【상속포기】《포기한 상속분의 귀속, 상속포기의 취소, 상속포기가 채권자취소권의 대상이 되는지 여부, 민법 제1022조와 상속포기가 보전처분절차에 미치는 영향》〔윤경 변호사 더리드(The..

【상속포기】《포기한 상속분의 귀속, 상속포기의 취소, 상속포기가 채권자취소권의 대상이 되는지 여부, 민법 제1022조와 상속포기가 보전처분절차에 미치는 영향》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 상속포기  [이하 민법교안, 노재호 P.2026-2034 참조]

 

가. 의의

 

상속으로 인하여 생기는 모든 권리, 의무의 승계를 부인하고 처음부터 상속인이 아니었던효력을 생기게 하는 단독의 의사표시이다.

 

나. 방법

 

상속개시 있음을 안 날부터 3월 내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 한다(제1041조).

 

그 안에 단순승인으로 간주되는 행위를 하였다면 그 뒤에는 상속포기를 할 수 없다. 예를 들어 상속재산 분할협의를 하였다면 이는 상속재산에 대한 처분행위에 해당하기 때문에(제1026조 제1호), 그 후에는 상속포기를 할 수 없고 가사 그것이 수리되었더라도 무효이다. 상속인이 피상속인의 채권을 추심하여 변제받는 것도 상속재산에 대한 처분행위에 해당하기 때문에 그 이후에 한 상속포기는 그 효력이 없다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결).

 

상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는

등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 한 상속포기

약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 그 효력이 없다할 것이고, 따라서 상속인 중의 1인이 피상속인의 생존시에 피상속인에 대하여 상속을 포기하기로 약정하였다고 하더라도, 상속개시 후 민법이 정하는 절차와 방식에 따라 상속포기를 하지 아니한 이상, 상속개시 후에 자신의 상속권을 주장하는 것은 정당한 권리행사로서 권리남용에 해당하거나 또는 신의칙에 반하는 권리의 행사라고 할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다9021 판결).

 

다. 제한

 

상속인이 포기를 한 후에 상속재산을 ‘은닉’하거나 ‘부정소비’한 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다(제1026조 제3호). 여기서 ‘상속재산의 은닉’이라 함은 상속재산의 존재를 쉽게 알 수 없게 만드는 것을 뜻하고, ‘상속재산의 부정소비’라 함은 정당한 사유 없이 상속재산을 써서 없앰으로써 그 재산적 가치를 상실시키는 것을 의미한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다63586 판결).

 

라. 효과

 

⑴ 효력발생시기

 

① 상속의 포기는 상속인의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이 아니라 가정법원에 신고를 하여 가정법원의 심판을 받아야 하며, 그 심판은 이를 당사자에게 고지한 때에 효력이 발생한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다20401 판결).

 

② 이는 포기의 의사표시의 존재를 명확히 하여 상속으로 인한 법률관계가 획일적으로 처리되도록 함으로써, 상속재산에 이해관계를 가지는 공동상속인이나 차순위 상속인, 상속채권자, 상속재산의 처분 상대방 등 제3자의 신뢰를 보호하고 법적 안정성을 도모하고자 하는 것이다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2013다73520 판결).

 

⑵ 소급효

 

① 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(제1042조).

 

② 한편, 상속인은 가정법원의 상속포기신고 수리 심판을 고지받을 때까지 제1022조에 따른 상속재산 관리의무를 부담한다. 이와 같이 상속인은 아직 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안에도 잠정적으로나마 피상속인의 재산을 당연 취득하고 상속재산을 관리할 의무가 있으므로, 상속채권자는 그 기간 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있다. 그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치지 않는다. 따라서 위 상속채권자는 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 제1053조에 따라 선임된 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 가압류채권자로서 적법하게 배당을 받을 수 있다(대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결).

 

마. 포기한 상속분의 귀속

 

⑴ 단독상속인이나 공동상속인 전원이 상속을 포기한 경우

 

① 이 경우에는 상속인 전원이 소급하여 상속권을 상실하기 때문에 차순위상속인에게 상속된다. 예컨대 피상속인의 처와 자녀들이 모두 적법하게 상속을 포기한 경우 피상속인의 손(孫) 등 그 다음의 상속순위에 있는 사람이 상속인이 된다. 차순위상속인의 상속은 대습상속이 아니고 본위상속에 해당한다(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769 판결).

 

② 차순위상속인도 다시 상속을 포기할 수 있으며, 그 경우 차차순위상속인에게 순차적으로 상속된다.

그런데 이 경우 새로 상속인이 된 사람은 언제까지 상속을 포기할 수 있는지에 관하여 판례는 “상속인은 상속개시 있음을 안 날부터 3월 내에 상속의 포기를 할 수 있는바, 여기서 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인이 되는 사실의 발생을 알고 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말한다고 할 것인바, 피상속인의 사망으로 인하여 상속이 개시되고 상속의 순위나 자격을 인식함에 별다른 어려움이 없는 통상적인 상속의 경우에는 상속인이 상속개시의 원인사실을 앎으로써 그가 상속인이 된 사실까지도 알았다고 보는 것이 합리적이다. 그러나 종국적으로 상속인이 누구인지를 가리는 과정에 사실상 또는 법률상의 어려운 문제가 있어 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로는 바로 자신의 상속인이 된 사실까지 알기 어려운 특별한 사정이 존재하는 경우도 있으므로, 이러한 때에는 법원으로서는 '상속개시 있음을 안 날'을 확정함에 있어 상속개시의 원인사실뿐 아니라 더 나아가 그로써 자신의 상속인이 된 사실을 안 날이 언제인지까지도 심리, 규명하여야 마땅할 것이다. 선순위 상속인으로서 피상속인의 처와 자녀들이 모두 적법하게 상속을 포기한 경우에는 피상속인의 손(孫) 등 그 다음의 상속순위에 있는 사람이 상속인이 되는 것이나, 이러한 법리는 상속의 순위에 관한 민법 제1000조 제1항 제1호(1순위 상속인으로 규정된 '피상속인의 직계비속'에는 피상속인의 자녀뿐 아니라 피상속인의 손자녀까지 포함된

다.)와 상속포기의 효과에 관한 민법 제1042조 내지 제1044조의 규정들을 모두 종합적으로 해석함으로써 비로소 도출되는 것이지 이에 관한 명시적 규정이 존재하는 것은 아니어서 일반인의 입장에서 피상속인의 처와 자녀가 상속을 포기한 경우 피상속인의 손자녀가 이로써 자신들이 상속인이 되었다는 사실까지 안다는 것은 오히려 이례에 속한다고 할 것이다. 따라서 이와 같은 과정에 의해 피고들이 상속인이 된 이 사건에 있어서는 상속인이 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로 자신이 상속인이 된 사실을 알기 어려운 특별한 사정이 있다고 보는 것이 상당하다 하겠다.”라고 판시하였다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2003다43681 판결).

