【형사판례<압수·수색영장>】《전자정보 압수·수색 과정에서 생성한 이미징 사본 등의 복제본에 혐의사실과 관련 없는 전자정보가 남아 있는 경우 이를 새로운 범죄혐의의 수사를 위하여 ..

【형사판례<압수·수색영장>】《전자정보 압수·수색 과정에서 생성한 이미징 사본 등의 복제본에 혐의사실과 관련 없는 전자정보가 남아 있는 경우 이를 새로운 범죄혐의의 수사를 위하여 탐색, 복제 또는 출력할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2023. 6. 1. 선고 2018도19782 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [선행 사건의 전자정보 압수․수색 과정에서 생성한 이미징 사본을 선행 사건의 판결 확정 이후 그 공범에 대한 범죄혐의 수사를 위해 새로 탐색․출력한 것이 위법한지 여부가 문제된 사건]

 

 

【판시사항】

 

[1] 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색이 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부에 반출하는 방식으로 허용되는 예외적인 경우

 

[2] 수사기관이 하드카피나 이미징 등 형태(복제본)에 담긴 전자정보를 탐색하여 혐의사실과 관련된 정보를 선별하여 출력하거나 다른 저장매체에 저장하는 등으로 압수를 완료한 경우, 혐의사실과 관련 없는 전자정보(무관정보)를 삭제·폐기하여야 하는지 여부(적극) 및 수사기관이 새로운 범죄 혐의의 수사를 위하여 무관정보가 남아 있는 복제본을 탐색, 복제 또는 출력할 수 있는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

[1] 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 한다. 수사기관이 저장매체 자체를 직접 반출하거나 그 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(복제본)로 수사기관 사무실 등 외부에 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.

 

[2] 수사기관은 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)에 담긴 전자정보를 탐색하여 혐의사실과 관련된 정보(이하 ‘유관정보’라 한다)를 선별하여 출력하거나 다른 저장매체에 저장하는 등으로 압수를 완료하면 혐의사실과 관련 없는 전자정보(이하 ‘무관정보’라 한다)를 삭제·폐기하여야 한다. 수사기관이 새로운 범죄 혐의의 수사를 위하여 무관정보가 남아 있는 복제본을 열람하는 것은 압수·수색영장으로 압수되지 않은 전자정보를 영장 없이 수색하는 것과 다르지 않다. 따라서 복제본은 더 이상 수사기관의 탐색, 복제 또는 출력 대상이 될 수 없으며, 수사기관은 새로운 범죄 혐의의 수사를 위하여 필요한 경우에도 유관정보만을 출력하거나 복제한 기존 압수·수색의 결과물을 열람할 수 있을 뿐이다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제136호, 황성욱 P. 441-453 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 공소사실의 요지

 

㈎ 2012. 3. 3. 군사기밀보호법 위반

 

피고인은 김○○으로부터 ‘특수전지원함/특수침투정’사업정보 제공을 요청받고, 업무상 취급하던 군사Ⅲ급비밀을 열람, 메모한 후 김○○에게 이메일로 발송하여 업무상 지득한 군사기밀을 누설하였다.

 

㈏ 2013. 6. 4. 군사기밀보호법 위반(업무상군사기밀누설)

 

피고인은 김○○으로부터 ‘소형무장헬기’ 관련 정보제공을 요청받고, 업무상 취급하던 군사Ⅲ급비밀을 열람, 복사한 뒤 문건을 김○○에게 직접 제공하여 업무상 지득한 군사기밀을 누설하였다.

 

㈐ 2014. 1. 20. 군형법상 군사상 기밀 누설

 

피고인은 김○○으로부터 “기상레이더 2차 관련 사업일정” 등 정보제공을 요청받고, 군사상 기밀이 포함된 문서를 출력한 다음 김○○의 부탁을 받은 사람에게 위 문서를 전달함으로써 군사상 기밀을 누설하였다.

 

⑵ 제1심과 원심의 판단

 

제1심은 제2회 공판기일에서, 김○○을 수사한 서울중앙지검이 그 수사 당시 발부받은 압수수색영장(이하 ‘제1영장’이라 한다)에 의하여 저장매체 복제본을 계속하여 보관한 것은 위법하고, 구 국군기무사령부 소속 수사관(이하 ‘기무사’라 한다)이 이 사건 수사를 위하여 저장매체 복제본을 영장 없이 탐색한 것(이하 ‘1차 탐색’이라 한다) 역시 위법하며, 저장매체 복제본 등을 상대로 한 압수수색영장(이하 ‘제2영장’이라 한다) 집행 시 김○○에게 참여권을 보장하지 않은 것은 위법하고, 달리 위법수집증거 예외에 해당하지 않으므로 군검사가 제출한 증거 중 피고인 측이 동의하지 않은 증거에 관한 증거신청을 모두 기각하는 내용의 증거결정을 고지하고, 채택, 조사된 나머지 증거만으로 유죄를 인정하기에 부족하다며 이 사건 공소사실 전부를 무죄로 판단하였다. 이에 군검사가 항소하였으나, 원심은 군검사의 항소를 기각하였다.

 

⑶ 군검사 상고이유의 요지

 

㈎ 서울중앙지검의 무관정보 보관은 적법함(상고이유 1.) : 제1영장 기재 혐의사실과 이 사건 공소사실은 관련성이 있으므로 그 한도에서 공범에 관한 여죄 수사를 위해 제1영장으로 압수한 저장매체의 복제본을 보관한 행위는 적법하며, 김○○에 대한 형사사건(이하 ‘선행사건’이라 한다)의 확정으로 전자정보에 대한 압수가 해제되었다고 보더라도, 이를 재압수하는 것이 가능하다.

 

㈏ 저장매체 복제본에 대한 1차 탐색은 적법함(상고이유 2.) : 기무사는 김○○에게 군사기밀을 누설한 공범을 색출하기 위하여 서울중앙지검으로부터 선행사건의 확정기록을 대출받아 열람하였는데, 이는 군사법원법 제148조, 제231조에 따른 임의수사로 적법하고, 그 과정에서 저장매체 복제본을 탐색한 1차 탐색은 제2영장 청구를 위한 최소한의 준비 절차로 적법하다.

 

㈐ 제2영장 집행 시 참여권 보장의 대상(상고이유 3.) : 기무사는 저장매체 복제본에 관하여 제2영장을 신청, 발부받아 이를 집행하는 과정에서 복제본을 보관하고 있던 서울중앙지방검찰청 직원을 참여케 하였는데, 김○○은 이미 이전의 수사과정에서 복제본에 관한 소유권을 적법하게 포기하였으므로, 김○○에게 별도의 참여권을 보장하지 않더라도 위법하지 않다.

 

㈑ 예외적 증거능력 인정사유가 존재함(상고이유 4.) : 원심(제1심)은 1차 탐색을 바탕으로 수집한 전자정보 및 이를 바탕으로 수집한 2차적 증거 등 피고인이 동의하지 않은 증거 전부를 위법수집증거라고 판단하였는데, 기무사가 의도적으로 영장주의 정신을 회피하려고 하지 않았고, 이를 준수하기 위하여 2차영장을 발부받아 수사를 진행하는 등의 사정이 존재하므로 예외적으로 증거능력을 인정할 사유가 존재한다.

 

⑷ 대법원의 판단 (= 상고기각)

 

대법원은 기무사가 1차 탐색 당시 제1영장 기재 혐의사실과 관련된 정보와 무관 정보가 뒤섞여 있는 저장매체 복제본을 탐색의 대상으로 삼았는데, 위 복제본에 포함된 무관정보는 제1영장으로 적법하게 압수되었다고 보기 어려우므로, 참여권 보장 여부와 관계없이 복제본의 내용을 탐색하거나 출력한 행위는 위법하며, 이를 바탕으로 수집한 전자정보 등 2차적 증거는 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 위법수집증거배제법칙의 예외에 해당한다고 보기도 어렵다고 본 결과 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론을 수긍하였다[다만 대법원은 대상판결에서 1차 탐색을 바탕으로 수집한 전자정보 및 이를 바탕으로 수집한 2차적 증거의 증거능력을 배제한 결과 원심의 무죄결론을 수긍할 수 있다고 본 것이고, 대상사건에서 서울중앙지검이 제1영장에 따른 압수수색 완료 이후 이를 삭제․폐기하지 않고 보관한 행위 그 자체의 위법성이나(상고이유 1. 관련), 제2영장 집행 시 참여권 보장의 대상(상고이유 3. 관련)에 관하여 명시적으로 판단하지는 않았다].

 

나. 문제 제기

 

⑴ 선행사건 수사 당시 발부, 집행된 제1영장의 압수방법 제한 별지는 ｢증거물 수집

이 완료되고 복제한 저장매체를 보전할 필요성이 소멸된 후｣ 혐의사실과 관련 없는 전자정보를 지체 없이 삭제․폐기하도록 명하고 있다[판례는 위와 같은 영장 기재의 유효성을 인정하고 있다(대법원 2022. 1. 14. 자 2021모1586 결정 참조)].

 

⑵ 선행사건을 수사, 기소한 서울중앙지검은 선행사건 유죄판결이 대법원에서 확정된 이후 무관정보가 혼재된 저장매체 복제본을 삭제․폐기하지 않고 계속 보관하였고, 그러던 중 기무사에 이를 임의 복제토록 대출해 주었다. 기무사는 대출받은 복제본을 탐색하여 혐의사실을 특정한 다음 제2영장을 발부받아 수사를 진행하였다.

 

⑶ 제1영장의 혐의사실, 나아가 선행사건의 범죄사실과 이 사건 범죄사실 사이에 객관적, 주관적 관련성이 인정되는 경우라 하더라도, 그 관련성은 1차 탐색 이후 이 사건 공소제기 단계 혹은 1차 탐색을 통하여 밝혀낸 범죄를 인지하거나 인지된 범죄와 관련하여 새로운 압수수색영장(제2영장)을 청구하는 단계에서나 확인될 수 있을 것이다.

 

⑷ 이와 관련하여 이미 적법하게 압수된 물건이라면, 이를 자유롭게 열람하여 관련성이 있는 증거물만을 가려 수사에 활용하는 행위가 정당화될 수 있는지가 문제된다. 특히 압수물이 전자정보이고, 유관정보만이 추출되어 있는 상태가 아니며, 결과론적으로 추가 기소된 범죄사실과 영장 기재 혐의사실 간 관련성만 인정된다면, 탐색, 출력 작업의 법적 성질에 비추어 무관정보가 혼재되어 있는 경우에도 그 탐색, 출력을 위하여 추가영장이 필요하지 않다고 볼 수 있는지 문제 된다.

 

⑸ 이 문제는 최초 영장에 따른 증거수집의 적법성과 관련 있다기보다는, 수집된 증거의 사용범위와 관련이 있다. 수사기관이 압수수색영장에 따라 압수한 증거물을 사용하는 영역에도 영장주의와 강제처분법정주의가 적용된다고 보는 증거사용범위 제한설[대상판결과 같은 일자에 선고된 대법원 2023. 6. 1. 선고 2018도18866 판결은 “수사기관은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관계가 없는 증거를 압수할 수 없고, 별도의 영장을 발부받지 아니하고서는 압수물 또는 압수한 정보를 그 압수의 근거가 된 압수수색영장 혐의사실과 관계가 없는 범죄의 유죄 증거로 사용할 수 없다.”라고 판시하여 대법원이 증거사용범위 제한설을 취하고 있음을 명확히 한 바 있다]에 따르면, 증거수집뿐만 아니라, 수집한 증거를 사용하는 단계에서도 영장기재 혐의사실과의 관련성이 요구된다. 이 경우 관련성 유무의 확인을 위한 압수증거 열람은 허용된다고 볼지, 허용된다면 어느 범위에서 압수한 증거의 열람이 가능하다고 볼지의 문제로도 볼 수 있는 것이다.

 

다. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 전자정보 압수․수색 과정에서 생성한 이미징 사본 등의 복제본에 혐의사실과 관련 없는 전자정보가 남아 있는 경우 이를 새로운 범죄혐의의 수사를 위하여 탐색, 복제 또는 출력할 수 있는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 수사기관의 전자정보에 대한 압수․수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 한다. 수사기관이 저장매체 자체를 직접 반출하거나 그 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부에 반출하는 방식으로 압수․수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참고).

