【형사판례<영장 없이 촬영된 촬영물 등의 증거능력>】《수사기관의 영장 없는 범행장면 촬영이 허용되는 범위, 수사기관의 영장 없는 범행장면 촬영이 위법한지 여부를 판단하는 기준(대법..

【형사판례<영장 없이 촬영된 촬영물 등의 증거능력>】《수사기관의 영장 없는 범행장면 촬영이 허용되는 범위, 수사기관의 영장 없는 범행장면 촬영이 위법한지 여부를 판단하는 기준(대법원 2023. 4. 27. 선고 2018도8161 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [영장 없이 촬영된 촬영물 등의 증거능력이 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 수사기관이 범죄를 수사하면서 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우, 위 촬영이 영장 없이 이루어졌더라도 적법한지 여부(적극) / 이때 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영하였는지 판단하는 기준

 

[2] 나이트클럽의 운영자 피고인 갑, 연예부장 피고인 을, 남성무용수 피고인 병이 공모하여 클럽 내에서 성행위를 묘사하는 공연을 하는 등 음란행위 영업을 하여 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반으로 기소되었는데, 당시 경찰관들이 클럽에 출입하여 피고인 병의 공연을 촬영한 영상물 및 이를 캡처한 영상사진이 증거로 제출된 사안에서, 위 촬영물은 경찰관들이 피고인들에 대한 범죄 혐의가 포착된 상태에서 클럽 내에서의 음란행위 영업에 관한 증거를 보전하기 위하여, 불특정 다수에게 공개된 장소인 클럽에 통상적인 방법으로 출입하여 손님들에게 공개된 모습을 촬영한 것이므로, 영장 없이 촬영이 이루어졌더라도 위 촬영물과 이를 캡처한 영상사진은 증거능력이 인정된다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 수사기관이 범죄를 수사하면서 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다. 다만 촬영으로 인하여 초상권, 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유 등이 침해될 수 있으므로 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영하였는지 여부는 수사기관이 촬영장소에 통상적인 방법으로 출입하였는지 또 촬영장소와 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.

 

[2] 나이트클럽(이하 ‘클럽’이라 한다)의 운영자 피고인 갑, 연예부장 피고인 을, 남성무용수 피고인 병이 공모하여 클럽 내에서 성행위를 묘사하는 공연을 하는 등 음란행위 영업을 하여 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반으로 기소되었는데, 당시 경찰관들이 클럽에 출입하여 피고인 병의 공연을 촬영한 영상물 및 이를 캡처한 영상사진이 증거로 제출된 사안에서, 경찰관들은 국민신문고 인터넷사이트에 ‘클럽에서 남성무용수의 음란한 나체쇼가 계속되고 있다.’는 민원이 제기되자 그에 관한 증거수집을 목적으로 클럽에 출입한 점, 클럽은 영업시간 중에는 출입자격 등의 제한 없이 성인이라면 누구나 출입이 가능한 일반적으로 개방되어 있는 장소인 점, 경찰관들은 클럽의 영업시간 중에 손님들이 이용하는 출입문을 통과하여 출입하였고, 출입 과정에서 보안요원 등에게 제지를 받거나 보안요원이 자리를 비운 때를 노려 몰래 들어가는 등 특별한 사정이 발견되지 않는 점, 피고인 병은 클럽 내 무대에서 성행위를 묘사하는 장면이 포함된 공연을 하였고, 경찰관들은 다른 손님들과 함께 객석에 앉아 공연을 보면서 불특정 다수의 손님들에게 공개된 피고인 병의 모습을 촬영한 점에 비추어 보면, 위 촬영물은 경찰관들이 피고인들에 대한 범죄 혐의가 포착된 상태에서 클럽 내에서의 음란행위 영업에 관한 증거를 보전하기 위하여, 불특정 다수에게 공개된 장소인 클럽에 통상적인 방법으로 출입하여 손님들에게 공개된 모습을 촬영한 것이므로, 영장 없이 촬영이 이루어졌더라도 위 촬영물과 이를 캡처한 영상사진은 증거능력이 인정된다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인들에 대한 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 수사기관 촬영물의 증거능력에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제136호, 김종헌 P.487-500 참조]