 

⑵ 수인의 공동상속인 중 일부가 상속을 포기한 경우

 

① 상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때에는 그 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상속인에게 귀속된다(제1043조). 이 경우 포기한 상속인의 직계비속이 그 상속재산을 대습상속할 수 있는가에 관하여, 다수설은 대습상속이 ‘사망 또는 결격’의 경우에 한정됨을 근거로 상속을 포기한 상속인의 직계비속에게 대습상속을 부정하고 있다.

 

② 상속인 중 1인이 상속을 포기한 경우에 다른 상속인의 상속분은 구체적으로 어떤 영향을 받을 것인가가 문제 된다. 예를 들어 2인의 자녀 갑, 을과 배우자를 남겨 놓고 사망한 사람의 재산이 7,000만 원이라고 가정하고, 갑이 상속을 포기하면 갑은 처음부터 상속인이 아닌 것으로 보게 되므로 상속인으로는 배우자와 을만 남게 된다. 이때 배우자의 상속분은 3/5, 을의 상속분은 2/5가 되므로 배우자는 4,200만 원, 을은 2,800만 원을 상속하게 된다.

 

③ 한편, 피상속인의 배우자와 자녀들 중 배우자는 한정승인을 하고 자녀들은 모두 상속을 포기하였는데 피상속인에게 손자녀들이 있는 경우, 제1043조가 적용되어 배우자가 단독상속을 하는지 아니면 배우자가 차근친 직계비속인 손자녀들과 공동상속을 하는지 문제 된다.

제1000조 제1항은 피상속인의 직계비속(제1호), 직계존속(제2호), 형제자매(제3호), 4촌 이내의 방계혈족(제4호) 순위로 상속인이 된다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 한다고 규정하고 있으며, 제1003조 제1항은 “피상속인의 배우자는 제1000조 제1항 제1호와 제2호의 규정에 의한 상속인이 있는 경우에는 그 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다.”라고 규정하고 있다. 그런데 제1042조는 상속포기에 대하여 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있기 때문에 피상속인의 자녀들이 모두 상속을 포기하면 그들은 상속이 개시된 때부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되고, 그 결과 그들의 자녀들, 즉 피상속인의 손자녀들이 제1000조 제1항 제1호에서 말하는 직계비속이 된다. 그렇다면, 피상속인의 자녀들이 모두 상속을 포기한 경우에는 피상속인의 직계비속으로서 그 다음으로 가까운 친족인 손자녀들이 피상속인의 배우자와 함께 공동상속인이 된다고 해석하는 것이 위 각 조문의 규정에 부합한다. 한편, 제1043조는 “상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때에는 그 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상속인에게 귀속된다.”라고 규정하고 있는바, 피상속인의 공동상속인인 배우자와 자녀들 중 자녀들이 전부 상속을 포기하면 그 상속분은 나머지 상속인인 피상속인의 배우자에게 귀속되어 결국 배우자가 단독상속인이 되는 것 아닌지 의문이 있을 수 있다. 그러나 위 규정은 그 규정 형식이나 규정의 위치, 앞서 본 제1000조, 제1003조, 제1042조 등과 모순되지 않는 해석의 필요성 등을 종합하여 볼 때, 상속인의 범위를 정하거나 제한하기 위한 규정이 아니라 제1000조 내지 제1004조에 따라 확정된 공동상속인들 사이에서 상속분의 귀속관계를 정하기 위한 규정이라고 봄이 타당하다. 따라서 제1043조를 들어 상속인의 범위 확정에 관한 앞서 본 바와 같은 해석을 달리할 수 없다. 그런데 이러한 해석에 의하면 피상속인의 적극재산보다 상속채무가 더 많은 경우 적극재산과 상속채무를 모두 피상속인의 배우자에게 집중시켜 상속재산의 청산을 간명하게 하려고 했던 피상속인의 자녀들과 배우자의 의사에 반하는 결과가 발생할 수 있다. 하지만 이는 피상속인의 직계비속 혹은 직계존속이 있는 경우 배우자는 반드시 직계비속 혹은 직계존속과 공동으로 상속하도록 한 제1003조 제1항의 규정 및 제1000조 제1항 제1호가 제1순위 상속인인 피상속인의 직계비속을 피상속인의 자녀로 한정하고 있지 않은 것에 따른 불가피한 결과이다. 또한, 피상속인의 적극재산이 상속채무보다 더 많은 경우에는 실제로 손자녀들이 배우자와 함께 공동상속인이 되게 할 의사로 자녀들이 상속을 포기하는 경우도 있을 수 있는 바, 피상속인의 적극재산보다 상속채무가 더 많다고 하여 상속인의 범위 확정에 관한 법률해석을 달리 할 수도 없다. 이러한 점들을 종합해 보면, 피상속인의 배우자와 자녀

들 중 배우자는 한정승인을 하고 자녀들은 모두 상속을 포기하였는데 피상속인에게 손자녀들이 있는 경우, 배우자는 다음으로 가까운 직계비속인 손자녀들과 함께 공동상속인이 된다고 해석하는 것이 타당하다.

 

④ 대법원도 최근 “상속을 포기한 자는 상속개시된 때부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로, 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우에는 배우자와 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 공동으로 상속인이 되고, 피상속인의 손자녀와 직계존속이 존재하지 아니하면 배우자가 단독으로 상속인이 된다.”라고 판시하여 위와 같은 입장을 분명히 하였다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결).