수사기관은 복제본에 담긴 전자정보를 탐색하여 혐의사실과 관련된 정보(이하 ‘유관정보’라 한다)를 선별하여 출력하거나 다른 저장매체에 저장하는 등으로 압수를 완료하면 혐의사실과 관련 없는 전자정보(이하 ‘무관정보’라 한다)를 삭제․폐기하여야 한다. 수사기관이 새로운 범죄 혐의의 수사를 위하여 무관정보가 남아있는 복제본을 열람하는 것은 압수․수색영장으로 압수되지 않은 전자정보를 영장 없이 수색하는 것과 다르지 않다. 따라서 복제본은 더 이상 수사기관의 탐색, 복제 또는 출력 대상이 될 수 없으며, 수사기관은 새로운 범죄 혐의의 수사를 위하여 필요한 경우에도 유관정보만을 출력하거나 복제한 기존 압수․수색의 결과물을 열람할 수 있을 뿐이다.

 

⑶ 현역 군인인 피고인이 방산업체 관계자의 부탁을 받고 군사기밀과 군사상 기밀을 누설하였다는 군사기밀보호법 위반 및 군형법상 군기누설 혐의로 기소되었다.

 

⑷ 원심은 수사기관이 피고인에 대한 수사를 위하여 유죄 판결이 이미 확정된 A(누설 상대방)에 대한 수사 당시 전자정보 압수수색 과정에서 생성한 이미징 사본을 탐색, 출력한 행위가 위법하며, 이를 바탕으로 수집한 전자정보 등 2차적 증거는 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 위법수집증거 배제법칙의 예외에 해당한다고 보기도 어렵다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.

 

⑸ 대법원은, 전자정보 압수수색 과정에서 생성되는 하드카피나 이미징 형태의 복제본은 무관정보를 포함하고 있어 압수 완료시 삭제․폐기의 대상이 될 뿐 새로운 범죄 혐의 수사를 위한 수사기관의 추가적인 탐색, 출력의 대상이 될 수 없다는 법리를 선언하고, 이에 따라 수사기관의 탐색, 출력행위의 위법성 및 이를 통하여 수집한 2차적 증거의 증거능력에 관한 원심의 판단을 수긍하여 상고를 기각하였다.

 

3. 전자정보 압수․수색 과정에서 생성한 이미징 사본 등의 복제본에 혐의사실과 관련 없는 전자정보가 남아 있는 경우 이를 새로운 범죄혐의의 수사를 위하여 탐색, 복제 또는 출력할 수 있는지 여부(소극) [이하 대법원판례해설 제136호, 황성욱 P. 441-453 참조]

 

가. 문제 제기

 

⑴ 대상판결(대법원 2023. 6. 1. 선고 2018도19782 판결)은 제1영장이 발부된 선행사건이 판결 확정으로 종결된 이후임을 전제로, 수사기관이 무결성 검증 등의 목적으로 보관하고 있던 저장매체 복제본을 수사에 활용한 행위에 관한 사안이다. 대법원은 대상판결에서 압수수색 종료 또는 형사사건 확정 이후에 저장매체 복제본을 계속 보관한 행위 자체가 위법한지 여부에 관하여 명확한 결론을 내린 것은 아님을 유의할 필요가 있다.

 

⑵ 수사기관이 압수한 전자정보를 수사종결 이후에도 계속 보관하는 것이 위법하다는 주장이 있고, 대상사건(대법원 2023. 6. 1. 선고 2018도19782 판결)과 같이 재판에서 피고인 측이 이를 주장하는 경우도 적지 않다. 이와 관련하여 관련성 유무 확인을 위한 전자정보 열람의 허용여부 및 범위에 관한 견해대립을 검토하기에 앞서 압수한 전자정보 계속보관의 적법 여부에 관하여 상정해 볼 수 있는 견해를 간략히 소개하면 다음과 같다.

 

⑶ 먼저 가장 넓게는 위법설과 적법설을 생각해 볼 수 있다. 위법설은 선행사건 수사를 위하여 발부된 압수수색영장에 따라 무결성 증명을 위한 목적으로 무관정보를 포함한 전자정보 복제본을 압수하였더라도, 선행사건이 대법원의 상고기각판결로 확정된 이상, 판결 확정시점 또는 그 이전 시점에 이미 수사기관이 무관정보를 분리하여 폐기, 삭제하였어야 하므로, 이를 계속 보관한 행위는 위법하다고 본다. 반면 적법설은 증거물로 제출할 유관정보가 전혀 없는 경우에는 유관정보가 없는 것으로 확정된 시점에 전자정보 복제본을 폐기하여야 하지만, 증거물로 제출할 유관정보가 있는 경우에는 원본과의 동일성을 증명하기 위하여 본안 사건이 종료되고 증거사용의 필요성이 소멸될 때까지는 전자정보 복제본을 보유할 수 있다고 볼 것이다.

 

⑷ 위법설은 다시 무관정보와 유관정보에 대한 분류가 종료된 시점, 즉 영장 기재 혐의사실과 무관한 정보라는 것이 종국적으로 확정된 시점이 되면 더는 무관정보를 보유할 수 없다는 압수수색 처분 종료시설[압수수색 처분이 언제 종료하였는지에 관하여는 다시 전자정보상세목록이 피압수자에게 교부된 때로 보는 견해, 송치나 불송치(경찰 수사 단계에서 발부, 집행된 압수수색영장의 경우. 단, 이미 송치한 사건에 관하여 2020. 2. 4. 개정된 형사소송법 제197조의2 제1항 규정에 따른 검사의 보완수사요구가 있을 경우, 보완수사 과정에서 송치 전 발부받은 압수수색영장에 기한 계속 집행, 즉 탐색, 출력이 가능한지 여부에 관하여는 견해의 대립이 있을 수 있음), 불기소 또는 공소제기(검찰 수사 단계에서 발부, 집행된 압수수색영장의 경우)와 같이 수사가 일응 종결되어 당해 영장에 기한 새로운 탐색․출력이 불가능한 시점으로 보는 견해의 대립을 생각해 볼 수 있을 것이다]과 증거사용의 필요성과는 별개로, 늦어도 종국판결이 확정된 이상 압수한 물건의 점유를 계속할 법률상 권원이 사라졌다고 보아야 한다는 당해 사건 종국시설로 나누어 볼 수 있을 것이다.

 

⑸ 반면 적법설은 압수수색영장이 복제한 저장매체를 보전할 필요성이 소멸된 후 삭제․폐기할 것을 명하고 있을 뿐, 당해 사건의 종료 여부에 관하여 아무런 조건을 달고 있지 아니하며, 저장매체 보전의 필요성은 당해 사건에 국한하여 존재한다고 볼 수 없다는 점을 근거로 하는 관련사건 종국시설과, 증거사용의 필요성 소멸 여부는 원칙적으로 압수수색영장이 발부된 당해 사건을 기준으로 판단해야 하나, 위법설을 취할 경우 영장에 공범 중 1인만이 피의자로 적시되어 있고, 그 1인에 관한 본안 사건만이 피고인 사망 등의 사유로 조기 종국되는 경우 적법하게 압수한 증거를 공범 중 1인에 대하여만 증거로 쓸 수 있는 난점이 발생하므로, ｢당해 사건｣에는 공범의 당해 사건도 포함된다는 공범의 당해 사건 종국시설 등을 생각해 볼 수 있을 것이다.

 

⑹ 현재 수사기관은 공판 과정에서 증거로 제출된 전자정보의 무결성과 동일성에 관한 입증을 위한 명목으로 일부 사건에서 압수수색 처분 종료 이후에도 저장매체 복제본을 보관하고 있는 것으로 보인다[대검찰청 예규인 디지털 증거의 수집․분석 및 관리 규정 제54조 제1항 제1호, 제2항 제1호는 “수사 또는 재판 과정에서 범죄사실과 관련성이 없는 것으로 확인된 경우”에는 압수한 디지털 증거를 업무관리시스템에서 폐기하되, “압수의 원인이 된 사건과 형사소송법 제11조에 따라 관련성이 인정되는 사건에서 증거로 사용될 것으로 예상되는 경우”에는 압수의 원인이 된 사건의 공소시효가 완성될 때까지 디지털 증거를 폐기하지 않을 수 있다고 규정하는 한편, 특수, 공안사건인 검찰보존사무규칙 제8조 제3항에 해당하는 죄의 디지털 증거는 검찰보존사무규칙 제8조 제3항을 준용하여 영구 또는 준영구로 보존한다고 규정(위 예규 제58조 제3항)하고 있다. 따라서 이 경우에는 압수영장의 제한사항이나 증거사용의 필요성 잔존여부와 무관하게 디지털 증거를 영구보존하는 것으로 보인다].

 

⑺ 아직까지 무결성과 동일성 입증을 위하여 복제본이 필수 불가결적으로 요구되는 지에 관한 기술적 결론이 명확하게 난 것으로 보이지는 않으나, 구체적 사안에 따라서는 수사기관이 주장하는 무결성, 동일성 입증의 필요성이 존재하지 않거나, 복제본에 의존하지 않고서도 그러한 증명이 가능한 경우가 있을 수 있다. 이 경우에까지 수사기관이 복제본 계속 보관에 관한 이론적 정당성을 주장할 수 있을지는 의문이다. 결국 계속보관의 위법 문제는 사안별로 수사기관이 저장매체를 보전해야 할 필요성이 존재했는지 여부에 따라 결정될 수 있을 것으로 보이고, 이는 수사절차의 적법성에 관한 것이므로 수사기관이 증명책임을 부담해야 할 것으로 보인다.

 

⑻ 다만 저장매체 보전의 필요성이 남아있는 경우라고 하더라도, 컴퓨터에 보관된 정보가 후속 범죄 수사에 관련성이 있을 수 있다는 우연한 사정에 기초하여 수사기관이 피압수자의 컴퓨터에 보관된 모든 정보를 보관하는 것을 허용한다면 이는 곧 일반영장과 다름없다 할 것이므로, 보전의 필요성은 어디까지나 영장이 발부된 당해 사건을 기준으로 판단해야 할 것이다. 압수수색영장이 특정된 범죄혐의의 증거물을 찾기 위한 대물적 강제처분이 아닌 피압수자 또는 피의자의 모든 범죄 흔적을 찾기 위한 대인적 강제처분처럼 기능하도록 방치하는 것은 허용될 수 없기 때문이다.

 

나. 검토 (= 제한적 허용설)

 

⑴ 이에 관하여는 ① 열람 불허설[압수물을 직접 열람하는 것은 ｢수색｣에 해당하므로 영장 없이 이를 행하는 것은 불가능하며, 최초 압수수색영장의 기재와 압수물 이외의 수사상 작성된 문서(수사보고, 압수조서)와 같은 임의수사 결과물을 통해 별도 영장을 발부받아야 하는지 여부를 판단할 수 있을 뿐이라는 견해], ② 전면 허용설[형사소송법 제199조 제2항은 “수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다.”라고 규정하고 있을 뿐만 아니라, 수사기록의 단순한 열람은 형사소송법 제199조 제1항 본문이 정한 임의수사에 해당하므로, 이를 제한할 법률상 근거가 있다고 보기 어렵다는 견해], ③ 제한적 허용설(추가영장 요부의 확인을 위한, 즉 관련성 확인을 위한 열람은 허용되나, 그러한 경우에도 전자정보 복제본에 대한 열람은 허용될 수 없다는 견해)이 대립한다.

 

⑵ 추가영장 요부의 확인을 위한, 즉 관련성 확인을 위한 열람은 허용된다고 보는 제한적 허용설이 타당하다. 그러나 그러한 열람은 어디까지나 관련성 확인을 통한 영장 필요 여부 판단 목적에 한정되어야 하므로, 관련성 부존재를 확인하였다면 즉시 열람을 중단하고 추가영장을 발부받아야 할 것이며, 그렇지 않고 계속하여 수사를 진행하였다면 이는 강제처분에 의하지 않고서는 획득할 수 없는 증거물을 수사에 활용한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 이러한 경우에는 해당 열람 자체가 ｢영장 없는 수색｣에 해당할 수도 있을 것이다.