 

가. 공소사실의 요지

 

피고인 甲은 제주시에 있는 ‘○○○○ 나이트클럽’(이하 ‘이 사건 나이트클럽’이라 한다)을 운영하는 사람이고, 피고인 乙은 이 사건 나이트클럽의 연예부장으로 근무하는 사람이며, 피고인 丙은 이 사건 나이트클럽의 종업원으로 무용수이다.

누구든지 풍속영업을 영위하는 사람은 풍속영업소에서 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또는 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들은 음란행위로 손님을 모집할 것을 공모하여 2016. 6. 21. 23:00 무렵 이 사건 나이트클럽에서 피고인 丙은 피고인 甲으로부터 월 400만 원을 받고 피고인 乙이 관리하고 있는 연예부에서 일하는 조건으로 이 사건 나이트클럽 무대에서 약 15분 동안 티팬티만 입은 채 성행위를 묘사하는 쇼를 하고, 다시 손님들이 앉아 있는 테이블로 내려와 술을 부어 주는 등 흥을 돋운 후 다시 무대에 올라가 성기에 모조 성기를 끼워 음모가 보이는 상태에서 춤을 추며 성행위를 묘사하는 등 음란행위 영업을 하였다.

 

나. 이 사건 수사경위 등

 

⑴ 경찰관들은 국민신문고 인터넷사이트에 ‘이 사건 나이트클럽에서 남성무용수의 음란한 나체쇼가 계속되고 있다.’는 민원이 제기되자 그에 관한 증거수집을 목적으로 손님인 것처럼 가장하고 이 사건 나이트클럽에 출입하였다.

 

⑵ 피고인 丙은 이 사건 나이트클럽 내 무대에서 성행위를 묘사하는 장면이 포함된 공연을 하였고, 경찰관들은 다른 손님들과 함께 객석에 앉아 그 공연을 보면서 불특정 다수의 손님들에게 공개된 피고인 丙의 모습을 촬영하였다.

 

⑶ 경찰관들이 위와 같이 촬영한 영상 및 이를 갭쳐한 영상사진은 이 사건 공소

사실에 관한 증거로 제출되었다.

 

다. 원심의 판단

 

원심은, 경찰관들이 이 사건 나이트클럽에 손님으로 가장하고 출입하여 피고인 丙의 공연을 촬영한 행위는 강제수사에 해당함에도 사전 또는 사후에 영장을 발부받은 사실이 없으므로, 그 촬영물이 수록된 CD 및 그 촬영물을 캡처한 영상사진은 위법수집증거로서 증거능력이 없다는 등의 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인들에 대한 공소사실을 무죄로 판단하였다. 대법원은 원심을 파기환송하엿다.

 

라. 쟁점 (= 수사기관의 영장 없는 범행장면 촬영이 위법한지 여부를 판단하는 기준)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 경찰관들이 피고인들의 범행장면을 촬영한 것이 강제수사에 해당하여 영장 없이는 허용되지 않는지, 강제수사에 해당하지 않아 영장 없이도 허용되는지 여부이다.

 

⑵ 수사기관이 범죄를 수사하면서 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조). 다만 촬영으로 인하여 초상권, 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유 등이 침해될 수 있으므로 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영하였는지 여부는 수사기관이 촬영장소에 통상적인 방법으로 출입하였는지 또 촬영장소와 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.

 

⑶ 원심은, 경찰관들이 나이트클럽에 손님으로 가장하고 출입하여 나이트클럽 무대 위의 음란 공연을 촬영하는 것이 강제수사에 해당하는데도 사전 또는 사후에 영장을 발부받지 않았으므로 그 촬영물은 위법수집증거로서 증거능력이 없다는 등의 이유로 무죄를 선고하였다.