 

⑤ 다만 상속인은 상속개시 있음을 안 날부터 3개월 내에 상속포기를 할 수 있고(민법 제1019조 제1항), 상속개시 있음을 안 날이란 상속개시의 원인이 되는 사실의 발생을 알고 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 의미하지만, 종국적으로 상속인이 누구인지를 가리는 과정에서 법률상 어려운 문제가 있어 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로는 바로 자신이 상속인이 된 사실까지 알기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 자신이 상속인이 된 사실까지 알아야 상속이 개시되었음을 알았다고 할 것이다. 그런데 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 때에는 피상속인의 손자녀가 배우자와 공동으로 상속인이 된다는 것은 상속의 순위에 관한 민법 제1000조, 배우자의 상속순위에 관한 민법 제1003조, 상속포기의 효과에 관한 민법 제1042조 등의 규정들을 종합적으로 해석하여 비로소 도출되는 것이지 이에 관한 명시적 규정이 존재하는 것은 아니므로, 일반인의 입장에서 피상속인의 자녀가 상속을 포기하는 경우 자신들의 자녀인 피상속인의 손자녀가 피상속인의 배우자와 공동으로 상속인이 된다는 사실까지 안다는 것은 오히려 이례에 속한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2003다43681 판결 참조). 그러므로 피상속인의 손자녀의 경우에는 상속포기 기간이 그만큼 늦춰질 수 있다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결).

 

⑷ 포기한 상속재산의 관리계속의무(제1044조)

 

상속을 포기한 자는 그 포기로 인하여 상속인이 된 자가 상속재산을 관리할 수 있을 때까지 그 재산의 관리를 계속하여야 한다(제1항). 제1022조(상속재산의 관리)와 제1023조(상속재산보존에 필요한 처분)의 규정은 전항의 재산관리에 준용한다(제2항).

 

바. 상속포기의 취소

 

⑴ 철회 금지

 

상속의 포기는 상속개시 있음을 안 날부터 3월 내에도 이를 취소하지 못한다(제1024조 제1항).

 

⑵ 총칙편의 규정에 의한 취소

 

가능하다. 그러나 그 취소권은 추인할 수 있는 날부터 3월, 포기한 날부터 1년 내에 행사하여야 한다(제1024조 제2항).

 

⑶ 상속포기가 채권자취소권의 대상이 되는지 여부

 

㈎ 상속인의 채권자가 채권자취소권을 행사하는 경우

 

① 채무초과 상태에 있는 상속인이 상속으로 인하여 재산이 증가될 수 있음에도 불구하고(적극재산>소극재산) 상속을 포기한 경우, 그의 채권자는 상속포기에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지에 관하여 통설은 상속의 포기 여부는 단순히 재산적 고려에 의하여만 행하여지는 것은 아니고 오히려 그것은 일반적으로 피상속인과 상속인 간의 인격적 관계를 전체적으로 판단하여 정하여지는 인적 결단으로 파악되어야 하는 점, 채권자가 합리적으로 기대할 수 있는 책임재산은 채무자 개인의 고유재산뿐이며 그 외에 상속재산으로 자기의 채권을 확보하기 위하여 상속에 개입할 권리는 없다는 점 등을 근거로 이를 부정한다.

 

② 이에 관하여 최근의 대법원 판례는 다음과 같이 판시하여 부정설의 입장을 분명히 하였다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결 : 상속인 甲이 상속포기 신고를 하였는데, 나머지 공동상속인들이 위 신고가 수리되면 甲은 처음부터 상속인에 해당하지 않는다고 생각하여, 상속포기 신고를 한 날 甲을 제외한 채 상속재산분할협의를 한 사안에서, 상속포기가 사해행위취소의 대상이 될 수 없고, 설령 甲이 상속재산분할협의에 참여하여 당사자가 되었더라도 협의 내용이 甲의 상속포기를 전제로 상속재산에 대한 권리를 인정하지 아니하는 것으로서 같은 날 행하여진 甲의 상속포기 신고가 그 후 수리됨으로써 상속포기의 효과가 적법하게 발생한 이상 이를 달리 볼 것이 아니라는 취지의 원심판단을 수긍한 사례).

 

㈏ 피상속인의 채권자가 채권자취소권을 행사하는 경우

 

상속되었다면 피상속인의 채권자가 상속인의 고유재산으로 변제를 받을 수 있었는데 상속인이 상속을 포기함으로 인하여 상속재산만으로는 채무를 변제받을 수 없게 된 경우, 피상속인의 채권자는 상속포기에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지에 관하여는 이는 부정하여야 한다. 만일 이를 허용하면 상속채무의 승계를 강요하는 결과가 되어 상속포기 제도의 본질에 어긋나기 때문이다.

 

2. 민법 제1022조와 상속포기가 보전처분절차에 미치는 영향 [이하 사법 60호 유형웅 P.281-324 참조]

 

가. 상속포기의 실체법적 효력과 민법 제1022조

 

⑴ 상속포기의 취지

 

① 상속은 피상속인으로부터의 포괄승계이다. 즉 상속인은 피상속인의 재산상 권리의무를, 일신전속적인 것들이나 계속적 보증채무와 같이 학설상 예외 여부가 논의되는 것들을 제외하고는 전면적으로 승계하며(민법 제1005조), 한정승인과 같은 예외를 제외하면 상속채무에 대하여는 상속받은 재산뿐 아니라 자신의 고유재산으로도 이를 변제할 책임을 진다.

 

② 또한 상속인은 상속에 의하여 ‘당연히’ 위와 같은 권리, 의무를 승계한다. 즉 상속인은 자기 앞으로 피상속인의 권리·의무를 이전하기 위하여 특별한 행위(예컨대 부동산물권의 경우, 등기)를 할 필요도 없이 이를 그대로 승계하고, 또한 상속개시 사실의 인식 여하에 관계없이 그와 같은 승계의 효력을 받게 된다[다만 점유권의 경우, 민법 제193조에 따라 상속의 대상이 됨은 분명하나, 판례는 공동상속인 중 일부만이 피상속인이 점유하던 부동산을 승계하여 점유를 계속하였다면 그 상속인들이 부동산 전체를 점유한 것이 된다고 한다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카17389 판결)].

 

③ 이와 같은 상속의 효력에 의하여 상속인은 본인의 의사에 관계없이 피상속인의 채무를 떠안을 가능성이 있는데, 이에 대비하여 민법은 한정승인과 상속포기라는 두 가지 절차를 마련해 두고 있다. 한정승인의 경우 채무는 승계하고 책임만 상속재산의 범위 내로 제한되는 것이므로, 강제집행의 상대방은 한정승인을 한 상속인으로 확정됨에 별다른 의문이 없다. 여기서는 상속포기만이 문제 된다.