 

⑶ 제한적 허용설에 따르더라도 열람의 대상은 선행 압수수색의 최종 결과물, 즉 영

장 기재 혐의사실에 관한 최소한의 증거가치를 가진 물건 또는 정보(유관정보)가 되어야 할 것이다(대법원 2022. 1. 14. 자 2021모1586 결정 참조). 대법원 2021모1586 결정은 수사기관이 앞선 사건에서 압수수색영장을 받아 휴대전화 내 전자정보에 관한 영장 집행을 종료한 후 기술적 문제라는 이유로 전자정보 전체를 계속 보관하면서, 별도의 혐의사실과 관련하여 수사기관이 보관하고 있는 파일 등에 대한 압수수색영장을 발부받아 이를 다시 압수한 사안에서 후행 압수수색 처분을 취소한 사례이다.

◎ 대법원 2022. 1. 14. 자 2021모1586 결정 : 법원은 압수수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 전자정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 영장 기재 범죄 혐의사실과 관련이 없는 나머지 전자정보에 대해 삭제·폐기 또는 피압수자 등에게 반환할 것을 정할 수 있다. 수사기관이 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별하여 압수한 후에도 그와 관련이 없는 나머지 정보를 삭제․폐기․반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있다면 범죄 혐의사실과 관련이 없는 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장없이 압수수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다.

 

⑷ 무관정보가 혼재된 전자정보 복제본 등에 대한 열람은 사실상 최초 영장을 별건 수사를 위해 유용하는 결과를 초래할 것이므로 유관정보 탐색, 출력이 끝나지 않은 상태의 파일 등에 대한 열람은 불가능하다고 보아야 할 것이다.

 

⑸ 휴대전화와 같이 유관정보만을 특정하고, 그에 관한 상세명세까지 작성하여 교부하였지만, 기술적 문제로 파일 전체를 이미징하여 압수한 경우, 무결성 증명 등을 이유로 파일 시스템 전체를 복제하여 보관하는 경우가 있다. 이러한 경우에도 관념적으로는 선별․특정되어 상세명세가 작성된 유관정보 부분만이 압수되었다고 보아야 한다. 그런데 전체 복제본을 열람할 경우 그 열람 과정에서 유관정보 외의 부분 역시 탐색의 대상이 될 수밖에 없고, 해당 탐색, 출력물은 위법수집증거로서 이에 대해 별도의 압수수색영장이 발부되었다고 하더라도 그 위법성을 치유할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 최초 압수수색영장의 집행 과정에서 특정된 유관정보를 별도로 분리하여 복제 또는 출력하지 않았다면, 그러한 전체 복제본에 대한 탐색은 허용된다고 볼 수 없다.

 

4. 대상판결의 내용 분석

 

가. 대상판결의 결론

 

⑴ 이 사건에서 기무사가 1차 탐색 당시 유관정보와 무관정보가 혼재되어 있는 저장매체의 복제본을 재복제한 후 이를 대상으로 탐색, 출력작업을 진행한 사실이 인정된다. 제한적 허용설에 따를 경우 위와 같은 저장매체 복제본에 관한 탐색․출력은 허용될 수 없다. 따라서 참여권 보장이 이루어졌는지 여부와 관계없이 이를 탐색하거나 출력한 행위는 위법하다.

 

⑵ 결국 1차 탐색의 결과 취득한 전자정보(이메일, 카카오톡 대화내역) 및 이를 근거로 청구한 제2영장에 따라 압수한 압수물은 모두 위법수집증거에 해당한다고 보아야 하므로, 제1심과 원심이 무관정보가 혼재된 전자정보 복제본에 대하여 행해진 1차 탐색이 위법하다고 본 것은 정당하다.

 

⑶ 다만 이 사건은 특정한 사실관계를 전제로 하여 선행사건 확정 이후 압수된 저장매체 복제본을 수사에 활용할 수 없다는 점을 선언한 것으로, 선행사건 확정 이전에는 언제나 복제본을 탐색, 출력하여 수사에 활용할 수 있다는 의미로 해석할 수는 없음을 유념할 필요가 있다. 앞서 검토한 바와 같이 사실관계에 따라서는 압수수색 처분이 종료함으로써 복제본 보전의 필요성이 소멸하는 상황도 상정해 볼 수 있을 것이고, 이 경우에는 압수수색 처분 종료 이후 다른 수사를 위하여 복제본을 탐색, 출력하는 것조차 허용된다고 보기 어려울 수 있기 때문이다.

 

나. 대상판결의 취지

 

대상판결은 전자정보를 압수한 수사기관이 무결성 증명 등의 목적으로 압수한 저장매체 복제본을 당해 사건이 확정된 이후에도 계속 보관하던 중 이를 수사에 활용할 목적으로 열람, 탐색 또는 출력하는 행위는 허용될 수 없다는 점을 최초로 설시하였다.

 

5. 압수수색의 관련성 [이하 대법원판례해설 제136호, 황성욱 P. 415-440 참조]

 

가. 관련성 논의의 시작

 

⑴ 압수수색에 있어 증거수집 또는 사용 범위에 관한 ‘관련성’논의는 다음의 두 가지 변화를 전제로 시작된 것이라 볼 수 있다.

 

⑵ 첫 번째는 형사소송법 개정으로 압수수색 요건과 관련하여 ｢해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것｣, 즉 관련성이 법문에 추가된 것이다. 제정 형사소송법 이래 형사소송법상 압수수색 관련 규정은 크게 4차례 개정되었는데, 그중 2012. 1. 1. 시행된 형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정된 것)은 압수수색에 관하여 종래까지의 법문과 큰 변화를 보인다.(진한 글씨는 직전 대비 개정된 부분)

 

⑶ 그러나 이른바 전교조 압수수색 사건(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정)이나 아래의 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2649 판결에서 볼 수 있는 것과 같이, 대법원은 현행 형사소송법 제215조의 시행 이전에도 관련성 요건을 적용하여 압수수색의 적법성을 판단하여 왔으므로, 관련성 논의에 있어 형사소송법 개정이 결정적 역할을 하였다고 평가하기는 어려운 측면이 있다.

◎ 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2649 판결 : 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이나(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 참조), 압수의 대상을 압수수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종․유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다

 

⑷ 두 번째는 대법원이 소위 ｢성질․형상 불변론｣을 폐기하여 물적 증거에 위법수집증거 배제법칙을 적용하기로 선언한 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결(소위 ‘제주지사 사건’)이다. 위 대법원 2007도3061 전원합의체 판결 이전에는 압수수색에 있어 어떠한 절차 위반이 있더라도 증거물이 갖는 증거가치에 영향

이 없는 한 증거능력에는 영향이 없었으므로, 영장이 허용한 수집범위와 관계없는 증거를 압수하였다 하더라도 증거능력의 문제가 발생하지는 않았다고 볼 수 있다[위 판결은 위법수집증거 배제법칙을 명문화한 2007년 개정 형사소송법의 국회 통과 이후 그 시행(2008. 1. 1.) 직전에 선고된 것으로 위 판결의 가치를 평가절하하는 견해도 없지 않다. 그러나 개정 형사소송법의 해당 규정은 선언적 규정일 뿐, 구체적 사안에서 해당 규정이 어떠한 규범력을 지니게 될지의 문제는 결국 법원의 해석에 달려있는 것이므로, 구태여 그 가치를 폄훼할 필요는 없다].

 

나. 관련성에 관한 판례의 태도

 

⑴ 대법원은 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결에서 관련성에 관하여 최초로 의미있는 판시를 내놓은 바 있다. 이 사건은 통신비밀보호법상 통신사실확인자료 제공요청에 기하여 획득한 자료의 사용범위에 관한 것으로, 대법원은 “통신사실확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄와 관련된 범죄라 함은 통신사실 확인자료제공요청허가서에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 자료제공 요청대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다고 할 것”이며, 여기에서 말하는 관련성은 “통신사실 확인자료제공요청 허가서에 기재된 혐의사실의 내용과 당해 수사의 대상 및 수사 경위 등을 종합하여 구체적․개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다.”라고 판시하는 한편, “피의자와 사이의 인적 관련성은 통신사실 확인자료제공요청 허가서에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다.”라고 판단하였다.

 

⑵ 이 판결에 대하여는 통신비밀보호법상 사용범위 제한이 법문상 명백히 규정(통신비밀보호법 제13조의5, 제12조 제1호)되어 있는 통신사실확인자료 제공요청에 관한 것으로, 일반 압수수색에도 동일한 법리가 적용된다고 보기 어렵다는 비판이 있다.

 

⑶ 그러나 통신사실확인자료 제공요청 또한 대물적 강제처분으로 압수수색의 일종이다. 그리고 압수수색으로 인한 기본권 침해의 정도는 통화내역 조회보다 일반 압수수색, 특히 방대한 양의 개인 사생활에 관한 정보를 갖고 있을 개연성이 큰 정보저장매체에 저장된 디지털 정보의 압수수색에 있어 더 크다고 할 수 있다. 이러한 점에 비추어 위 지적은 타당한 비판이라 보기 어렵다. 대법원 또한 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결에서 위 대법원 2016도13489 판결을 인용하여 통신비밀보호법상 관련성에 의한 제한 법리가 일반 압수수색에도 적용된다고 판시한 바 있다.

◎ 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 : 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 압수수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적․개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결 등 참조).

 

⑷ 대법원 2016도13489 판결 및 대법원 2017도13458 판결 이후 대법원은 ‘압수수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수수색의 결과를 유죄의

증거로 사용할 수 있으며, 압수수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다는 태도를 일관되게 유지하고 있다.

 

⑸ 판례는 객관적 관련성과 관련하여, 압수수색영장에 기재된 혐의사실 자체, 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우, 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정된다고 하면서, 객관적 관련성을 판단하는 기준으로 압수수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적․개별적 연관관계가 있는 경우이어야만 하고, 단순히 혐의사실과 동종 또는 유사의 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니라고 하여 그 인정 범위를 제한하는 한편, 구체적․개별적 연관관계를 살핌에 있어 영장 기재 혐의사실을 기준으로 압수수색의 대상, 압수수색을 필요로 하는 사유의 기재 내용도 함께 고려할 수 있다고 보고 있다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도2841 판결, 대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도14341, 2019도130 판결 등 참조). 그리고 인적 관련성은 압수수색영장에 기재된 대상자와 피의자가 반드시 일치하여야 하는 것이 아니라 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다는 태도를 취하고 있다.

 

⑹ 다만 대법원 2021. 8. 26. 선고된 2021도2205 판결은 종전과 다소 결이 다른 표현의 판시를 하고 있어 주목할 만하다. 이 사건에서 대법원은 “형사소송법 제215조 제1항은 ｢검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.｣라고 규정한다. 여기서 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은 압수수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수수색영장 범죄 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적․개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다.”라고 판시하였다.

 

⑺ 종래 다수의 대법원판결들이 “압수수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄”로 표현하던 관련성 판단의 대상을 “해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것”으로 바꾸어 설시한 것이다. 이에 대하여는 대법원이 영장기재 혐의사실과 (공소 제기된) 범죄사실을 비교하던 것에서 탈피하여 영장기재 혐의사실과 증거물 사이의 관련성을 비교하겠다는 취지로 태도를 변경한 것이라 평가하는 견해가 있다. 그러나 해당 판결이 전원합의체가 아닌 소부 판결인 점에 비추어 대법원이 관련성 심사기준을 바꾸었다고 단정하기는 어렵다. 또한 뒤에서 검토할 바와 같이 증거사용범위 제한설에 따를 경우 종전의 판례들과 충분히 양립 가능한 설시로 생각된다.

 

다. 압수수색에 있어 관련성의 의미

 

⑴ 문제의 소재

 

① 이 사건(대법원 2023. 6. 1. 선고 2018도18866 판결) 영장으로 압수한 압수물이 영장기재 혐의사실에 관한 증거가치를 가진다고 볼 경우, 군검사가 이들 압수물을 혐의사실과 별개인 본건 공소사실의 증거로 사용한 행위는 증거수집과 구분되는 증거사용으로 평가할 여지가 있다.

 

② 관련성에 관한 대법원 판례 입장에 대하여 가해지는 비판의 상당수는 ｢적법하게 압수한 증거의 사용범위에 제한이 없다.｣는 명제(이른바 ‘증거사용범위 무제한설’)를 전제로 하고 있는 것으로 보인다. 만일 이러한 명제가 옳다면 증거물의 증거사용에 문제가 없는 것으로 보아야 하는 것은 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다.