 

⑷ 대법원은, 경찰관들이 피고인들에 대한 혐의가 포착된 상태에서 나이트클럽 내의 음란행위 영업에 관한 증거를 보전하기 위한 필요에 의하여 불특정 다수에게 공개된 장소인 나이트클럽에 통상적인 방법으로 출입하여 손님들에게 공개된 모습을 촬영한 것은 영장 없이 이루어졌다고 하여 위법하다고 볼 수 없다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기·환송하였다.

 

3. 수사기관의 영장 없는 범행장면 촬영이 위법한지 여부를 판단하는 기준 [이하 대법원판례해설 제136호, 김종헌 P.487-500 참조]

 

가. 임의수사와 강제수사의 구별 일반론

 

⑴ 임의수사와 강제수사(강제처분)를 구별하는 기준에 관하여, ① 물리적 강제력의 행사를 강제처분의 본질적 요소로 보는 견해, ② 법적 의무를 부담시키는 조치까지 강제처분으로 보아야 한다는 견해, ③ 기본권 침해 또는 법익 침해가 존재하는 경우 강제처분으로 보아야 한다는 견해 등이 있다.

 

⑵ 강제수사(강제처분)의 경우, 형사소송법에 특별한 규정이 없으면 할 수 없음이 원칙이고(형사소송법 제199조 제1항 단서 전단), 형사소송법이 규정하는 요건, 절차가 준수된 경우에만 적법한 것으로 평가된다. 또한 강제수사(강제처분)은 필요한 취소한도의 범위 안에서만 허용되고(형사소송법 제199조 제1항 단서 후단), 임의수사에 의하여 동일한 목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용된다(보충성).

 

나. 영장주의의 의의 및 취지

 

⑴ 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙을 의미한다. 영장주의의 본질은 강제수사의 요부 판단권한을 수사의 당사자가 아닌 인적․물적 독립을 보장받는 제3자인 법관에게 유보하는 것으로, 영장주의는 법치국가의 사법질서 확립을 위하여 수사절차에서의 사법통제가 반드시 필요한 것임을 선언한 것이다.

 

⑵ 강제처분과 영장주의의 관계에 관하여 ① 모든 강제처분에 대해 영장주의가 적용된다고 보아 강제처분과 영장주의가 적용되는 영역을 동일시하는 견해와 ② 법률로 법관의 영장을 받지 않고 행할 수 있는 강제처분을 규정할 수 있다는 견해가 존재한다.

 

다. 수사기관의 범행현장 촬영에 관한 대법원 선례

 

⑴ 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결은 “누구든지 자기의 얼굴 기타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가권력의 행사로부터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장․질서유지․공공복리를 위하여 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다.”라고 판시하여 일정한 요건하에서 수사기관의 범행현장 촬영이 영장 없이 허용될 수 있다고 판단하였다.

 

⑵ 또한 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결, 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌마843 전원재판부 결정도 위 대법원 99도2317 판결을 인용하면서 수사기관의 범행현장 촬영이 일정한 요건하에서 영장 없이 허용될 수 있다고 보았다.

 

라. 참조 선례 등

 

⑴ 영장주의 적용 범위에 관한 헌법재판소 선례

 

헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2002헌가17, 18 전원재판부 결정은 지문채취불응 행위를 처벌하도록 한 구 경범죄처벌법(2002. 1. 14. 법률 제6593호로 개정되기 전의 것) 제1조 제42호가 영장주의 원칙에 위반되는지 여부가 문제 된 사안에서, “물리적 강제력을 행사하는 경우뿐 아니라, ‘상대방에게 의무를 부담하게 하는 경우’가 강제처분에 포함된다고 하거나 ‘상대방의 의사에 반하여 실질적으로 법익 또는 기본권을 침해하는 처분’이면 강제처분에 해당된다고 보기도 하며, 이에 따르면 이 사건 법률조항에 의한 지문채취의 간접적인 강요 역시 강제처분으로 볼 수도 있다. 그러나 수사절차에서 발생하는 의무부담 또는 기본권제한의 경우 그 범위가 광범위하여 명확한 기준을 제시해 준다고 볼 수 없고, 모든 의무부담 또는 기본권제한을 법관이 발부한 영장에 의하도록 하는 것이 가능하지도 않다. 예를 들면, 음주운전단속을 위하여 이루어지는 호흡측정기에 의한 음주측정을 일일이 사전영장에 의하도록 요구할 수는 없다. 이러한 이유로 우리 재판소는 음주운전단속을 위하여 이루어지는 호흡측정기에 의한 음주측정에 대하여 ‘성질상 강제될 수 있는 것이 아니고 실무상 숨을 호흡측정기에 한두번 불어넣는 방식으로 행하여지는 것이므로 당사자의 자발적 협조가 필수적’이라며 ‘당사자의 협력이 궁극적으로 불가피한 측정방법을 두고 강제처분이라고 할 수 없을 것’이라고 판시하여[헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 전원재판부 결정] 영장주의가 적용되는 강제처분을 물리적 강제력을 행사하는 경우로 제한하고 있다.”라고 하면서 영장주의의 적용 범위가 물리적 강제력을 행사하는 경우로 한정됨을 명시하였다.

 

⑵ 사인의 사진촬영 위법성에 관한 대법원 선례

 

대법원 2021. 4. 29. 선고 2020다227455 판결은 사인이 증거수집을 위하여 다른 사람의 모습을 촬영한 것이 불법행위를 구성하는지 여부가 문제된 사안에서 “초상권, 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하고 위 침해는 그것이 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다는 사유만으로 정당화되지 않는다.”라고 보면서도 “개인의 사생활과 관련된 사항의 공개가 사생활의 비밀을 침해하는 것이더라도, 사생활과 관련된 사항이 공공의 이해와 관련되어 공중의 정당한 관심의 대상이 되는 사항에 해당하고, 공개가 공공의 이익을 위한 것이며, 표현내용ㆍ방법 등이 부당한 것이 아닌 경우에는 위법성이 조각될 수 있다. 초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서 여러 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 침해행위의 최종적인 위법성이 가려진다.”라고 판단하여 공익과 사익의 이익형량을 통하여 위법성이 조각될 수 있다는 취지로 판시하였다.

 

⑶ 통신비밀보호법의 규정 및 관련 대법원 선례

 

수사기관의 사진촬영이 초상권, 사생활의 비밀과 자유 등을 침해할 여지가 있는 것과 같이 수사기관의 대화녹음도 음성권, 사생활의 비밀과 자유 등을 침해할 여지가 있으므로, 통신비밀보호법의 관련 규정 및 그에 관한 대법원 선례를 참조할 수 있다.

통신비밀보호법은 수사기관의 우편물 검열, 전기통신 감청과 함께 수사기관의 대화 녹음 및 청취 등에 관한 허가요건(제5조) 및 허가절차(제6조)를 규정하면서도, 녹음 또는 청취가 금지되는 “대화”를 “공개되지 아니한 타인 간 대화”로 한정하고(제3조 제1항), 수사기관이 “공개된 타인 간 대화”를 녹음 내지 청취함에 있어서는 법원의 허가나 영장 등이 요구된다고 규정하지 않는다.

대법원 2022. 8. 31. 선고 2020도1007 판결(공2022하, 2069)은 “공개되지 아니한 타인 간 대화”의 의미에 관하여 “‘공개되지 않았다.’는 것은 반드시 비밀과 동일한 의미는 아니고, 구체적으로 공개된 것인지는 발언자의 의사와 기대, 대화의 내용과 목적, 상대방의 수, 장소의 성격과 규모, 출입의 통제 정도, 청중의 자격 제한 등 객관적인 상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.”라고 판시하였다.

 

마. 검토

 

⑴ 일정한 요건하에서 수사기관의 영장 없는 범행장면 촬영이 허용된다는 대법원 99도2317 판결 등 기존 선례의 태도는 타당하다고 보인다.