 

⑵ 상속포기의 소급효

 

① 상속의 포기는 상속의 개시로 인하여 상속인을 위하여 잠정적으로 발생하였던 상속의 효과를 상속개시 시에 소급하여 확정적으로 소멸시키고 처음부터 상속인이 아니었던 효과를 발생시키는 상속인의 단독행위이다. 이는 법원에 대한 포기의 신고로써 이루어지는 요식행위이고, 포기의 효력은 상속포기신고를 수리하는 가정법원의 심판이 당사자에게 고지됨으로써 발생한다(가사소송법 제40조)(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다20401 판결).

 

② 상속포기는 반드시 상속개시 후에 이루어져야 하고 그 이전에 이루어진 상속포기는 신고가 수리되더라도 무효이다(상속개시 전의 상속포기약정에 관하여는, 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결이 역시 무효로 보고 있다). 다만 상속포기신고서에는 상속개시 있음을 안 날을 기재하여야 하고, 또한 통상적으로 상속관계를 확인할 수 있는 제적등본이나 말소된 주민등록표 등본 등을 첨부하도록 하고 있으므로, 상속개시 전에 상속포기신고를 하는 사례는 현실적으로 상정하기 어렵다. 대부분의 상속포기는 특별한 사정이 없는 한 상속이 개시되고 상속인들이 피상속인의 재산관계를 어느 정도 파악한 후에 이루어진다.

 

③ 그런데 상속과 동시에 상속인은 피상속인의 권리, 의무를 특별한 이전행위 없이 포괄적으로 승계하므로, 사실상으로는 1순위 상속인( 1순위 상속인만이 상속을 포기할 수 있는 것은 물론 아니고, 어느 경우든 선순위 상속인이 상속을 포

기하면 차순위 상속인이 상속의 효력을 받게 됨은 당연하다. 그러나 이하에서는 편의상 1순위 상속

인이 상속을 포기한 경우를 전제로 서술한다. 즉, 본고에서 ‘1순위 상속인’은 상속을 포기한 자, ‘차순위 상속인’은 1순위 상속인의 상속포기로 상속인이 된 자를 의미한다)에게 일단 상속재산 및 채무가 귀속되었다가 상속포기에 따라 그것이 차순위 상속인에게 이전되는 듯이 보일 수 있다. 그러나 민법은 상속포기에 소급효를 인정함으로써(민법 제1042조) 상속포기자는 처음부터 상속인이 아니었고, 피상속인의 권리의무가 상속을 포기하지 않은 차순위 상속인에게 곧바로 승계되는 것으로 정리하고 있다. 이와 같이 보지 않으면 상속개시 시부터 포기 시까지는 상속인이냐 하는 의문

이 생겨 포기의 의의에 반하기 때문이라고 한다. 따라서 등기실무상으로도 상속등기 후 상속포기신고가 수리되었다면 경정등기로 이를 시정하도록 하고 있다[등기선례 제3-460호(1990. 9. 3.), 제2-543호(1989. 9. 7.) 등].

 

⑶ 상속재산의 잠정적인 승계와 민법 제1022조

 

① 이와 같이 상속포기의 가능성이 있는 동안에는 상속재산은 일단 상속인에게 승계되어 있으나 그 효과는 잠정적이고,13) 장차 상속을 포기할 경우 상속포기의 소급효에 의하여 상속재산은 상속개시 당시의 상태대로 차순위 상속인에게 그대로 이전되어야 한다. 따라서 그동안에는 상속재산을 상속인의 재산과 분리하여 관리할 필요가 있다. 그러나 우리 민법은 고려기간(상속포기 여부를 결정할 수 있는 기간) 동안에도 일단 상속재산을 1순위 상속인에게 귀속시키고 있으므로, 현실적으로는 상속포기신고가 수리되기 전까지 상속재산이 (장차 상속을 포기할) 1순위 상속인의 관리하에 놓일 수밖에 없다. 만약 상속인이 상속포기의 효력이 발생하기 전에 상속재산을 처분하거나 은닉, 소비하는 경우, 차순위 상속인이나 상속채권자에게 중대한 불이익이 초래될 수 있다.

 

② 민법은 이에 대비하여 상속인이 고려기간 내에라도 상속재산에 대한 처분행위를 한 경우에는 단순승인을 한 것으로 간주하고 있으나(민법 제1026조 제1호), 한편으로 상속재산에 대한 ‘처분’에 이르지 않는 1순위 상속인의 단순한 방임 내지 방치에 의하여서도 상속채권자 등의 이익이 침해될 가능성이 있으므로 민법 제1022조를 두어 상속인에게 상속재산에 대한 관리의무를 부여하고, 나아가 필요한 경우 법원이 개입할 수 있는 가능성을 열어두고 있다(민법 제1023조).

 

③ 민법 제1022조에 따르면, 상속인은 상속재산의 관리에 관하여 ‘고유재산에 대하는 것과 동일한’ 주의의무를 부담한다. 즉 위임과 같은 선량한 관리자의 주의의무는 요구되지 않는다. 동조에 의하여 상속인은 보존행위와 더불어 ‘물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위’(민법 제118조 제2호 참조)를 할 수 있다고 설명되며, 따라서 손상되기 쉬운 물건을 보강하는 행위와 같은 사실행위와 아울러, 상속재산의 무단점유자에 대한 반환청구[대법원 1996. 10. 15. 선고 96다23283 판결(이러한 반환청구의 소는 법정단순승인사유에 해당하지

않는다고 한다)], 상속채권의 시효중단, 상속재산의 과실 및 수익의 수취, 부동산인 상속재산에 관한 대항력 없는 단기임대차(민법 제619조에 의한 것) 등을 할 수 있다고 한다.

 

④ 학설상 논란이 있는 것은 상속인이 위 조항을 들어 상속채권자에 대한 변제를 거절할 수 있는가 하는 것이다. 민법 제1033조 또는 제1051조 제1항을 들어 변제를 거절함은 별론으로 하고 고려기간 중이라는 이유만으로 변제를 거절할 수 없다는 반대의 견해도 있는 것으로 보이나, 상속채권자에 대한 변제행위가 법정단순승인으로 간주될 수 있다는 점을 들어 통설은 이를 긍정하고 있다.