 

⑵ 영장주의와 증거사용 범위에 대한 판례

 

이에 대하여는 ① 증거사용범위 무제한설과 ② 증거사용범위 제한설이 대립한다.

이를 명시한 대법원판결은 찾아보기 어렵다. 다만 증거사용범위 무제한설이나 일부 하급심판결에서 증거사용범위 무제한설에 기초한 판단을 하면서 근거라고 인용하고 있는 다음의 대법원판결들을 분석해 보면, 이를 증거사용범위 무제한설로 평가하기는 어렵다.

 

㈎ 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2245 판결

 

『구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제217조 제1항 등에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 긴급체포한 경우 체포한 때부터 48시간 이내에 한하여 영장 없이, 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내에서 당해 범죄사실과 관련된 증거물 또는 몰수할 것으로 판단되는 피의자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건을 압수할 수 있다. 이때, 어떤 물건이 긴급체포의 사유가 된 범죄사실수사에 필요한 최소한의 범위 내의 것으로서 압수의 대상이 되는 것인지는 당해 범죄사실의 구체적인 내용과 성질, 압수하고자 하는 물건의 형상, 성질, 당해 범죄사실과의 관련 정도와 증거가치, 인멸의 우려는 물론 압수로 인하여 발생하는 불이익의 정도 등 압수 당시의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 증 제1호 내지 제4호는 피고인이 보관하던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 및 그것이 들어있던 지갑으로서, 피고인이 이른바 전화사기죄의 범행을 저질렀다는 범죄사실 등으로 긴급체포된 직후 압수되었는바, 그 압수 당시 위 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 것으로서 전화사기범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 보이므로, 적법하게 압수되었다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 증 제1호 내지 제4호가 위법수집증거에 해당한다는 피고인의 주장을 배척하고, 이를 증거로 삼아 점유이탈물횡령죄의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하여, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 형사소송법 제217조에 따라 영장 없이 압수할 수 있는 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.』

 

① 일단 해당 판결 어디에도 “영장 기재 혐의사실과 기본적 사실관계가 동일하거나 동종․유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 압수 실시할 수 있다고 보면서, 그렇게 압수한 압수물이 최종적으로 영장 기재 혐의 사실과 관계가 없는 것으로 밝혀진 경우라 하더라도 다른 범죄의 유죄의 증거로 사용할 수 있다.”라거나, 적법하게 압수한 물건을 다른 사건의 증거로 사용하는 데에 원칙적으로 제한이 없다는 법리가 선언된 적은 없다.

 

① 무엇보다도 해당 판결은 구 형사소송법이 적용되는 사건으로, 2007년 형사소송법

개정 이전에는 긴급체포에 수반한 압수의 경우 영장주의를 배제하도록 규정하고 있었다[구 형사소송법 제217조 제1항(검사 또는 사법경찰관은 제200조의3의 규정에 의하여 체포할 수 있는 자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건에 대하여는 제200조의4에 규정한 기간내에 한하여 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다)은 범죄사실의 관련성을 묻지 않고 긴급체포된 자의 소지품을 압수할 수 있도록 규정하고 있었고, 같은 조 제2항은 “전항의 규정에 의하여 압수한 물건은 구속영장의 발부를 받지 못한 때에는 즉시 환부하여야 한다. 단, 압수를 계속할 필요가 있는 때에는 압수수색영장의 발부를 받아야 한다.”라고 규정하여 구속영장이 발부된 경우 별도의 압수영장을 받을 필요 없이 압수의 효력이 유지되도록 하고 있었다]. 따라서 무영장 압수가 적법하였다면, 이는 영장주의의 제한을 받지 않는 증거가 되어버리고, 결국 영장주의로부터 증거 사용범위 제한을 도출하기는 어렵다고 생각된다. 설령 위 판례의 숨은 취지 중에 증거사용 범위 무제한설의 태도가 있다고 하더라도 긴급체포 피의자의 소지 물품에 대하여도 영장주의를 원칙적으로 적용하여 사후영장을 받도록 한 법개정 이후에 위 판례법리가 유지된다고 해석하기는 어렵다.

 

㈏ 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도9784 판결

 

『헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이나(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 참조), 압수의 대상을 압수수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종․유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2649 판결 참조). 한편 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수수색영장 집행에 포함된다고 보아야 하므로, 그러한 경우 문서출력 또는 파일복사의 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의의 원칙상 당연하다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도10508 판결 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, ① 이 사건 각 전자정보 출력물은 제1, 2 압수수색영장 기재 혐의사실 중 적어도 ‘저서’ 기부행위 제한 위반의 점에 대한 직접 또는 간접증거로서의 가치가 있어 영장 기재 혐의사실과 관련성이 인정되고 영장집행 과정에서도 적법절차가 준수되었던 것으로 판단되므로 모두 증거능력이 인정되며, ② 적법하게 압수된 이 사건 각 전자정보 출력물을 피고인 A 및 그와 공범관계에 있는 피고인 B에 대한 사전선거운동으로 인한 교육자치법 위반 혐의사실의 증거로 사용하는 데 특별한 제한이 있다고 할 수 없으며, ③ 이 사건 각 전자정보 출력물을 토대로 한 진술증거의 증거능력도 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 따라 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거능력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.』

 

① 위 판결은 양말 제공으로 인한 기부행위 금지 위반과 추석 편지발송으로 인한 사전선거운동으로 인한 각 지방교육자치에 관한 법률 위반 사건에 관한 것이다. 원심은 기부행위 부분은 무죄, 사전선거운동 부분은 유죄라고 보았는데, 피고인은 압수수색영장에 의해 압수한 자료들은 영장의 범죄사실과 무관한 것들로서 위법한 증거이므로 증거능력이 없으며, 영장 기재 혐의사실(저서 기부행위) 시점으로부터 5개월 전에 있었던 추석편지발송 관련 자료는 그 대상이 될 수 없음에도, 선거 관련성만으로 광범위한 자료를 압수하여 위법할 뿐만 아니라, 압수가 적법하더라도 그 압수자료를 관련성 없는 별개의 범죄사실의 증거로 사용하려면 별도의 압수절차가 필요하다는 것을 상고이유로 주장하였다.

 

② 그러나 해당 사건 원심은 압수한 증거가 영장기재 혐의사실의 증거가 됨과 동시에 원심이 유죄로 인정한 사전선거운동으로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄의 증거가 된다고 판단하였고, 대법원은 원심의 이러한 판단을 수긍한 것으로, 위 두 범죄는 모두 단일한 범의에 의하여 동일한 지방선거에서 피고인 A를 교육감에 당선시키고자 하는 목적에서 행한 것이므로 영장 기재 혐의사실과 공소사실 사이에 객관적, 인적 관련성을 부정할 수 있는지 의문인바, 증거사용범위 무제한설을 취하지 않더라도 충분히 설명할 수 있는 사안으로 보인다.

 

⑶ 검토

 

다음과 같은 점을 종합하여 보면, 영장주의와 강제처분 법정주의는 증거사용범위 무제한설의 주장과 같이 단순히 수사기관의 증거수집만을 규율하는 원칙이라고 보기 어렵고, 증거수집뿐만 아니라 강제처분을 통하여 획득한 증거의 사용까지 아우르는 형사절차의 기본원칙이라고 보아야 한다.

 

㈎ A 혐의에 관한 압수수색영장을 발부받아 증거를 압수한 후 A죄로 공소를 제기할 경우 증거수집절차에 위법이 없다면 사용 단계에서의 쟁점은 발생하지 않으나, A 혐의에 관한 압수수색영장을 발부받아 증거를 압수한 후 A, B죄로 공소를 제기하였는데, 압수 증거가 B죄의 증거가치 또한 갖고 있는 경우 B죄에 관하여는 증거수집 단계의 문제는 발생하지 않으나 사용 단계에서의 문제가 발생한다.

 

증거사용범위 무제한설을 주장하는 견해 중에는 수사 초기단계에서 ‘혐의사실의 불확정성’으로 인해 증거사용범위의 탄력적 해석이 필요하다는 입장이 있다. 그러나 a 혐의사실에 관한 영장으로 압수한 물건이 사실은 이와 유사한 a’ 혐의사실에 관한 증거인 경우는 수집단계의 관련성 논의로 포섭이 가능할 것이나, a로 압수해 놓고 a 혹은 a’가 아닌 관련성에 의문이 있는 b 범죄의 증거로 기능하는 상황은 사용범위의 문제로 보아야 한다. 증거수집 당시에 수사기관이 b라는 별건의 범죄를 인지하고 있지 못했을 가능성도 있으므로, 이를 수집단계의 관련성 논의에 포함시키기는 어렵다고 본다.

 

이 경우 증거사용범위 무제한설에 따른다면 추가 영장이 요구되지 않는다고 볼 것이나, 증거사용범위 제한설에 따를 경우 A 혐의와 B 혐의 사이의 관련성을 따져보아 관련성이 인정될 경우에 한하여 추가 영장 없이 A 혐의에 관한 압수의 효력이 미치지만, 그렇지 않을 경우 추가 영장을 발부받아야 할 것이다. 이와 관련하여 다음과 같은 두 가지 가상 사례를 생각해 볼 수 있다.

[가상사례 ①] : 살인 혐의와 관련하여 범행 장면을 녹화한 동영상 파일을 확인하기 위해 피의자 소유의 디지털카메라 메모리카드에서 살인 장면이 녹화된 동영상 파일을 압수하였는데, 해당 동영 상에는 피의자가 살인을 저지르는 도중 제3자로부터 걸려온 전화를 받고 마약 거래를 약속하는 내용의 통화를 하는 장면이 함께 녹화되어 있는 경우 : 증거사용범위 무제한설에 따를 경우에는 마약 매매 혐의에 관한 증거로 위 동영상을 사용함에 있어 별도의 영장을 받을 필요가 없다고 볼 것이나, 제한설에 따를 경우 살인과 마약 거래의 객관적 관련성이 인정되기는 어렵다 할 것이므로, 이를 마약 매매 혐의에 관한 증거로 사용하기 위해서는 별도의 압수수색영장을 발부받아야 할 것이다.

[가상사례 ②] : 다운계약을 통한 부동산 매수인의 탈세 혐의와 관련하여 매도인의 매매계약 전후 금융거래내역에 관한 압수수색영장을 발부받아 거래내역을 확보하였는데, 다운계약 전후로 매도인이 불법 인터넷 도박업체에 도금을 반복적으로 송금한 내역이 포함되어 있는 경우 : 증거사용범위 무제한설에 따를 경우에는 수사기관이 매도인에 대한 도박혐의의 증거로 위 거래내역을 사용함에 있어 별도의 영장을 발부받을 필요가 없을 것이나, 제한설에 따를 경우 부동산 매수인의 조세포탈과 부동산 매도인의 도박혐의는 객관적, 인적 관련성이 인정된다고 보기 어려우므로, 수사기관으로서는 이를 매도인에 대한 증거로 사용하기 위해서 별도의 압수수색영장을 발부받아야 할 것이다.

 

이른바 종근당 사건(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정) 이후 수사기관은 별건이 아닌 동일 사건의 수사과정에서 별건 혐의를 발견한 경우, 최초 영장 기재 혐의사실의 범위를 넘는 증거로 사용하기 위해서 탐색, 출력을 중단한 채 추가 압수수색영장을 청구하고 있다. 위 가상사례의 경우에도 수사기관이 수사를 확대하기 위해 추가 영장을 발부받을 것으로 보인다. 만일 가상사례의 사실관계를 다소 변경하여 최초 영장 기재 혐의로 수사, 재판이 종결된 이후 수사기관이 추가 혐의에 대한 수사를 개시한다고 가정하면, 증거사용범위 무제한설과 같이 ｢기존에 적법하게 압수한 물건이니 영장을 청구하지 않아도 된다.｣는 논리가 성립할 수 있는지는 의문이다.

 

㈏ 증거의 수집은 우표, 골동품 수집과 같이 수집 그 자체를 목적으로 하고 있는 것이 아니라, 어디까지나 사용을 전제로 한 수집이다. 사용할 수 없는 증거라면 수집할 수도 없다고 보아야 하므로, 준항고와 같이 수집절차상의 위법을 다투는 쟁송절차를 제외하고서는 수집과 사용을 분리할 수 있는 개념으로 보기 어렵다.