 

① 촬영 방법의 수사는 헌법상 영장주의가 적용되는 영역에 해당하지 않을뿐더러, 형사소송법 등이 예정하지 않은 새로운 수사방법에 해당하여 관련 규율이 존재하지 않는다. 일부 학설은 수사기관의 촬영이 형사소송법상의 ‘검증’과 유사하다고 보나, 검증은 수사기관이 사람의 신체, 장소, 물건의 성질 등을 시각, 청각, 후각, 미각, 촉각 등 오관의 작용에 의하여 인식하는 행위인 반면, 촬영은 수사기관이 인식하고자 하는 것이 아닌 기계적인 방법으로 저장하여 두고자 하는 것이다. 수사기관의 범행 장면 촬영에 영장주의가 적용되는지 여부는 수사기관 촬영의 특성, 강제수사, 영장주의의 취지 등을 종합적으로 고려하여 판단할 필요가 있다.

 

② 촬영 방법의 수사행위는 고도의 밀행성이 보장되지 않으면 실효성이 없다는 특성을 갖고 있다. 압수․수색․검증은 범행 과정에서 발생한 범행흔적 등을 증거물로 수집하는 것으로 범행 종료 이후에도 증거수집이 가능한 반면, 촬영 방법의 수사행위는 범행 중 또는 범행 직전․직후의 상황을 순간적으로 포착할 수 있어야 하므로, 고도의 밀행성이 보장되지 않는 경우 증거수집이 불가능한 경우가 대부분 이다.

 

③ 촬영 방법 수사행위를 일률적으로 강제수사로 평가하여 영장주의가 적용된다고 보면, 촬영 방법의 수사행위를 통한 증거수집은 사실상 불가능해진다. 즉, 사전영장의 경우, 수사기관은 범행장면 촬영 이전 사전영장의 집행 일시와 장소를 통지하는 등의 절차를 거쳐야 하는바(형사소송법 제219조, 제122조), 밀행성을 기대할 수 없어 범행장면 촬영은 사실상 불가능해진다. ‘범행 중 또는 범행 직후 범행 장소에서의 긴급 압수․수색․검증(형사소송법 제216조 제3항)’으로 보아 사후영장을 발부받는 방법을 고려해 볼 수 있으나, 수사기관이 우연히 범행현장을 발견하여 촬영에 임하는 경우는 극히 드물고 대부분의 사안에서 사전 제보 등을 통하여 범죄발생의 개연성을 알면서 범행현장에 출동하여 촬영에 임하게 된다는 점을 고려하면 “긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때”라는 긴급성 요건이 충족되기 어려울 것이다. 범행현장 촬영물이 기억력의 한계, 표현의 한계 등 없이 생생하게 범행장면 내지 당시 상황을 재연할 수 있어 증거가치가 상당할 수 있고, 따라서 범행현장 촬영의 수사기법이 과학기술의 발전으로 실체진실발견에 기여할 여지가 상당하다는 점을 고려하면, 그와 같은 증거수집 방법을 전면적으로 배제하는 태도는 타당하다고 보기 어렵다.

 

④ 유형력 내지 강제력 행사가 전제되어 있어 구체적 상황 등을 불문하고 신체의 자유 등 기본권을 중대하게 제한 내지 침해하는 체포․구속이나 압수․수색과 달리, 촬영 방법 수사행위는 상대방에게 물리적 강제력이 행사될 여지가 없고, 촬영된 장소, 촬영 대상, 촬영 당시의 상황 등에 따라 초상권, 사생활의 비밀과 자유, 프라이버시 등이 제한 내지 침해되는 정도가 상이하게 평가될 수 있으므로, 그 제한 내지 침해 정도가 경미한 영역을 설정하는 것이 가능하다. 사생활의 비밀과 자유 등을 침해하는 정도가 경미한 영역에 한하여 영장주의 적용이 배제된다고 보는 것은 기본적 인권의 침해가 상당한 강제수사를 최소한으로 한정시키고자 하는 강제수사 법정주의의 취지나 수사기관의 자의적 강제수사 남용을 방지하고 인권보장을 도모하고자 하는 영장주의의 근본 취지 등에 반한다고 볼 수 없을 것이다.