 

나. 상속포기가 소송 및 강제집행절차에 미치는 영향

 

⑴ 상속포기가 소송절차에 미치는 영향

 

① 이처럼 실체법상으로는 일단 1순위 상속인에게 상속재산이 귀속된 후 이들이 상속포기를 하면 소급적으로 그 효과를 부정하고 있으나, 이와 달리 소송법상으로는 상속포기를 할 수 있는 기간 동안 상속인의 수계를 불허하고 있다(민사소송법 제233조 제2항). 그 이유에 관하여는 상속포기의 소급효로 인하여 고려기간 중에는 실제의 상속인이 확정되지 않기 때문이라고 설명되는데, 아마도 수계 후 상속포기의 소급효로 인하여 절차의 불안정을 초래할 수 있기 때문일 것이다. 다만 고려기간 중에 상속인이 수계를 하여 소송절차가 진행되더라도 그 후 상속포기 없이 고려기간이 경과하였다면 절차상의 하자는 치유된다고 한다(대법원 1964. 5. 26. 선고 63다974 판결 등. 이 경우 이미 이루어진 수계의 효력을 무효로 돌릴 아무런 실익이 없기 때문일 것이다. 다만 이 점 때문인지 실무상 민사소송법 제233조 제2항이 때로 간과되는 경향이 있다).

한편 상속인이 사실심 변론종결 전 상속포기를 하였음에도 어떠한 이유로든 그 소송절차에서 이를 주장하지 아니하였다면, 그 후 상속포기 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수는 없다고 하는데(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다79876 판결), 이는 상속포기의 소급효의 제한과는 무관한, 기판력에 의한 실권효에 기인한 것이다.

 

② 그런데 이러한 소송수계에 관한 민사소송법 제233조는 소송계속 중에 당사자가 사망한 경우에만 적용되고, 소송계속 전에 이미 당사자(주로 피고)가 사망한 경우에는 적용될 여지가 없다. 이 경우는 상속인으로 표시정정하여 소송을 유효하게 진행할 수 있을 뿐이다. 실무상 이러한 사안은 제소 당시 이미 피고로 될 당사자가 사망하였을 뿐 아니라 그로부터 상당한 시일이 경과한 후인 경우가 대부분이기는 하지만, 민사소송법 제233조 제2항과 같은 제한은 사자(死者)에서 상속인으로의 표시정정에 관하여는 특별히 문제 되지 않는 것으로 보인다. 즉 당해 상속인에 대하여 고려기간이 도과하였는지 여부는 불문한다. 따라서 표시정정에 의하여 소송의 당사자(주로 피고)로 확정된 상속인이 그 후에 상속을 포기하는 경우도 얼마든지 있을 수 있다[소송계속 전 원고가 사망한 사안에 관하여는, 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결 참조].

 

③ 판례에 따르면, 표시정정에 의하여 1순위 상속인을 당사자로 확정하였든 최초부터 1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우이든 이들이 상속을 포기한 경우, 차순위 상속인으로 당사자를 변경하는 방법 또한 (소송수계가 아닌) 표시정정의 방식에 의하고 있으며[대법원 2006. 7. 4. 자 2005마425 결정, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결(1순위 상속인

을 상대로 제소하였다가 상속포기 사실을 확인하고 차순위 상속인으로 피고경정을 신청한 예) 등], 나아가 이와 같이 적법한 상속인으로 당사자를 바꾸기 위하여 피고경정신청을 하더라도 그 법적 성질 및 효과는 피고표시정정에 해당한다는 것이다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결). 이들 판결은 모두 제소 전에 상속포기신고가 수리된 사안이나, 상속포기의 소급효에 비추어 소송계속 중에 상속을 포기한 경우에도 다르지 않다.

 

④ 이와 같은 표시정정이 제1심 소송계속 중에 가능하다는 점에 관하여는 별다른 의문이 없다. 제1심판결 선고 후 항소심에서 표시정정이 가능한지 여부에 관하여 보면, 판례는 제1심판결에서 피고로 되지 않은 상속인을 항소심에서 표시정정으로 추가하는 것은 허용되지 아니한다는 것이나(대법원 1974. 7. 16. 선고 73다1190 판결), 1순위 상속인을 상대로 판결을 선고받았는데 1순위 상속인들이 상속포기 사실을 진술하면서 추완항소한 사안에서, 항소심 계속 중에 차순위 상속인으로의 당사자표시정정신청은 허용되어야 한다는 것이다(대법원 2014. 10. 2. 자 2014마1248 결정). 반면 사망자를 상대로 선고된 판결에 대하여 상속인들이 수계신청을 하면서 추완항소를 제기하고 원고도 상속인들로의 표시정정신청을 한 경우, 판결이 당연무효이므로 항소나 수계신청, 표시정정신청 모두 불허되어야 한다고 판시한 예도 있다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결).

 

⑵ 상속포기가 강제집행절차에 미치는 영향

 

㈎ 이미 소송절차가 완결되어 채권자가 집행권원을 갖게 된 후 상속이 개시되고, 나아가 상속포기가 이루어진 경우에는 집행당사자적격의 문제가 된다.

 

㈏ 집행당사자적격의 범위는 집행권원의 집행력이 미치는 주관적 범위에 의하여 결정된다. 따라서 변론종결 후 집행권원에 표시된 채무자가 사망하여 상속이 개시되었다면, 상속인은 변론종결 후의 승계인(민사소송법 제218조 제1항)으로서 집행당사자적격이 있고, 그 결과 변론종결 후 피고가 사망하였더라도 상속인들이 그 소송을 수계할 필요는 없으며, 다만 채권자가 강제집행을 위하여는 상속인들을 상대로 승계집행문을 받아야 한다(즉 민사소송법 제218조 제1항의 ‘변론을 종결한 뒤의 승계’와 민사집행법 제31조의 ‘승계’는 동일한 의미를 갖는다), 집행권원이 성립된 후(예컨대 판결 선고 후) 집행문부여 전에 집행당사자의 어느 일방이 사망한 경우에도 마찬가지이다. 이와 달리 집행개시 후 채무자의 지위에 포괄승계가 있는 경우에는 승계집행문을 받지 않고 그 채무자에 속하는 재산에 대하여 강제집행을 속행할 수 있다(민사집행법 제52조 제1항). 따라서 집행문만 부여받은 상태에서 채무자가 사망하였다면, 원칙으로 돌아가 상속인을 상대로 승계집행문을 받아야 한다. 집행문만 부여받은 상태에서는 아직 집행을 개시하였다고 볼 수 없기 때문이다[집행기관이 채무자에 대하여 최초로 강제적 행동을 취한 때(집행관이 유체동산압류를 위한 수색을 개시한 때, 집행법원이 압류명령이나 경매개시결정 등 최초의 집행행위인 재판을 한 때)에 비로소 집행이 개시된다].