 

물론 증거수집 단계에서는 영장 기재 혐의사실과 압수물 사이의 관련성만이 문제 될 것이므로, 이 경우에 한하여 일부 지적과 같이 인적 관련성을 판단 기준으로 삼기는 어려운 측면이 있다. 압수한 물건이 영장 기재 혐의사실과 객관적 관련성이 있다면, 그 자체로 압수는 적법하다고 보아야 하고, 압수물 그 자체는 공범관계에 관하여 아무런 정보를 제공해 주지 않으므로, 추가로 인적 관련성을 검토할 필요는 없을 것으로 보인다. 하지만 증거의 사용단계는 객관적 관련성이 인정되는 증거물을 적법하게 압수한 후 어떠한 범위까지 추가 영장의 발부 없이 이를 수사에 활용하고 증거로 제출할 수 있는지의 문제라 할 것이므로, 최초 영장 혐의사실과 추가 범죄사실을 서로 비교하는 방식으로 판단할 문제이고, 이때에는 인적 관련성에 대한 검토가 필요하다.

 

㈐ 증거능력은 증거로 사용할 수 있는지 여부를 말하는 것으로, 위법수집증거를 증거로 사용할 수 없다(A ➠ not B)는 명제에서 위법수집증거가 아닌 증거, 즉 수집절차가 적법한 증거는 언제나 증거로 사용할 수 있다(not A ➠ B)는 명제가 도출되는 것은 아니다. 영장주의(헌법 제12조)와 강제처분 법정주의(형사소송법 제199조 제1항 단서)는 수사기관에 대한 통제원리로서 헌법상 권력분립원리, 법치국가원리에 근거를 두고 있는데, 다음의 점에 비추어 보아도 영장주의, 강제처분법정주의에 의한 통제가 증거수집의 단계에 국한하여 적용된다고 보기 어렵다.

 

먼저, 압수물에 대한 법원의 몰수, 폐기 등 부수처분이 확정되지 않은 이상 피압수자의 압수물에 대한 권리가 박탈되었다고 볼 수 없으므로 강제처분의 종료만으로 기본권에 대한 제한 내지 침해 상태가 해소되었다고 볼 수 없다.

 

압수수색이 종료하였다고 하여 증거물이 사생활 보호에 대한 합리적 기대가 존재하지 않는 영역으로 옮겨진다고 볼 수 없다. 증거사용범위 무제한설의 논리대로라면 압수물은 압수가 종료된 이상 국가의 지배하에 공적 영역에 속하게 되므로, 이를 공개하는 것도 무방하다 할 것이다. 그러나 성관계를 녹화한 비디오 테이프와 같이 압수가 되었다고 하여 사생활 보호에 관한 합리적 기대가 사라진다고 보기 어려운 경우가 충분히 있을 수 있다.

 

또한 영장주의나 강제처분 법정주의와 같은 수사기관의 강제수사에 대한 제한이증거수집 단계에 국한된다고 볼 경우 증거수집 이후에는 사법부에 의한 견제 장치가 작동하지 않게 되어 피압수자가 기본권 보호의 사각지대에 놓이게 된다.

 

㈑ 압수수색영장 양식을 살펴보아도 죄명이 기재된 영장용지에 “위 사건의 범죄수사에 필요하고 피의자가 죄를 범하였다고 의심할만한 정황이 있으며 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있으므로, 위와 같이 압수, 수색, 검증을 한다.”라는 내용이 부동문자로 기재되어 있다. 이는 법관이 영장발부의 근거가 된 혐의사실의 수사를 목적으로 한 강제처분을 허용하였다는 의미이다.

 

압수 대상 물건을 관념적 의미에서 살펴볼 경우, 영장 혐의사실에 관하여 증거가치를 가지는 부분과 그렇지 않은 부분으로 나누어 살펴볼 수 있을 것이므로, 압수의 효력은 증거가치를 가지는 부분에 한하여 미친다고 보는 것이 합리적이며, 전자정보의 경우 특히 그러하다.

 

강제처분 법정주의는 허용되지 않는 행위를 규정한 블랙리스트 방식이 아닌 허용되는 행위만을 특정하여 허가하는 화이트리스트 방식의 준칙이므로, ｢영장발부의 근거가 된 혐의사실의 수사｣를 초과하여 활용하는 것은 허가 범위를 일탈한 것으로 보아야 한다.

 

㈒ 영장 발부 요건을 엄격히 하면서도, 압수종료 이후의 별건 사용 절차에 침묵한다면, 앞문을 잠그고 뒷문을 열어놓는 것과 다름없다. 수사절차가 종결되기 전에 수사 범위 확대를 위해서는 추가 영장을 받아야 하는데(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조), 최초 혐의에 관한 수사가 종결된 이후에 추가 수사에 착수하는 경우 별도 영장이 필요 없다고 본다면 이는 사실상 수사기관의 별건수사를 조장하는 결과를 초래할 것이다.

 

㈓ 증거사용범위 무제한설이 주장하는 또 하나의 논거는 ‘국가가 점유권을 적법하게 취득했으니 사용도 마음대로 할 수 있다.’인데, 이는 私法의 기본원리와 상충한다. 소유권 박탈과 같은 압수물의 종국적인 처분은 법원의 확정판결에 의하여만 가능하며, 수사기관은 압수수색영장의 집행으로 이를 잠시 점유할 수 있을 뿐이다. 임차인도 임차목적물의 점유권을 취득하지만, 이를 무단으로 제3자에게 전대할 경우 계약을 해지당하거나 손해를 배상할 의무를 부담한다. 점유권에 내재한 한계는 임대차계약의 경우 임대차계약에서, 압수수색의 법률관계에 있어서는 최초 압수를 허가한 압수수색영장에서 찾아야 할 것이다. 그 결과 압수물의 사용범위 또한 압수수색영장을 기준으로, 즉 영장 기재 혐의사실과의 관련성에 기반하여 판단하여 야 할 것이다.

 

㈔ 증거사용범위 무제한설은 甲 범죄와의 관련성이 인정되어 적법하게 압수된 압수물이 동시에 乙 범죄의 유력한 증거물인 경우, 사용범위의 제한을 둔다면 A가 오직 甲 범죄의 입증에만 사용될 수 있고 乙 범죄에는 사용할 수 없는 문제가 생긴다고 주장한다. 그러나 관련성을 벗어나는 혐의에 대하여는 새로 압수수색영장을 발부받으면 되므로 압수물의 사용범위에 제한이 있다고 하여 증거로 쓸 수 없다는 것이 전혀 아님에도, 이를 애써 무시하고 있는 것으로 보인다.

 

⑶ 압수수색에 있어 관련성의 의미

 

① 증거사용범위 제한설에 따를 경우, 수사기관이 압수수색영장에 의하여 증거를 수집, 사용하는 전 단계에 있어 영장주의에 의한 사법적 통제가 필요하다.

 

② 이러한 측면에서 종래 판례법리, 즉 영장기재 혐의사실과 범죄사실을 비교하는 형식의 판단 기준은 증거의 사용단계를 포섭하는 법리로서 타당하다. 또한 모든 수집된 증거는 사용을 전제로 한 것이며, 종래 판례 사안이 수집절차만이 문제 될 수 있는 기본 사례(A영장으로 압수한 물건으로 A죄만을 기소)라기 보다는 파생사례(A 영장으로 압수한 물건으로 A, B죄를 기소)로 볼 수 있는 점에서도 그러하다.

 

③ 또한 대법원 2021도2205 판결의 법리, 즉 영장기재 혐의사실과 증거물 사이의 관련성을 비교하는 것은, 증거수집단계의 적법성을 판단하는 판단 기준으로 유효하며, 해당 법리가 명시적으로 수집과 사용을 구분하면서 사용단계에서 아무런 제한이 없다는 입장을 취하고 있는 것은 아니므로, 이러한 설시가 종래 법리와 모순된다고 평가할 수도 없다.

 

라. 수사기관이 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관계가 없는 증거를 압수할 수 있는지 여부(소극) 및 별도의 영장을 발부받지 아니하고 압수물 또는 압수한 정보를 그 압수의 근거가 된 압수·수색영장 혐의사실과 관계가 없는 범죄의 유죄 증거로 사용할 수 있는지 여부(소극)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 압수수색영장 기재 혐의사실과의 관련성의 의미 및 그 판단기준이다.

 

⑵ 헌법 제12조의 영장주의와 형사소송법 제199조 제1항 단서의 강제처분 법정주의는 수사기관의 증거수집뿐만 아니라 강제처분을 통하여 획득한 증거의 사용까지 아우르는 형사절차의 기본원칙이다. 따라서 수사기관은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관계가 없는 증거를 압수할 수 없고, 별도의 영장을 발부받지 아니하고서는 압수물 또는 압수한 정보를 그 압수의 근거가 된 압수․수색영장 혐의사실과 관계가 없는 범죄의 유죄 증거로 사용할 수 없다.

형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 규정한다. 여기에서 ‘해당 사건과 관계가 있다’는 것은 압수․수색영장에 기재한 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수․수색영장의 혐의사실과 사이에 객관적, 인적 관련성이 인정되는 것을 말한다. 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수․수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우를 의미하지만, 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정할 수 있다. 이 때 객관적 관련성은 압수․수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적․개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정할 수 있고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 볼 수는 없다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도14654 판결 등 참조). 그리고 피의자 또는 피고인과의 인적 관련성은 압수․수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 사건에 대해서도 인정할 수 있다.

 

⑶ 현역 군인인 피고인이 방산업체 관계자의 부탁을 받고 군사기밀 사항을 메모지에 옮겨 적은 후 이를 전달하여 누설한 행위와 관련하여 군사기밀보호법 위반죄(예비적 죄명 군형법상 군기누설죄)로 기소되었다.

 

⑷ 원심은 이 사건에 증거로 제출된 위 메모지가 누설 상대방의 다른 군사기밀 탐지․수집 혐의에 관하여 발부된 압수수색영장으로 압수한 것인데, 영장 혐의사실과 사이에 관련성이 인정되지 아니하여 위법수집증거에 해당하고, 군검사가 제출한 그 밖의 증거는 위법수집증거에 기초하여 획득한 2차 증거로서 최초 증거수집단계에서의 위법과 인과관계가 희석되거나 단절된다고 보기 어렵다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.

 

⑸ 대법원은 압수수색영장 기재 혐의사실과의 관련성에 관한 종전 법리를 재확인하고, 관련성에 의한 제한은 증거 수집뿐만 아니라 압수된 증거의 사용에도 적용된다는 법리를 선언하면서, 이러한 법리에 따라 메모지 및 그 파생증거의 증거능력을 부정한 원심의 판단을 수긍하여 군검사의 상고를 기각하였다.

 

6. 동일 영장에 기한 재도의 압수ㆍ수색 [이하 대법원판례해설 제136호, 심현주 P. 368-382 참조]

 

가. 판례의 태도

 

⑴ 대법원은 “형사소송법 제215조에 의한 압수․수색영장은 수사기관의 압수․수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수․수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수․수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수․수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수․수색영장을 발부받아야 하는 것이지, 앞서 발부받은 압수․수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수․수색을 할 수는 없다.”라고 판시(대법원 1999. 12. 1. 자 99모161 결정)하여 영장의 집행을 종료하였다면 재도의 압수․수색을 할 수 없다는 입장이다.

 

⑵ 다만 압수ㆍ수색영장의 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하므로, 유효기간 이내에 압수ㆍ수색 집행에 착수하여 그 집행을 완료하여야 하는 것은 아니다. 유효기간 이내에 집행에 착수하였다면 집행이 계속되어 유효기간 경과 후에 압수ㆍ수색 집행이 완료되더라도 압수ㆍ수색 절차가 위법한 것이라고 할 수 는 없다.

 

나. 압수ㆍ수색영장 집행의 종료 시점

 

⑴ 문제 제기

 

압수ㆍ수색영장 집행의 종료 여부 및 그 시점은 다음과 같은 국면에서 형사소송법상 절차적ㆍ시간적 한계와 직결되어 적용된다.