 

⑤ 따라서 촬영 방법의 수사행위를 일률적으로 임의수사 또는 강제수사로 평가하는 것이 필요하다거나 타당하다고 볼 수 없고, 사생활의 자유 등 침해가 경미한 일정한 요건하에서의 촬영은 영장 없이 허용된다고 보는 것이 타당하다.

 

⑥ 이와 같은 결론은, ㉠ 앞서 기재한 헌법재판소 2002헌가17, 18 전원재판부결정이 “모든 의무부담 또는 기본권제한을 법관이 발부한 영장에 의하도록 하는 것이 가능하지 않다.”라고 하면서 영장주의의 적용 범위를 물리적 강제력이 행사되는 경우로 제한하는 태도를 취하고 있는 점이나, ㉡ 사인이 증거수집을 위하여 사진촬영을 한 경우에도 이익형량을 통하여 위법성이 조각될 수 있다는 대법원 2020다227455 판결 등의 취지에 비추어 보면, 공적인 수사권한에 기초한 수사기관의 영장 없는 촬영 중에도 적법한 것으로 평가되는 영역이 있다고 볼 수 있는 점, ③ 통신비밀보호법도 수사기관이 “공개된 타인 간의 대화”를 녹음하는 경우에는 영장을 요구된다고 규정하면서도 “공개되지 아니한 타인 간의 대화”를 녹음하는 경우에는 영장이 요구된다는 규정을 두고 있지 않아, 수사기관의 대화녹음 중 영장주의의 적용대상을 “공개되지 아니한 타인 간의 대화”로 한정하는 태도를 취하고 있는 점, ④ 일본, 독일, 미국도 입법 또는 판례 법리를 통하여 일정한 영역에서의 영장 없는 수사기관 촬영을 허용하고 있는 점 등에 비추어 보더라도, 타당하다고 보인다.

 

⑵ 영장 없는 수사기관 촬영의 허용범위 내지 그에 관한 판단 기준을 설정함에 있어서는 다음과 같은 사정을 고려할 수 있다.

 

① 대법원 99도2317 판결 등이 영장 없는 수사기관 촬영이 허용되는 요건으로 “범행 중 또는 범행 직후일 것”, “증거보전의 필요성 및 긴급성이 있을 것”, “일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영되었을 것”을 제시하였다. 그중 “범행 중 또는 범행 직후일 것”, “증거보전의 필요성 및 긴급성이 있을 것”은 그 의미가 비교적 명확하다고 보이나, “일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영되었을 것”은 그 의미가 다소 불분명하여 이를 보다 구체화할 필요성이 있다.

 

② 영장 없는 수사기관 촬영이 허용되는 범위는 사생활의 비밀과 자유 등에 관한 제한 내지 침해가 경미한 영역으로 설정되어야 한다. 그에 관한 주요표지는 범행현장이 불특정 다수인에게 공개되어 있었는지 여부일 것이다.

불특정 다수에게 공개된 범행현장은 수사기관을 포함한 어느 누구라도 목격할 수 있으므로, 이는 다른 사람의 관찰이나 목격을 수인한 것으로 볼 수 있고, 따라서 촬영으로 인하여 제한되는 사생활의 비밀과 자유 정도가 비교적 경미하다고 평가하는 데에 무리가 없다. ㉠ 대법원 99도2317 판결 등이 구체적 사안에서 “일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영 되었는지 여부”를 판단함에 있어서는 촬영된 범행현장이 공개적인 장소라는 점 등을 주요 이유로 들었던 것이나, ㉡ 통신비밀보호법이 “대화의 공개성” 여부를 기준으로 영장주의 적용 여부를 달리 규정하고 있는 점, ㉢ 일본, 독일, 미국도 세부적 기준은 상이하나 대체로 “공개된 범행현장”의 촬영은 영장 없이 허용된다고 보는 입장으로 평가되는 점 등에 비추어 보더라도, “공개된 범행현장”의 촬영은 영장 없이 허용된다고 볼 수 있다.

