적 권리관계가 창설, 변경, 소멸하는 등 일정한 법률관계의 변동을 가져오는 효력을 의미한다.
비송재판은 당사자 사이의 법률관계의 형성을 목적으로 하는 것이므로, 각하를 명한 심판이 아닌 이상 상속재산분할심판에 있어서도 심판주문에서 선언된 내용에 따라 확정된 형성판결과 마찬가지로 당사자 사이의 권리의무가 창설, 변경, 소멸되는 형성력을 갖는다는 것이 일반적 견해이다.
형성력은 일반적으로 대세효가 인정되므로, 당사자 이외의 제3자도 그 효력을 승인해야 한다.
③ 다만 상속개시 시부터 분할 시 사이에 상속인의 지분에 기해 권리를 취득한 제3자는 등기 등의 구비를 전제로 민법 제1015조 단서에 따라 그 권리가 보호되므로, 위 규정이 적용되는 범위 내에서 형성력의 대세효는 그 의미를 상실한다고 할 것이다.
④ 또한, 상속재산분할심판에서는 금전의 지급, 물건의 인도, 등기 기타 의무이행을 동시에 명할 수 있다(가사소송규칙 제115조 제3항, 제97조).
이러한 심판은 집행권원이 되므로(가사소송법 제41조), 심판의 집행력도 인정된다.
㈐ 상속재산분할심판의 효력발생에 따른 물권변동
① 위와 같이 상속재산분할심판은 형성력을 가지므로, 상속재산분할심판이 확정되면 심판주문에서 선언된 내용에 따라 당사자 간의 권리․의무가 창설․변경․소멸된다.
따라서 그 확정된 시점에 등기나 인도 등의 공시요건을 구비하지 않더라도 그 심판대로 상속재산이 개별 상속인에게 귀속한다(이에 더하여 민법 제1015조에 의하여 효력이 상속개시 시로 소급한다).
② 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판의 경우 등기를 하지 않더라도 심판이 확정됨으로써 상속인들 사이에 공유지분권 변경의 효과가 발생하는 것이다.
따라서 상속재산분할심판에 의한 부동산 물권변동은 민법 제187조의 등기를 요하지 않는 부동산 물권변동에 해당한다.
마. 등기 실무
민법 제187조에 의한 물권변동 일반론을 살펴보기 전에, 상속재산분할심판에 따른 등기실무는 심판주문과도 연관되므로 이를 먼저 살펴볼 필요가 있다.
등기 실무는 분할의 소급효에 근거하여, 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상 속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된다는 것을 전제로 형성되어 있다.
3. 민법 제187조에 의한 물권변동과 상속재산분할심판에 따른 물권변동시기 [이하 대법원판례해설 제125호, 김찬미 P.72-107 참조]
가. 민법 제187조 물권변동 사유로서의 ‘상속’
① 상속은 피상속인의 사망으로 인하여 개시되고(민법 제997조), 상속인은 상속이 개시된 때, 즉 피상속인이 사망한 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다(민법 제1005조 본문).
따라서 상속으로 부동산 물권이 변동되는 시기는 피상속인이 사망하는 순간이다(따라서 상속에 의한 등기는 상속인이 단독으로 신청한다. 부동산등기법 제23조 제3항, 제27조 참조).
② 공동상속인들 간에 상속재산분할을 한 경우에도 소급효 규정(민법 제1015조)에 의하여 상속재산이 피상속인의 사망과 동시에 상속인에게 이전되는 것은 마찬가지라고 볼 수 있다.
소급효 규정은 상속인이 여럿이어서 상속재산분할이 수반되는 경우에도 민법 제187조에 의한 물권변동이 일관되게 관철될 수 있도록 기능한다고 할 수 있다.
거래의 안전은 원칙적으로 민법 제1015조 단서의 제3자 보호 규정에 의하여 보호한다.
나. 민법 제187조 물권변동 사유로서의 ‘판결’
① 판결은 원고 승소의 본안판결의 형태에 따라 이행판결, 확인판결, 형성판결로 구분할 수 있다.
그중에서 판결의 확정으로 권리가 변동되는 것은 형성판결에 국한된다.