① 일정 시점 이후의 압수․수색영장의 집행이 효력을 상실한 압수․수색영장에 의한 재집행인지 또는 유효한 영장에 의한 일시 중지한 집행의 재개인지와 관계될 뿐만 아니라, ② 피의자 및 변호인 등의 참여권 보장의 종기, ③ 압수․수색과정에서 발견한 무관증거에 대한 유효한 압수 요건[대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정에 의하면, 무관증거에 대하여 유효하게 압수하기 위해서는 본건 영장의 집행의 종료 전일 것(시적 제한), 본건 영장의 집행이 적법할 것(절차적 요건), 별건 정보를 우연히 발견할 것(주관적 요건), 탐색을 중단하고 별도의 압수․수색영장 발부받을 것이 요구되는바, 압수․수색영장 집행의 종료 여부는 위 ‘시적 제한’ 충족 여부와 관련되는 문제이다], ④ 압수목록의 교부 및 무관증거에 대한 삭제․폐기 조치 시점 등과도 관계될 수 있다.

 

⑵ 압수ㆍ수색영장 집행 종료 시점 판단 기준

 

㈎ 유체물의 경우

 

① 일반 유체물의 경우 압수․수색영장 집행은 원칙적으로는 영장의 집행자가 물건을 압수하여 점유를 배타적으로 취득하거나 물건을 발견하지 못하여 집행 종료를 선언할 때 종료되었다고 할 수 있는바, 이때 집행자의 의사표시, 집행자가 취한 조치 등을 종합하여 판단할 수 있다.

 

② 일시적인 집행 중지인지, 아니면 압수․수색영장의 집행 종료인지를 판단할 때에는 압수물의 종류, 규모, 특성 등에 비추어 수사기관이 장기간의 압수ㆍ수색을 예정하였는지, 수사기관이 압수․수색을 중단할 특별한 사유가 있었는지, 수사기간이 피압수ㆍ수색 장소를 폐쇄하거나 간수자를 두는 등의 처분을 하였는지, 압수․수색을 다시 할 수 있다는 고지를 하였는지 등의 사정을 고려할 수 있을 것이다.

 

③ 다만 압수․수색영장 집행은 압수된 유체물에 대한 증거분석과 구별된다. 유체물에 대한 증거분석은 압수물에 대하여 행하여지는 처분으로, 영장 집행 이후에 새로이 물리적 강제력을 행사하거나 상대방의 의사를 제압하는 것이 아니고, 새로운 법익이나 인권을 침해하지 아니하며, 상대방에게 법적 의무를 부과하지도 않고, 압수․수색영장의 청구 및 발부 시에 미리 예정되어 그 요건 등에 대하여 법원의 사전 심사를 받은 영역에 포함되므로 영장주의의 적용이 필요하지 않다고 볼 수 있기 때문이다. 감정은 증거분석의 일종으로 볼 수 있는바 판례도 적법하게 취득한 물건에 대한 감정을 임의수사로 보는 취지로 볼 수 있다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1902 판결 참조).

 

㈏ 전자증거의 경우

 

① 유체물과는 달리, 전자정보에 대한 압수ㆍ수색영장 집행 종료 시점에 대하여는 첨예한 대립이 있었다. 이는 근본적으로는 대량성, 비가시성 등과 같이 유체물과 구별되는 전자정보의 특징에서 비롯된 문제로, 전자정보에 대한 압수의 대상 및 방법에 관한 일정한 제한이 필요하다는 문제의식뿐만 아니라, 정보저장매체 내에 들어 있는 전자정보에 독자적인 압수의 대상성을 인정할 것인지 여부에 관한 논의 등과도 관련되어 있다.

 

② 이에 대하여 대법원은 전자정보에 대하여 독자적인 압수ㆍ수색 대상성을 인정하고, 압수ㆍ수색영장의 집행 방식에 따라 압수ㆍ수색의 종료 시점을 달리 보고 있다.

전자정보에 대한 압수ㆍ수색영장은 ⓐ 원칙적으로 현장에서 범죄관련 정보를 선별 압수하는 방법(형사소송법 제106조 제3항 본문에 따른 원칙적 압수 방법), ⓑ 예외적으로 정보저장매체 등을 이미징하여 복제하거나, 정보저장매체 자체를 반출하는 방법(형사소송법 제106조 제3항 단서에 따른 예외적 압수 방법)으로 집행된다.

●형사소송법 제106조(압수) ③ 법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 ‘정보저장매체등’이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다.

 

③ 대법원은 “수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수․수색 절차는 종료된 것”이라고 판시(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결, 같은 취지로 대법원 2016. 10. 28.자 2016모1588 결정)하여 원칙적 압수 방법의 경우에는 현장에서의 선별압수에 따른 복제⋅출력 종료 시 압수․수색이 종료한다고 보고 있다. 반면, 대법원은 “저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수․수색의 일환”이라고 판시하여(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정) 예외적 압수 방법의 경우에는 전체적인 탐색․복제․출력 종료 시 압수․수색이 종료된 것으로 보고 있다.

 

7. 장래에 수신되는 문자메시지에 대한 강제수사 방법 및 일방의 동의에 의한 감청 가부 [이하 대법원판례해설 제136호, 심현주 P. 368-382 참조]

 

가. 장래에 수신되는 메시지 등에 대한 강제수사 방법

 

⑴ 통신비밀보호법은 “전기통신”을 전화ㆍ전자우편ㆍ회원제정보서비스ㆍ모사전송ㆍ무선호출 등과 같이 유선ㆍ무선ㆍ광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향ㆍ문언ㆍ부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것으로(제2조 제3호), “감청”을 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치ㆍ기계장치 등을 사용하여 통신의 음향ㆍ문언ㆍ부호ㆍ영상을 청취ㆍ공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송수신을 방해하는 것으로(제2조 제7호), “전자우편”을 컴퓨터 통신망을 통해서 메시지를 전송하는 것 또는 전송된 메시지로(제2조 제9호) 각 규정하면서 전기통신의 감청을 우편물의 검열과 함께 통신제한조치에 해당하는 것으로 규정하고 있다(제3조 제2항).

 

⑵ 대법원은 “(통신비밀보호법 제2조 제3호 및 제7호) 해당 규정의 문언이 송신하거나 수신하는 전기통신 행위를 감청의 대상으로 규정하고 있을 뿐 송수신이 완료되어 보관 중인 전기통신 내용은 대상으로 규정하지 않은 점, 일반적으로 감청은 다른 사람의 대화나 통신 내용을 몰래 엿듣는 행위를 의미하는 점 등을 고려하여 보면, 통신비밀보호법상 ‘감청’이란 대상이 되는 전기통신의 송수신과 동시에 이루어지는 경우만을 의미하고, 이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하는 등의 행위는 포함되지 않는다.”라고 판시하여(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도4644 판결) 전기통신의 감청은 전기통신이 이루어지는 동안 행해져야 한다는 의미의 동시성 또는 현재성이 요구되는 것으로 해석하고 있다.

 

⑶ 즉, 전기통신의 감청에 해당하기 위한 요건은 실시간으로(Ⓐ) 당사자의 동의 없이(Ⓑ) 전자장치ㆍ기계장치 등을 사용하여(Ⓒ) 메시지 등 문언ㆍ부호ㆍ영상을 공독하여(Ⓓ) 그 내용을 지득 또는 채록하는 것(Ⓔ)이다.

 

⑷ 현재 실무는 영장발부일을 기준으로 ① 과거에 이미 송수신된 전자우편(이메일, 메신저 등) 통신 내용에 대한 지득․채록행위는 일반 압수․수색영장의 대상으로, ② 장래의 전자우편 통신 내용은 통신비밀보호법상 통신제한조치의 대상(전기통신의 감청)으로 취급하고 있다.

 

⑸ 이때 메시지의 경우 송수신 완료 시점이 언제인지 문제 될 수 있다. 대법원은 국가보안법 위반 사건에서 수사기관으로부터 통신제한조치를 집행위탁받은 카카오社가 실시간 감청설비를 갖추지 못함을 이유로 대상자의 카카오톡 대화 내용을 실시간 수집하지 않고 수신이 완료되어 전자정보의 형태로 서버에 저장된 대화 내용을 정기적으로 추출하여 수사기관에 제공하는 방식으로 통신제한조치를 집행한 사안에서 “카카오의 집행은 동시성 또는 현재성 요건을 충족하지 못해 통신비밀보호법이 정한 감청이라고 볼 수 없으므로 이 사건 통신제한조치허가서에 기재된 방식을 따르지 않은 것으로서 위법하다.”라고 판시하였다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도8137 판결). 따라서 메시지의 경우 수신이 완료되어 서버에 보관되면 메시지를 읽었는지를 불문하고 동시성 또는 현재성을 상실하는 취지로 볼 수 있다.

 

나. 일방의 동의에 의한 감청 가부

 

① 통화나 통신의 일방 당사자로부터 감청에 동의를 얻어 법원의 통신제한조치 허가서 없이 하는 감청이 허용되는지에 대하여는 학설상으로는 일방 당사자의 동의로 통화의 비밀성이 인정되지 않기 때문에 허용된다는 견해와 일방 당사자가 수사관이거나 그 하수인인 경우에는 동의가 있더라도 영장 없는 감청은 위법이라는 견해등이 있다.

 

② 대법원은 전화통화의 당사자 일방이 상대방과의 통화 내용을 녹음하는 것은 전기통신의 감청에 해당하지 않으나, 제3자가 전화통화자 중 일방만의 동의를 얻어 통화 내용을 녹음한 경우 전기통신감청에 해당하고(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결), 전화통화의 당사자 일방이 상대방과의 통화 내용을 녹음하더라도, 수사기관 스스로 주체가 되어 일방의 동의만 받고 상대방의 동의가 없는 상태에서 녹음하였다면 전기통신의 감청에 해당할 수 있다고 보고 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결).

 

다. 불법감청으로 수집한 증거의 증거능력

 

① 통신비밀보호법은 누구든지 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없고, 위 방식에 의한 녹음 또는 청취에 대하여는 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 규정한다(제14조, 제4조).

 

② 대법원은 다른 위법수집증거와는 달리 불법감청으로 수집한 증거에 대하여는 구체적․개별적인 비교형량 절차를 거치지 않고 획일적으로 증거능력을 부정해 오는 취지로 판단하고 있다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결, 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결). 나아가 피고인 등이 증거로 함에 동의하였더라도 증거능력이 없다고 판단하고 있다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2015도1900 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결 등).

 

라. 함정수사

 

⑴ 함정수사란 수사기관 또는 그 의뢰를 받은 정보원 등이 시민에게 범죄기회를 제공하고 그 기회를 이용하여 범죄를 할 때 체포하는 수사행위를 말하고, ‘기회제공형’과 ‘범의유발형’으로 유형을 나눌 수 있다. 기회제공형은 이미 범죄의사를 가진 자에게 수사기관이 범죄의 기회만을 제공하는 경우를 의미하고, 범의유발형은 본래 범죄의사가 없는 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발시켜 범죄를 실행하도록 하는 경우를 의미한다.

 

⑵ 함정수사에 대한 대법원 판례의 입장은 ① 기회제공형은 경우에 따라 허용될 수 있고, ② 범의유발형은 원칙적으로 위법하다고 보는 것으로 정리할 수 있다.

 

⑶ 대법원은 “범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다.”라고 판시(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결)하여 기회제공형 함정수사라고 하여 무조건 적법하게 평가되는 것은 아니고 수사의 위법 정도가 중한 것으로 평가될 경우에는 범의유발형 함정수사와 마찬가지로 위법한 함정수사로 평가될 수도 있음을 최초로 언급하였다.

 

⑷ 또한 대법원은 “본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다.”라고 판시하여 위법한 함정수사 판단에 대한 구체적인 기준을 판시(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결)하였다.

 

마. 압수한 휴대전화에 나중에 수신된 메시지에 대한 탐색(대법원 2023. 3. 16. 선고 2020도5336 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 수사기관이 압수․수색영장을 제시하고 압수․수색을 실시하여 그 집행을 종료한 경우, 그 압수․수색영장의 유효기간이 남았음을 이유로 다시 이를 제시하고 압수․수색을 할 수 있는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 형사소송법 제215조에 의한 압수ㆍ수색영장은 수사기관의 압수ㆍ수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수ㆍ수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수ㆍ수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수ㆍ수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수ㆍ수색영장을 발부 받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수ㆍ수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수ㆍ수색을 할 수는 없다(대법원 1999. 12. 1. 자 99모161 결정 참조).