 

③ 또한 촬영방법이 통상적인지, 촬영을 위한 출입 방법이 통상적인지 여부 등을 함께 고려할 필요가 있을 것이다. 촬영된 장소가 불특정 다수에게 공개된 곳이더라도 적외선 카메라, 투시카메라 등으로 촬영된 경우라면 피촬영자가 다른 사람의 관찰이나 목격을 수인한 범위를 벗어난 것이므로 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 침해가 경미하다고 평가하기 어려울 것이다. 또한 범행현장이 출입자격 등을 갖춘 불특정 다수인에게는 공개되어 있었더라도, 출입자격이나 출입절차가 존재하는 장소에 수사기관이 유형력 동원, 비정상적 경로 등을 통하여 출입하여 촬영한 경우라면 피촬영자가 관찰 또는 목격을 수인한 범위를 벗어난 것으로 평가될 수 있을뿐더러, 그와 같은 방법의 통상적이지 않은 출입 자체가 “수색”에 해당하여 영장주의가 적용된다고 볼 수 있을 것이다.

 

④ 한편 범행현장이 다수인에게 공개된 장소는 아니나 사생활의 비밀과 자유 등에 보호가 합리적으로 기대되는 영역에는 해당하지 아니하는 경우도 상정할 수 있다. 범행현장이 다수인의 출입이 예정되지는 않은 공간이더라도, 불특정인이 순차적으로 출입하는 것이 예정되어 있는 영업장 등이라면, 그러한 공간은 불특정인의 관찰과 목격이 예정되어 있으므로, 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적 으로 기대되는 영역이라고 보기 어렵다.

 

⑤ 결국 수사기관의 영장 없는 범행현장 촬영이 허용되는지 여부는, 범행현장의 공개성, 촬영장비의 통상성, 출입방법의 통상성 등과 함께 촬영장소 또는 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

 

4. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제136호, 김종헌 P.487-500 참조]

 

⑴ 대상판결(대법원 2023. 4. 27. 선고 2018도8161 판결)은 “수사기관이 범죄를 수사하면서 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조). 다만 촬영으로 인하여 초상권, 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유 등이 침해될 수 있으므로 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영하였는지 여부는 수사기관이 촬영장소에 통상적인 방법으로 출입하였는지 또 촬영장소와 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.”라고 판시함으로써 ① 일정한 요건이 충족되는 이상 수사기관의 영장 없는 범행현장 촬영이 허용될 수 있음을 재확인하고, ② 나아가, 그 요건이 충족되었는지 여부를 판단함에 있어 수사기관의 출입방법이 통상 적이었는지 여부, 촬영장소와 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 관한 합리적 보호 영역에 있었는지 여부 등이 고려되어야 한다는 판단 기준을 제시하였다.

 

⑵ 또한 대상판결(대법원 2023. 4. 27. 선고 2018도8161 판결)은 이 사건의 경우, 수사기관이 사전 제보에 따라 범죄 혐의가 포착된 상태에서 증거보전의 필요에 의하여, 불특정 다수에게 공개된 나이트클럽에 통상적인 방법으로 출입한 후 불특정 다수의 손님들에게 공개된 범행현장을 촬영한 것이므로 영장 없이 촬영이 이루어졌더라도 위법하지 않고, 따라서 그 촬영물 내지 겹쳐 사진의 증거능력이 인정된다고 판단하였다. 공개된 장소에서의 범행은 불특정 다수인으로부터의 목격 내지 관찰이 수인된 것으로서 그에 대한 촬영으로 인한 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 제한 내지 침해가 경미하다고 평가되므로, 그와 같은 경우 영장 없는 촬영이 허용된다고 본 대상판결의 결론은 타당하다고 보인다.