 

㈐ 집행채무자가 사망하고 채권자가 1순위 상속인들을 상대로 승계집행문을 받기 전에 이들이 상속을 포기하였다면, 상속포기의 소급효에 따라 최초부터 차순위 상속인들이 피상속인으로부터 권리의무를 승계한 것이 되므로, 채권자로서는 집행개시 당시의 상속인인 차순위 상속인들을 상대로 별도로 집행권원을 받을 필요는 없고, 단지 승계집행문을 받으면 족할 것이다[대법원 2007. 7. 26. 자 2007마340 결정도 그러한 전제에 서 있는 것으로 보인다. 이 사안은 가압류 후 본집행 해태를 이유로 한 가압류취소신청에 대하여 가압류채권자가 “본집행을 시도하였으나 가압류채무자가 사망하고 1순위 상속인들이 상속을 포기하여 2순위 상속인들을 상대로 소송을 제기하고 강제집행을 하고자 준비 중이었다.”라는 이유로 보전의 필요성이 있다고 주장하였으나, 집행권원 성립 후 집행권원상의 채무자가 사망한 경우 새로운 소송 없이 상속인을 상대로 승계집행문을 부여받으면 족하고 채권자가 상속인을 수색하고 상속순위를 파악하는 데 별다른 어려움이 있었다고도 보이지 않는다(채권자가 신용보증기금이었다)는 등의 이유로 그 주장을 배척한 것이다].

 

㈑ 반면 채권자가 1순위 상속인을 상대로 승계집행문을 받은 후 상속포기가 이루어진 경우에는, 1순위 상속인이 상속포기로 인하여 소급적으로 집행채무자적격을 상실하게 되므로 기존 승계집행문에 기한 강제집행이 가능한지 의문의 여지가 생긴다.

 

우리나라와 마찬가지로 상속포기 여부를 결정할 수 있는 고려기간(숙려기간) 중의 강제집행에 관하여 별다른 명문의 제한을 두고 있지 않은 일본에서는, 숙려기간 내의 승계집행문 부여에 관하여 다음과 같은 학설이 주장되어 왔다. ①설은 일단 숙려기간 내에도 채권자가 피상속인의 사망사실 및 상대방이 상속인이 될 자라는 사실을 호적등본 등으로 증명하면 승계집행문의 부여에는 지장이 없고, 채무자가 상속포기 사실을 주장하여 집행문부여에 대한 이의의 신청 또는 소로써 다툴 수 있을 뿐이라는 것이다. ②설은 숙려기간 내에는 상속이 불확정한 상태에 있으므로, 그 기간 내에 상속재산에 대한 집행을 하는 경우는 별론으로 하고 상속인의 고유재산에 대하여 집행할 수 있는 무조건의 승계집행문을 부여하여서는 아니 된다는 것이다. ③설은 숙려기간 중의 상속인의 지위는 부동적(浮動的)인 것으로서 상속인은 상속개시로써 상속기대권을 취득하는 데 지나지 않으므로, 여기에 대한 압류나 가압류는 허용되지 않는다는 것이다.

 

㈒ 우리나라의 판례 및 실무는 위 ①설과 동일하게, 고려기간 중이라도 일단 상속인들을 상대로 집행문을 부여할 수는 있고, 이후 상속인들이 상속을 포기하였다면 강제집행이 종료되기 전까지는 집행문부여에 대한 이의(신청 또는 소)로 다툴 수 있다는 것이다. 그리고 채권자가 상속인을 상대로 승계집행문을 부여받을 때에도 승계사실의 증명(상속의 경우는 가족관계증명서 등이 이에 해당할 것이다)으로 족하다는 것이고, 상속포기 여부의 증명까지는 요구하지 않고 있다.

 

⑶ 상속포기 사실을 간과한 강제집행의 효력

 

㈎ 상속을 포기하였음에도 이를 간과한 채 상속포기자를 상대로 강제집행이 완료되었다면, 상속포기자들이 승계집행문 부여에 대하여 더 이상 다툴 이익은 없다. 다만 상속포기의 소급효 자체는 실체법상 명백하므로, 상속포기자들로서는 이미 종료된 강제집행에 기하여 채권자에게 이전된 재산에 대하여 부당이득반환을 구할 수 있을 것이다.

그런데 대법원은 2002. 11. 13. 선고 2002다41602 판결에서 상속포기자를 상대로 한 강제집행 자체를 무효라고 판시한 바 있다.

 

㈏ 이 판결의 사안은 다음과 같다. ① 원고는 2000. 4. 18. 사망한 피상속인의 배우자로서 2000. 6. 5. 상속포기신고를 하여 같은 달 22일 그 신고가 수리되었다. ② 채권자(피고보조참가인)는 피상속인을 상대로 그의 생전에 받은 지급명령에 기하여 2000. 7. 19. 승계집행문을 받고, 2000. 7. 22. 원고의 임대차보증금 반환채권을 가압류하였으며, 이후 압류 및 전부명령을 받았다(2000. 11. 16. 전부명령이 확정되었다). ③ 위 임대차보증금은 원고가 1998. 12. 4. 피고와 체결한 임대차계약에 기한 것이다.

원심은 집행문부여에 대한 이의 등으로 승계집행문의 효력이 부정되기 전에 전부명령이 확정된 이상, 피고보조참가인이 전부받은 채권이 원고에 대하여 부당이득에 해당함은 별론으로 하고, 전부명령 자체는 유효하여, 피고는 원고에게 피고보조참가인에게 전부된 부분을 제외한 나머지 임대차보증금만을 반환할 의무가 있다고 보았으나, 대법원은 다음과 같은 이유로 원심판결을 파기하였다.