 

⑶ 경찰은 2019. 3. 5. 피의자가 甲으로, 혐의사실이 대마 광고 및 대마 매매로, 압수할 물건이 ‘피의자가 소지, 소유, 보관하고 있는 휴대전화에 저장된 마약류 취급 관련자료 등’으로, 유효기간이 ‘2019. 3. 31.’로 된 압수․수색․검증영장(이하 ‘이 사건 영장’)을 발부받아, 2019. 3. 7. 그에 기해 甲으로부터 휴대전화 3대 등을 압수하였다.

 

⑷ 경찰은 2019. 4. 8. 甲의 휴대전화 메신저에서 대마 구입 희망의사를 밝히는 피고인의 메시지(이하 ‘이 사건 메시지’)를 확인한 후, 甲 행세를 하면서 위 메신저로 메시지를 주고받는 방법으로 위장수사를 진행하여, 2019. 4. 10. 피고인을 현행범으로 체포하고 그 휴대전화를 비롯한 소지품 등을 영장 없이 압수한 다음 2019. 4. 12. 사후 압수ㆍ수색ㆍ검증영장을 발부받았다.

 

⑸ 원심은, 피고인이 이 사건 메시지를 보낸 시점까지 경찰이 이 사건 영장 집행을 계속하고 있었다고 볼 만한 자료가 없으므로 경찰의 이 사건 메시지 등의 정보 취득은 영장 집행 종료 후의 위법한 재집행이고, 그 외에 경찰이 甲의 휴대전화 메신저 계정을 이용할 정당한 접근권한도 없으므로, 이 사건 메시지 등을 기초로 피고인을 현행범으로 체포하면서 수집한 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 판단하고 쟁점 공소사실(「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」위반 부분)에 대해 무죄를 선고하였다. 대법원은 이러한 원심의 판단을 수긍하였다.

 

8. 위법수집증거의 증거능력 (= 위법수집증거배제법칙)

 

가. 의의

 

⑴ 형사소송법 제308조의2는 위법수집증거의 배제라는 제목 아래 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 하여 위법수집증거 배제법칙을 규정하고 있다.

위법수집증거배제법칙은 위법한 절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력을 부정하는 법칙을 말한다.

 

⑵ 형사소송법 제308조의2 규정이 신설되어 시행되기 전 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 종래의 성질․형상불변론을 변경하여 압수물 등 비진술증거에 대해서도 전면적으로 위법수집증거배제법칙이 적용됨을 선언하였다.

그러면서 대법원은 이러한 원칙을 인정하는 것과 별개로, 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 증거능력의 배제가 형사사법정의의 실현 취지에 반하는 경우에는 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있고, 이는 적법절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보았다.

또한 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결은 적법절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 증거능력 판단 기준 또는 2차적 증거의 증거능력을 인정할 만한 정황을 더 구체화하여 판시하였다.

나아가 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결은 구체적인 사안에서 위법수집 증거가 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하면서는, “적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것은 검사가 증명하여야 한다.”라고 하였다.

 

⑶ 위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 위법수집증거(improperly or illegally obtained evidence)라고 하고, 이러한 위법수집증거의 증거능력을 인정할 것인지 여부에 관한 논의가 바로 위법수집증거배제법칙에 관한 문제이다. 미국 common law상 발전한 위법수집증거배제법칙(The Exclusionary Rule)은 위법수사로 인하여 획득한 증거와 그 증거를 원인으로 하여 얻어진 부수적 증거들에 대하여 증거능력을 부인함으로써 유죄의 증거로 삼을 수 없도록 하는 원칙이라고 일반적으로 이해된다.

 

⑷ 위법수집증거의 증거능력의 인정 여부 및 그 범위에 관한 문제는, 실체적 진실의 발견 내지 범인의 처벌이라는 측면에 중점을 두느냐 아니면 절차의 공정과 기본적 인권의 보장에 중점을 두느냐 하는 소송관의 차이에 따라, 또 형사소송절차가 행하여지는 각국의 역사적·법문화적 경험에 따라 그 결론이 달라지는 문제라 할 것인바, 구형사소송법에서는 위법수집증거의 증거능력 인정 여부에 관한 일반 규정이 없었고, 다만 형사소송법 제309조에서 “피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다”라거나, 통신비밀보호법 제4조에서 “불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다”는 등의 개별 규정을 두고 있었을 뿐이다[그러나 같은 법 제9조의 규정에 의한 통신제한조치의 집행으로 인하여 취득된 전기통신의 내용은 같은 법 제12조 제1호 소정의 범죄나 이와 관련되는 범죄에 대한 재판에서 그 증거능력이 있다(대판 1996. 12. 23. 96도2354)].

 

⑸ 이와 달리 현행 형사소송법은 제308조의2에서 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”라고 하여 이른바 위법수집증거배제의 원칙을 선언한 일반 규정을 두고 있다.

 

나. 관련 규정

     

● 형사소송법 제200조의5(체포와 피의사실 등의 고지)

검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인 을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다.

● 형사소송법 제213조의2(준용규정)

제200조의5의 규정은 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 경우에 이를 준용한다.

● 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제)

적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.

 

다. 구 형사소송법 하의 해석론

 

⑴ 위법수집증거배제에 관한 명문의 법 규정이 없었던 구 형사소송법 아래에서 판례는, 진술증거의 경우 일찍부터 위법수집증거배제법칙을 받아들였다. 즉 변호인의 접견교통권을 침해하거나[대판 1990. 8. 24. 90도1285(서경원 사건), 대판 1990. 9. 25. 90도1586(홍성담 사건). 단, 피의자신문조서가 변호인의 접견 전에 작성되었다는 것만으로 그 증거능력이 부정되는 것은 아니다(대판 1990. 9. 25. 90도1613 참조)], 진술거부권을 고지하지 아니하고[대판 1992. 6. 23. 92도682, 2009. 8. 20. 2008도8213, 2010. 5. 27. 2010도1755] 획득한 피의자의 진술 및 헌법재판소에 의하여 위헌결정된(헌결 1996. 12. 26. 94헌바1) 구 형사소송법 제221조의2 제2항 및 제5항(제5항은 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되었는바, 위헌결정된 것은 위와 같이 개정되기 전의 것임) 중 같은 조 제2항에 관한 부분에 의하여 시행된 제1회 공판기일 전 증인신문절차에서 작성된 증인신문조서(대판 1997. 12. 26. 97도2249, 1998. 6. 23. 98도869), 위법한 긴급체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서(대판 2002. 6. 11. 2000도5701), 검사의 서명·날인이 누락된 검사 작성의 피의자신문조서대판 2001. 9. 28. 2001도4091)의 증거능력을 부인하면서도, 비진술증거인 증거물에 관하여는, 압수물은 압수절차가 위법하다고 하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것은 아니어서 그 형태등에 관한 증거가치에는 변함이 없어 증거능력이 있다고 하여 위법수집증거배제법칙을 전면적으로는 받아들이지 않는 태도를 보여왔다.

 

⑵ 그러나 대법원은 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결을 통하여 기본적인 인권보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 함을 천명하면서, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않는 것으로 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 판시함으로써 압수절차가 위법하더라도 압수물은 증거능력이 인정된다는 취지로 판시하였던 종전의 판례를 모두 변경하였다.

 

라. 현행 형사소송법 하의 해석론

 

⑴ 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 배제되는 증거의 범위에 관하여는 법문 자체로서 명백하지 않다. 다만, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결에서 제시한 판단기준은 현행법 하에서도 여전히 유효할 것이다(대판 2009. 3. 12. 2008도11437, 2009. 4. 23. 2009도526, 2010. 7. 22. 2009도14376).

즉, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 위반하여 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것이지만, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반의 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우[그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것은 검사가 입증하여야 한다(대판 2009. 3. 12. 2008도763)]라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다는 것인데, 그 구체적인 예외의 인정범위에 관하여는 향후 판례와 학설의 과제로 남게 되었다.

 

⑵ 그 밖에 위법수집증거배제법칙의 적용 범위에 관하여 피고인 또는 변호인이 위법수집증거를 증거로 사용하는 데 동의하면 증거능력이 인정되는지, 위법한 증거수집과정에서 권리나 이익이 직접 침해된 사람에 대한 관계에서만 증거가 배제되는지 아니면 권리나 이익이 침해되지 않은 예컨대, 공범에 대한 관계에서도 증거가 배제되는지, 수사기관이 아닌 사인(사인)이 위법하게 수집한 증거에 대해서도 위법수집증거배제법칙이 적용되는지 등이 문제되고 있다(대판 1997. 3. 28. 97도240, 1997. 9. 30. 97도1230, 1999. 9. 3. 98도968, 2008. 6. 26. 2008도1584 등은 사인의 위법수집증거에 대해서는 수사기관의 위법수집증거와 다른 법리를 적용하여 증거능력을 인정하고 있다).

 

⑶ 판례는 영장주의에 위반하여 수집한 압수물과 그 2차 증거에 대하여 피고인의 동의에도 불구하고 그 증거능력을 부인하고 있다(대판 2009. 12. 24. 2009도11401, 2010. 1. 28. 2009도10092, 2010. 4. 15. 2010도2407, 2011. 4. 28. 2009도2109).

 

⑷ 공범에 대한 관계에서도 증거가 배제되는지는 이른바 위법수집증거 배제의 주관적 범위의 문제이다. 대법원은 대판 1992. 6. 23. 92도682, 2009. 5. 28. 2008도7098, 2009. 8. 20. 2008도8213, 2010. 5. 27. 2010도1755 등에서 특별한 이유의 설시 없이 진술거부권을 고지하지 않은 채 작성된 공범에 대한 피의자신문조서에 대하여 권리 또는 이익이 침해되지 않은 다른 공범(피고인)에 대한 관계에서도 증거능력을 부정해 오다가, 대판 2011. 6. 3. 2009도6717에서 “수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이므로, 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.”고 하여 증거 배제의 주관적 범위에 관한 법리를 정면으로 설시하였다.

 

마. 위법수집증거의 유형

 

판례는 해석론을 통하여 위법수집증거의 증거능력을 배제하여 왔는바, 그에 대한 시도를 유형별로 살펴보면 다음과 같다.

 

일반적으로 증거수집절차의 하자가 경미하거나 단순한 훈시규정의 위반만으로는 족하지 않고, 본질적 증거절차규정을 위반한 때, 즉 증거수집절차에 중대한 위법이 있는 때, 예컨대 due process의 기본이념에 반하거나, 정의감에 반하고 문명사회의 양심에 충격을 주는 경우에 한하여 증거능력이 배제된다고 설명된다.

 

⑴ 영장주의 위반

 

영장주의는 헌법에 의하여 보장된 것이므로(헌법 제12조 제3항) 이에 위반하여 수집된 증거의 증거능력은 부정된다고 함이 통설이다. 그리하여 영장 없이 압수·수색·검증한 경우는 물론, 영장 자체에 중대한 하자가 있는 경우, 영장 기재의 압수물건에 포함되지 않은 다른 증거물의 압수·수색의 경우, 영장이 발부되었으나 압수 대상물이 특정되지 아니한 경우 등에 의하여 수집한 증거 등의 증거능력은 부정되어야 한다고 한다.

수사기관이 범죄 수사를 목적으로 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제1항에 정한 ‘거래정보 등’을 획득하기 위해서는 법관의 영장이 필요한데, 수사기관이 영장에 의하지 아니하고 ‘거래정보 등’에 해당하는 신용카드 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득한 경우, 그와 같이 수집된 증거는 원칙적으로 증거능력이 부정된다(대판 2013. 3. 28. 선고 2012도13607).

 

판례는, 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 구 형사소송법 제200조의3제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하므로 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이므로 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다고 하였고(대판 2002. 6. 11. 2000도5701), 긴급을 요하여 영장 없이 시행한 검증에 대하여 사후영장을 발부받지 아니한 경우 그 검증조서의 증거능력을 부정하였다(대판 1984. 3. 13. 83도3006, 1990. 9. 14. 90도1263).