따라서 민법 제187조에서의 ‘판결’도 모든 판결을 의미하는 것이 아니라 오직 형성판결, 즉 재판의 확정에 의하여 당사자 사이의 실체적 권리관계를 창설, 변경, 소멸시키는 등 법률관계의 변동을 일으키는 효력을 가지는 경우만을 의미한다.
한편 판결에 의하여 물권변동이 일어나는 시기는 그 판결이 확정된 때이다(민사소송법 제498조).
② 판례도 대법원 1963. 4. 18. 선고 62다223 판결 이래 일관되게 민법 제187조의 ‘판결’은 형성판결(“판결 자체에 의하여 물권의 취득효력을 형성하는 경우”)만이 해당되고, 이행판결이나 확인판결은 위 ‘판결’에 해당하지 않는다고 판시하고 있다.
③ 일반적으로 공유물분할의 판결(민법 제269조 제1항), 상속재산분할심판(민법 제1013조 제2항, 제269조 제1항), 사해행위취소판결(민법 제406조) 등이 여기에 속한다고 설명한다.
상속재산분할심판은 통설에서 민법 제187조의 ‘판결’에 해당하는 형성판결의 대표적인 예로 들고 있고, 상속재산분할심판의 형성력에 비추어 보더라도 통설의 입장이 타당하다.
④ 다만 상속재산분할심판이 ‘판결’의 형식이 아닌 ‘결정’의 형식으로 이루어진다는 점에서 엄밀히 따져보아 민법 제187조의 판결에 해당하지 않는다고 보더라도, 민법 제187조의 ‘기타 법률의 규정’에 의한 물권변동으로서 여전히 등기 없이 물권변동의 효력이 발생한다고 볼 수 있다.
다. 공유물분할판결과 물권변동의 효력발생시기
① 부동산인 공유물에 관하여 협의분할이 이루어진 경우에는 등기를 해야 비로소 단독소유권을 취득(민법 제186조의 적용)하는 것과 달리, 재판상 분할의 경우 공유물분할의 소는 이른바 ‘형식적 형성의 소’로서 이에 의하여 현물분할을 명하는 공유물분할판결은 민법 제187조의 판결에 해당하고, 현물분할을 명한 공유물분할판결이 확정되면 분할된 부분에 대하여 등기 없이도 단독소유권을 취득한다는 것이 종래의 통설이자 현재의 다수설이다.
각 공유자가 분할된 각 부분을 처분하기 위해서는 등기가 필요함은 물론이다(민법 제187조 단서).
② 판례는 공유물분할판결의 확정 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 판결에 따른 새로운 법률관계가 창설된다고 판시하여, 다수설과 마찬가지로 공유물분할판 결의 확정에 의하여 민법 제187조에 따라 바로 물권변동의 효력이 발생한다고 보고 있다[대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결, 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조].
③ 그러나 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결에서는 공유물분 할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유토지에 관한 현물분할의 합의가 이루어져 조정이 성립한 경우 그 조정조서는 민법 제187조의 판결과 같은 효력이 없으므로 그 조정의 내용에 따라 민법 제186조에 의하여 등기를 마치지 않는 한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다는 취지로 판단하였다[대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결 : 그러나 이와 같은 조정은 공유물분할의 소의 소송물 자체를 대상으로 하여 그 소송에서의 법원의 판단을 갈음하는 것이 아니어서 본질적으로 당사자들 사이에 협의에 의한 공유물분할이 있는 것과 다를 바 없다. 따라서 그 조정이 재판에 의한 공유물분할의 효력, 즉 법원이 당해 사건에 관한 일체의 사정들을 고려하여 정한 현물분할판결이 확정됨에 따라 바로 기존의 공유관계가 폐기되고 새로운 소유관계가 창설되는 것과 같은 형성적 효력을 가진다고는 볼 수 없다. 일정한 제약 아래 예외적으로 공유물분할의 판결을 통하여 이루어지도록 하고 있는 법률관계의 변동을, 법원의 판단절차를 거치지 아니한 당사자 사이의 협의에 따라 창설적으로 발생하도록 하는 것은 비록 조정절차에 의하였다고 하더라도 허용될 수 없다고 보아야 한다. 따라서 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물 분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니라고 할 것이고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아야 할 것이다].