“채무명의에 표시된 채무자의 상속인이 상속을 포기하였음에도 불구하고, 집행채권자가 동인에 대하여 상속을 원인으로 한 승계집행문을 부여받아 동인의 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하고, 이에 따라 집행법원이 채권압류 및 전부명령을 하여 그 명령이 확정되었다고 하더라도, 채권압류 및 전부명령이 집행채무자적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 이상, 피전부채권의 전부채권자에게의 이전이라는 실체법상의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이다. 이는 집행채무자가 상속포기 사실을 들어 집행문부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에 채권압류 및 전부명령이 이루어져 확정된 경우에도 그러하다고 할 것이다.”

 

㈐ 위 판결의 사안은 이미 상속을 포기하여 집행채무자가 될 수 없음이 명백한 사람을 상대로 승계집행문을 받아 (상속재산도 아닌) 상속포기자의 고유재산에 대한 강제집행에 착수한 것이다. 따라서 집행채권자를 보호할 여지가 없어 강제집행 자체를 무효로 선언하더라도 무방할 것처럼 보인다. 반면 대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결과 유사하게 이미 채권자가 강제집행을 완료한 후 상속포기의 신고가 수리된 경우, 나아가 강제집행의 대상이 고유재산이 아닌 피상속인으로부터의 상속재산인 경우에도 마찬가지로 위 판결의 법리를 그대로 적용할 수 있다고는 단정하기 어렵다.

 

다. 상속 및 상속포기가 보전처분절차에 미치는 영향

 

보전처분도 재판의 일종이고 보전명령을 발하는 절차와 이를 집행하는 절차로 구분되는 이상, 상속과 상속포기가 소송절차 또는 강제집행절차에 미치는 영향에 관한 앞서 본 논의는 보전처분절차에도 대체로 유사하게 적용될 수 있다. 다만 밀행성의 원칙이 지배하고 신청 후 채권자 일방의 소명에 의하여 비교적 신속하게 보전명령이 발령되는 보전처분절차의 특성상 일반 소송절차와 비교하여 다소간의 차이는 있다.

 

⑴ 채무자의 사망과 보전처분절차의 관계

 

① 우선 보전명령의 신청 당시 채무자가 이미 사망한 경우에 관하여 보면, 사자(死者)를 상대로 한 제소와 마찬가지로, 신청 당시 이미 사망한 자에 대한 보전명령은 당연무효이고 상속인으로 채무자의 표시를 경정할 수 있는 것도 아니다(대법원 1991. 3. 29. 자 89그9 결정).

다만 이러한 보전명령에 대하여 상속인이 이의신청으로써 취소를 구할 수는 있다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결. 사망자를 상대로 한 판결에 대하여 항소를 할 수 없다는 것과 비교된다). 따라서 위와 같이 사망자를 상대로 한 보전명령의 신청은 각하되어야 하고, 다만 각하 전에 채권자가 채무자의 상속인으로 당사자표시정정신청을 할 경우 법원은 이를 허가하여야 한다.

 

② 보전명령의 신청 후 결정 전 채무자가 사망한 경우에는 원칙적으로 소송수계의 문제가 된다. 다만 보전소송절차의 특성상 채무자의 사망 여부를 법원이 현실적으로 알기 어려운데, 이러한 사정을 감안하여 판례는 신청 당시 채무자가 생존하고 있었다면 결정 전에 채무자가 사망하였음을 간과하고 보전명령을 발령하였더라도 그것이 당연무효는 아니라고 보고 있다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결). 그리고 이러한 사안은 민사집행법 제292조 제1항에서 예정하고 있는 상황인 ‘재판이 있은 뒤에 승계가 이루어진 경우’는 아니지만, 이 경우도 위 조항을 유추적용하여 승계 전의 당사자, 즉 사망한 가압류채무자를 상대로 한 보전명령(위에서 보았듯 이러한 보전명령은 무효가 아니다)에 승계집행문을 받아 보전처분의 집행을 할 수 있다는 견해가 있다. 논란의 여지는 있으나 채권자의 일방적인 소명에 의하여 발령되는 가압류 또는 계쟁물에 관한 가처분에 있어서는 현실적으로 채무자 측에 의한 수계신청을 기대할 수 없고, 채권자로서도 채무자의 사망을 알게 된 즉시 수계신청을 할 수 있는 것도 아니므로(민사소송법 제233조 제2항에 따라 고려기간의 도과를 기다려야 한

다), 이러한 유형의 보전소송에 있어서는 부득이한 결론이라고 보인다.

 

③ 보전명령 후 집행 전 채무자가 사망한 경우에는 그 집행을 위하여 승계집행문을 부여받아야 한다(민사집행법 제292조 제1항). 이 점은 앞서 본 강제집행절차 일반과 동일하다. 다만 상속관계를 표시한 보전처분 기입등기의 촉탁이 있으면 상속등기를 거치지 않고 보전처분에 따른 기입등기를 할 수 있다[대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결. 다만 이와 같은 등기가 가능하기 위하여는 상속관계를 표시(등기의무자를 ‘망 ○○○의 상속인 ○○○’ 등으로 표시)하여 가처분기입등기의 촉탁을 하여야한다(등기예규 제881호, 1997. 9. 11. 제정). 한편 위 대법원 94다23999 판결의 법리는 엄밀히 말하면 가처분채권자가 피상속인에 대하여 피보전권리를 가지고 있을 것을 요건으로 할 뿐, 상속이 언제 개시되었는지(즉 보전처분의 신청 전에 개시되었는지 그 후에 개시되었는지)는 따지지 않는다. 때문에 신청서에서부터 위와 같이 채무자를 ‘망 ○○○의 상속인’으로 기재하여 부동산처분금지가처분신청을 하는 예도 많다].

 

④ 보전집행 후 승계가 있는 경우에는 승계인이 새로운 집행을 할 필요가 있는 때를 제외하면 승계집행문 부여의 문제는 생기지 않는다. 따라서 보전집행 후 채무자가 사망하였다면 상속인이 그 집행의 효력을 그대로 받게 될 뿐이다.

 

⑵ 상속포기와 보전처분의 관계

 

① 상속채권자가 1순위 상속인을 상대로 보전명령을 신청할 당시 그가 이미 상속을 포기하였다면 피보전권리의 채무자가 아니므로 보전처분의 신청이 이유 없음이 명백하다. 따라서 보전명령 전에 그러한 사실이 확인되었다면 법원이 보전명령의 신청을 기각하고, 추후 상속포기 사실이 확인되었다면 이의 내지 취소절차에서 보전명령을 취소하거나 혹은 제3자이의의 소(가압류의 경우에는 상속포기자의 고유재산에 대하여서도 상속채권자가 보전집행을 마칠 가능성이 있다)에서 보전집행을 취소하면 족하다.

 

② 문제는 보전처분의 신청 후 어느 시점인가에 상속포기를 한 경우이다. 신청 후 결정 전에 포기한 경우에는 이론상 채무자 표시정정의 문제가 될 것이나, 현실적으로 보전처분을 신청한 채권자가 이를 알고 표시정정을 신청할 것을 기대하기는 어렵다. 대부분의 경우는 보전명령을 한 후, 심지어는 보전집행이 완료된 후에 상속을 포기하거나, 혹은 그 시점에 비로소 이전에 행한 상속포기 사실이 밝혀질 것이다. 어느 경우든 상속포기는 소급효가 있으므로 기왕에 진행된 절차의 효력이 문제 된다.

 

③ 우선 채권자가 보전처분의 신청 당시 생존해 있던 피상속인을 상대로 보전명령을 받은 경우를 본다. 이미 피상속인을 상대로 보전처분의 집행을 마쳤다면, 그 후에 상속포기로 인하여 누가 상속인이 되든 보전집행의 효력은 그 상속인에게 미친다고 할 것이다. 반면 집행을 마치기 전에 피상속인이 사망하였고 1순위 상속인이 상속을 포기하였다면, 본집행의 경우와 특별히 다를 것은 없다. 즉 차순위 상속인에 대하여 승계집행문을 받아 보전처분의 집행을 하면 그로써 족하다.

 

④ 문제는 채권자가 피상속인을 상대로 받은 보전명령에 기하여 1순위 상속인에 대하여 승계집행문을 받아 보전처분의 집행을 마친 후, 1순위 상속인이 상속을 포기한 경우에 발생한다. 1순위 상속인에게 승계집행문을 받을 당시 이미 상속을 포기한 경우나, 혹은 승계집행문을 받은 후 상속포기가 이루어진 경우나 모두 상속포기의 소급효로 인하여 승계집행문은 결국 잘못 부여된 셈이 되는데, 이미 보전집행은 완료되었으므로 승계집행문 부여의 효력을 다투기는 곤란하고, 상속재산에 대하여 이루어진(피상속인을 상대로 보전명령을 받은 것이므로 그 목적물은 당연히 상속재산이고, 상속인의 고유재산일 여지는 없다) 보전집행 자체의 효력이 문제 된다.

 

⑤ 다음으로 대상판결과 같이 1순위 상속인을 상대로 보전명령을 받은 경우를 본다. 이러한 사안에서는 다음과 같이 여러 가지 경우를 상정할 수 있는데, 우선 1순위 상속인의 채권자가 그 상속인의 고유재산에 관하여 보전명령을 받은 경우(D)는 상속과 전혀 무관한 사안이므로 논외로 한다. 상속채권자(즉 피상속인의 채권자)가 1순위 상속인의 고유재산에 보전명령을 받는 경우(B)는 계쟁물에 관한 가처분에서는 상정하기 어려우나, 금전채권의 보전을 목적으로 하는 가압류의 경우에는 그러한 일이 발생할 수 있다. 1순위 상속인의 채권자(고유채권자)가 상속재산에 관하여 보전명령을 받는 경우(C) 또한 마찬가지이다. 끝으로 상속채권자가 상속재산에 대하여 보전명령을 받는 경우는 가압류나 계쟁물에 관한 가처분 모두에서 일어날 수 있다.

어느 경우든 보전명령에 채무자로 명시된 사람이 피상속인이 아닌 1순위 상속인이므로, 이들의 상속포기에 의하여 보전명령의 효력 자체가 문제 될 수 있다. 항을 바꾸어 살펴본다.

 

⑶ 상속포기와 1순위 상속인을 상대로 받은 보전명령의 효력 및 보전처분에 대한 불복절차

 

① 대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결 이전의 실무에서 상속포기는 상속인에 대한 가압류의 취소사유(사정변경)로 취급되어 왔고, 그 상속포기가 언제 이루어졌는지, 피보전권리와 가압류의 목적물이 무엇인지는 크게 쟁점이 되지 않았다. 즉 가압류 채무자인 상속인이 상속포기를 하였다는 이유만을 들어 이의 또는 취소절차에서 가압류를 취소한 결정이 다수 보인다(상속포기 후 가압류가 집행된 경우는 말할 것도 없고, 가압류의 집행 후 상속포기신고가 수리된 경우에도 다르지 않다모두 민법 제1042조에 의하여 상속인으로서 의 채무가 소급적으로 소멸한다는 점을 논거로 들고 있다). 가처분의 경우에도 선례가 드물지만 대체로 동일하게 취급하여 온 것으로 보인다.

 

② 한편 상속등기가 경료된 후 상속포기 사실을 간과하였다면 경정등기로 이를 시정할 수 있는데, 기존의 등기예규에 따르면 상속등기 후 경매개시결정 기입등기가 경료되었다면 경정등기를 위하여는 등기상 이해관계 있는 제3자인 압류채권자의 승낙의 의사표시가 필요하다[등기선례 제2-543호(1989. 9. 7.)].

 

③ 반대로 채권자 측에서 이미 가압류의 집행이 완료된 후 상속포기 사실이 있음을 들어 가압류결정의 경정을 신청하는 사례들도 있는데, 대체로 받아들여지지 않고 있는 것으로 보인다. 나아가 가압류결정에 대한 이의 또는 취소절차에서 채권자가 차순위 상속인으로의 표시정정을 주장하는 사례도 있는데, 이미 가압류결정이 내려진 이상 그 결정에 표시된 채권자와 채무자들 사이에서 가압류의 효력이 발생하는 것이어서 이의 또는 취소절차에서 당사자를 변경할 수 없다고 하여 채권자의 주장을 배척한 사례가 있다. 결국 가압류채권자의 입장에서는 상속포기를 이유로 한 가압류이의 또는 취소절차에서 해당 가압류결정을 유효하게 만들수 있는 가능성이 차단되어 있는 셈이다.