라. 상속재산분할심판과 물권변동의 효력발생시기
① 상속재산분할심판은 민법 제187조의 ‘판결’에 해당하여 심판확정 시 등기 없이도 심판 내용대로 상속부동산의 물권변동이 이루어진다는 것이 통설이다.
② 따라서 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정되면, 심판에 따른 등기없이도 해당 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생함으로써, 그 심판내용대로 상속 부동산이 상속개시 시로 소급하여 해당 상속인에게 귀속된다고 할 것이다.
4. 상속재산분할심판의 확정 후 등기 전에 등장한 제3자 보호 문제
가. 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판의 효력과 제3자 보호 (대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결)
⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 상속재산분할의 소급효에 관한 민법 제1015조 단서에서 말하는 제3자의 의미, ② 상속재산인 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판에 따른 물권변동의 효력 발생 시기(=상속재산분할심판 확정 시), ③ 상속재산인 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정된 후 그 상속재산분할심판에 따른 등기가 이루어지기 전에 상속재산분할심판이 있었음을 알지 못한 채 상속재산분할의 효력과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마친 제3자에 대해서 상속재산분할의 효력을 주장할 수 있는지(부정), 제3자의 악의에 대한 주장·증명책임이 누구에게 있는지(=상속재산분할심판의 효력을 주장하는 자) 여부이다.
부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정된 후 그에 따른 등기가 이루어지기 전에 상속재산분할의 효력과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마친 제3자를 보호할 수 있는지 여부가 문제된다.
⑵ 상속재산인 이 사건 제1, 2, 3 부동산을 원고의 단독 소유로 하고 원고가 나머지 공동상속인들에게 금전을 지급하기로 하는 등의 상속재산분할심판이 확정된 이후, 피고 2가 이 사건 각 부동산 중 공동상속인 甲 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 그에 관한 가처분기입등기가 이루어졌고, 피고 1이 이 사건 제1, 2 부동산 중 공동상속인 乙 지분에 대한 압류명령을 받아 그에 관한 압류등기가 이루어졌다.
이 사건 1심 판결 선고 이후 피고 1은 이 사건 제3 부동산 중 乙 지분에 관하여 추가로 압류등기를 마쳤고, 피고 2는 이 사건 각 부동산 중 甲 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침. 이에 원고는 이 사건 각 부동산에 관하여 상속재산분할심판에 따라 원고의 단독 소유로 경정등기를 마치는 데에 대한 피고들의 동의의 의사표시를 구하고, 피고 2에 대하여는 甲 지분에 관한 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구한 사안이다(1심 판결 선고 이후 피고 1의 압류등기와 피고 2의 소유권이전등기가 추가로 이루어짐에 따라 원고는 원심에서 청구를 추가함).
⑶ 원심은 피고들이 민법 제1015조 단서에서 정한 제3자에 해당한다고 보아 원고의 청구를 모두 기각하였다.
⑷ 대법원은 위에서 언급한 법리에 기초하여, 이 사건 상속재산분할심판이 확정됨으로써 원고는 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하고, 상속재산분할심판의 내용에 따른 등기를 마치기 전에 원고의 소유권 취득과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마친 제3자라 하더라도 상속재산분할심판이 있었음을 알았다면 원고는 그 제3자에 대하여 상속재산분할의 효력을 주장할 수 있으므로, 원심으로서는 피고들이 이 사건 각 부동산에 관하여 각각 등기를 마쳤을 때 이 사건 상속재산분할심판이 있었음을 알았는지 여부에 대하여 심리해 보았어야 한다는 이유로 원심판결을 파기환송하였다.
나. 위 핀결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제125호, 김찬미 P.72-107 참조]
⑴ 위 판결은 절충설(심판확정 후 등기 전 선의의 제3자 보호)을 취하고 있다.
심판확정 후 등기 전 제3자 보호 문제는 계약 해제 후 등기 전 제3자 보호 문제와 국면이 매우 유사하다.
⑵ 판례는 ① 계약 해제 이전의 제3자는 선의와 악의를 불문하는 것과 달리, ② 계약이 해제된 이후의 제3자의 범위에 관하여는 ‘해제의 의사표시가 있은 후 그 해제에 의한 말소등기가 있기 이전’에 이해관계를 갖게 된 ‘선의의 제3자’를 의미한다고 본다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다14569 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결, 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카130, 131 판결).
판례의 위와 같은 태도는 ① ‘해제의 의사표시 후 계약 해제에 의한 등기가 마쳐진 시기’를 기준으로 제3자를 판단하되, ② 계약해제 사실을 알고 있는 악의의 제3자는 보호하지 않는다는 입장으로 정리할 수 있다.
⑶ 계약 해제에 따른 제3자 보호에 관한 다수설 및 판례의 태도는 상속재산분할심판에 따른 제3자 보호에 관하여도 적용할 수 있다.
주장․증명책임은 아래와 같이 계약의 해제에 관한 판례의 태도를 참고하여 상속재산분할심판의 효력을 주장하는 자가 제3자의 악의를 주장․증명하도록 하는 것이 타당하다.
우선 계약의 해제와 관련하여, 판례는 계약이 해제된 후 권리를 취득한 제3자의 악의는 계약 해제를 주장하는 자가 증명해야 한다는 입장이다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다6341 판결).
⑷ 결론적으로, ① 상속재산분할심판의 확정되기 전에 상속에 의하여 생긴 법률관계를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 제3자는 민법 제1015조 단서가 적용되어 보호받을 수 있다. 제3자의 선의, 악의는 문제 되지 않는다.
② 상속재산분할심판의 확정으로 물권변동은 이미 이루어졌으나 심판의 내용에 따른 등기가 아직 이루어지지 않은 단계에서 상속에 의하여 생긴 법률관계를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 제3자는 민법 제1015조 단서의 취지를 고려하되 상속재산분할심판이 있었음을 알지 못한 자에 한하여 보호하는 것이 타당하다고 할 것이다.
이 경우 제3자가 상속재산분할심판이 있었음을 알았다는 점에 관한 주장․증명책임은 상속재산분할심판의 효력을 주장하는 자에게 있다.
⑸ 이 사건 상속재산분할심판이 확정됨으로써 원고는 상속재산분할심판에 따른 등기없이도 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득한다.
그리고 상속재산분할심판의 내용에 따른 등기를 마치기 전에 이 사건 각 부동산에 관하여 원고의 소유권 취득과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마친 제3자라 하더라도 상속재산분할심판이 있었음을 안 경우라면 원고는 그 제3자에 대하여 상속재산분할의 효력을 주장할 수 있다.
다. 위 판결의 검토 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.479-480 참조]
⑴ 등기상 이해관계 있는 제3자 : 승낙의 의사표시를 구하는 소
① 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 피고들에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기하여야 한다.
② 등기의 말소를 신청하는 경우 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 하고(부동산등기법 제57조), 등기의 말소를 신청하는 자는 제3자의 승낙을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제출하여야 하기 때문이다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제3호).
⑵ 상속재산분할에 관한 제3자 보호법리
① 상속재산 분할에 관한 제3자 보호법리(민법 제1015조)는 계약 해제에서의 제3자 보호법리(민법 제548조)와 동일하다(소급효로부터 보호받는 제3자의 범위).
② 분할된 상속재산에 관하여 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자만 제3자에 해당한다.
계약만 체결한 자는 민법 제1015조 단서에서 말하는 제3자가 아니다.
③ 계약의 해제에서는, 해제 전에는 제3자의 선·악의를 불문하고 보호하고(대법원 2008다57746 판결), 해제의 의사표시가 있은 후 말소등기나 원상회복등기가 실행되기 전에 이해관계를 맺은 제3자는 선의인 경우에 보호되는데, 이때 제3자가 악의라는 사실의 주장·증명책임은 계약해제를 주장하는 자가 부담한다(대법원 2005다6341 판결 등).
④ 이러한 법리는 상속재산분할심판의 경우에도 동일하다(위 판결의 경우).
피고들은 상속재산분할심판이 확정된 이후에 이해관계를 맺은 제3자에 해당하므로, 선의인 경우에만 제3자로서 보호받을 수 있다.