 

한편, 대판 1989. 3. 14. 88도1399는, 사법경찰관사무취급이 작성한 실황조사서가 사고발생 직후 사고장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장 없이 시행된 것으로서 제216조 제3항에 의한 검증에 따라 작성된 것이라면 사후영장을 받지 않는 한 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 하는바, 위 판례는 그 실질이 강제처분인 검증에 해당한다면 그 결과를 기재한 조서의 명칭에 불구하고 영장주의의 적용을 받는다는 점을 판시한 데에 그 의의가 있다고 이해하여야 할 것이다.

 

음란물 유포의 범죄혐의를 이유로 압수수색영장을 발부받은 사법경찰관이 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마를 발견하자, 피고인을 마약류관리에관한법률위반죄의 현행범인으로 체포하면서 대마를 압수하였으나 그 다음날 피고인을 석방하고도 사후 압수수색영장을 발부받지 않은 경우 그 압수물과 압수조서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로 그 절차위반의 정도가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 것이어서 증거능력이 부정된다고 보았다(대판 2009. 5. 14. 2008도10914).

 

나아가 판례는 일단 영장주의에 위반한 압수물과 압수조서 등에 대하여는 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 그 압수물에 대하여 증거 동의를 한 경우에도 증거능력이 없다고 한다(대판 2009. 12. 24. 2009도11401, 2010. 1. 28. 2009도10092, 2010. 7. 22. 2009도 14376).

 

⑵ 적정절차의 위반

 

야간 압수·수색금지규정에 위반한 압수·수색, 당사자의 참여권을 보장하지 않은 검증과 감정, 의사나 성년의 여자를 참여시키지 않은 여자의 신체검사의 결과, 당사자의 참여권과 신문권을 침해한 증인신문의 결과 등은 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이다. 판례는 증인신문이 비공개로 이루어진 경우에 그 공개금지결정이 위법하다면, 이는 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것이므로 그 절차에서 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다고 판시하였고(대판 2005. 10. 28. 2005도5854, 2013. 7. 26. 2013도2511), 피고인 퇴정 후 증인신문을 한 다음 피고인에게 실질적 반대신문권을 보장하지 않은 경우 그 증인의 법정진술은 위법한 증거로 증거능력이 없다고 판시하였으며[대판 2010. 1. 14. 2009도9344(다만, 피고인이 다음 공판기일에서 책문권 포기의사를 명시하면 실질적인 반대신문의 기회를 부여받지 못한 하자가 치유된다고 함), 대판 2012. 2. 23. 2011도15608], 적법한 절차에 의하지 아니한 음주 측정결과를 기재한 음주운전자적발보고서는 증거능력이 없다고 판시하였고(대판 2010. 1. 14. 2009도8376), 제척사유가 있는 통역인이 통역한 증인의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다고 판시하였다[대판 2011. 4. 14. 2010도13583, 판례는 또한 불법감청에 의해 획득한 녹음테이프 및 그 녹취록(대판 2010. 10. 14. 2010도9016), 동의 또는 영장 없이 강제 채취된 혈액을 이용한 감정결과 보고서(대판 2011. 4. 28. 2009도2109, 대판 2012. 11. 15. 2011도 15258), 압수수색영장에 기재된 피의자와 무관한 타인의 범죄사실에 관한 녹음파일을 압수한 경우 그 녹음파일(대판 2014. 1. 16. 2013도7101)].

 

한편, 대판 2011. 4. 28. 2009도10412는, 형사소송법은 제215조에서 검사가 압수·수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자 주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 판시한 다음, 검사로서는 수소법원에 압수·수색에 관한 직권발동을 촉구하거나 형사소송법 제272조에 의한 사실조회를 신청하여 절차를 위반하지 않고서도 증명 목적을 달성할 수 있었던 사정들에 비추어 그와같이 수집된 증거들이 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당하지 않는다고 한 원심판단을 수긍하였다.

 

또한 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정을 한 다음 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수도 없고 피의자의 심적 상태 또한 강제연행 상태로부터 완전히 벗어났다고 볼 수 없는 상황에서 피의자가 호흡측정결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취 방법에 의한 측정을 할 것을 요구하여 혈액채취가 이루어졌다고 하더라도 그 사이에 위법한 체포 상태에 의한 영향이 완전하게 배제되고 피의자의 의사결정의 자유가 확실하게 보장되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입되지 않은 이상 불법체포와 증거수집 사이의 인과관계가 단절된 것으로 볼 수는 없다(대판 2013. 3. 14. 2010도2094). 한편 대판 2013. 3. 14. 2012도 13611은 동행을 거부하는 의사를 표시한 피의자를 수사기관이 영장에 의하지 아니하고 강제연행한 행위가 위법한 체포에 해당하고 위법한 체포상태에서 이루어진 마약 투약 혐의를 확인하기 위한 채뇨 요구도 위법하다는 이유로 그 채뇨 요구에 의하여 수집된 소변검사시인서는 증거능력이 없다고 하면서도, 그 후 압수영장에 기하여 이루어진 2차 채뇨 및 채모 절차를 통하여 획득된 소변감정서 등 2차적 증거는 체포 과정에서의 절차적 위법과 증거수집 사이의 인과관계를 희석할 만한 정황이 있는 등제반 사정을 고려하여 증거능력이 인정된다고 한 사례이다.

 

함정수사의 결과로 수집한 증거는 증거능력이 없는데, 함정수사를 기회제공형과 범의유발형으로 나누어 전자는 적법하나 후자는 위법하다. 판례도 비슷한 취지에서, 함정수사는 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관 또는 그 정보원(하수인)이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로, 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우에는 함정수사라고 말할 수 없다고 한다(대판 1983. 4. 12. 82도2433, 1998. 11. 24. 98도2753, 2004. 5. 14. 2004도1066, 2005. 10. 28. 2005도1247, 2007. 7. 12. 2006도2339, 2009. 9. 24. 2009도7114, 다만 판례는 범의유발형 함정수사의 경우 그 증거능력을 부정한 것이 아니라, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하고 있다).

 

⑶ 피의자신문의 위법

 

진술거부권의 불고지에 의한 자백, 위법한 신체구속 중의 자백, 접견교통권의 침해에 의한 자백 등의 증거능력이 부정된다.

한편, 공소제기 후에 수사기관의 피고인신문이 허용되는가에 관하여는, 적극설, 소극설, 절충설의 대립이 있고, 소극설이나 절충설을 취하는 학설은 그에 위반하여 작성된 피고인에 대한 진술조서는 위법수집증거로서 증거능력이 부정되어야 한다고 주장한다. 그러나 판례는 검사 작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기후에 작성된 것이라는 이유만으로는 곧 그 증거능력이 없다고 할 수 없다고 하여 적극설의 입장을 취하였다(대판 1982. 6. 8. 82도754, 1984. 9. 25. 84도1646). 다만, 그 내용이 피의자신문조서와 실질적으로 같은 경우 검사가 미리 진술거부권을 고지하지 아니한 때에는 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 없다고 보았다[대판 2009. 8. 20. 2008도8213, 2010. 5. 27. 2010도1755(피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다고 한다), 대판 2011. 11. 10. 2011도8125(피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다).

 

⑷ 위법수집증거를 기초로 획득한 증거

 

적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거를 기초로 획득된 2차적 증거(이른바 독수의 과실)에 관하여도 위 2007도3061 판결에서는 마찬가지로 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙을 선언하고 있다. 대판 2010. 7. 22. 2009도14376은, 압수수색이 영장 없이 이루어졌다면 그 압수물은 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 이와 같은 법리는 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어볼 때 위법한 압수가 있은 직후에 피고인으로부터 작성받은 그 압수물에 대한 임의제출동의서도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라고 하면서, 압수물(칼과 합의서) 및 이를 기초로 한 2차적 증거인 임의제출동의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진 역시 증거능력이 없다고 판시하였다. 또한 대판 2011. 4. 28. 2009도2109, 2012. 11. 15. 2011도15258은, 형사소송법 규정에 위반하여 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 더구나 사후적으로도 지체 없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니하고서 그 강제채혈한 피의자의 혈액 중 알코올농도에 관한 감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하고, 이러한 증거는 피고인이나 변호인의 증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 판시하였다. 한편, 대판 2008. 10. 23. 2008도7471은, 사건현장에 있던 피해자 소유의 맥주컵, 맥주병에서 피해자의 의사에 반하지 않도록 적법하게 피고인의 지문을 채취하였다면, 그 이후에 맥주컵, 물컵, 맥주병을 피해자로부터 압수하는 과정에서 적법한 절차를 밟지 않은 잘못이 발생하였다고 하더라도, 먼저 채취한 피고인의 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물을 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 해당하지 않으므로 위법수집증거에 해당하지 않는다고 판시한 바 있다.

 

대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결은 이를 재확인한 다음, 2차적 증거의 증거능력 유무를 판단할 때는 먼저 1차적 증거의 증거능력 유무를 판단한 다음 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 사정들까지 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 모두 고려하여 판단하도록 언급하고 있다. 판례는 이 경우 2차적 증거의 증거능력 유무를 판단하기 위해서 고려해야 할 요소들에 대한 일반론을 상세하게 판시한 다음, 당해 사안에서는 여러 정황에 비추어 2차적 증거들의 증거능력이 인정된다는 결론에 이르렀다. 대판 2009. 3. 12. 2008도11437은, 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들과 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여 판단하여야 한다면서, 진술거부권을 고지하지 않은 것이 단지 수사기관의 실수일 뿐 피의자의 자백을 이끌어내기 위한 의도적이고 기술적인 증거확보의 방법으로 이용되지 않았고, 그 이후 이루어진 신문에서는 진술거부권을 고지하여 잘못이 시정되는 등 수사 절차가 적법하게 진행되었다는 사정, 최초 자백 이후 구금되었던 피고인이 석방되었다거나 변호인으로부터 충분한 조력을 받은 가운데 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 자발적으로 계속하여 동일한 내용의 자백을 하였다는 사정, 최초 자백 외에도 다른 독립된 제3자의 행위나 자료 등도 물적 증거나 증인의 증언 등 2차적 증거 수집의 기초가 되었다는 사정, 증인이 그의 독립적인 판단에 의해 형사소송법이 정한 절차에 따라 소환을 받고 임의로 출석하여 증언하였다는 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할만한 정황에 속한다고 판시하였다. 대판 2009. 4. 23. 2009도526, 2013. 3. 14. 2012도13611, 2013. 3. 28. 2012도13607은 위 2008도11437에서 언급한 2차적 증거의 증거능력 유무에 관한 판단 방법을 재확인하면서 2차적 증거의 증거능력을 인정하였다.

주의할 것은 이 판결에서 강조하고 있는 바와 같이, 2차적 증거의 증거능력 유무는 사안마다 개별적, 구체적으로 결정되어야 할 것이지, 절차 위반의 유형이나 증거방법 등을 기준으로 미리 획일적, 통일적으로 판단할 수는 없다는 것이다.

 

⑸ 수사기관이 아닌 사인이 위법하게 수집한 증거

 

제3자가 공갈 목적을 숨기고 피고인의 동의하에 찍은 나체사진이 피고인에 대한 간통죄에 있어 위법수집증거로서 증거능력이 배제되는지 여부가 문제된 사안에서, 판례는, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다고 판시하였다(대판 1997. 9. 30. 97도1230). 같은 취지의 판례로 대판 1997. 3. 28. 97도240(피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례), 대판 1999. 9. 3. 98도968(경찰관이 간호사로부터 진료 목적으로 채혈된 피고인의 혈액 중 일부를 주취운전 여부에 대한 감정을 목적으로 임의로 제출받아 압수한 경우 적법절차의 위반이 있다고 할 수 없다는 원심판단을 수긍한 사례), 대판 2008. 6. 26. 2008도1584(소송사기의 피해자가 제3자로부터 대가를 지급하고 취득한, 절취한 업무일지를 사기죄에 대한 유죄증거로 사용할 수 있다는 원심판단을 수긍한 사례), 대판 2010. 9. 9. 2008도 3990(간통 피고인의 남편인 고소인이, 피고인이 실제상 거주를 종료한 주거에 침입하여 획득한 휴지 및 침대시트 등을 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보의 증거능력을 인정한 원심판단을 수긍한 사례)이 있다. 또한 대판 2013. 11. 28. 선고 2010도 12244 판결(공무원인 제3자가 권한 없이 전자우편에 대한 비밀보호조치를 해제하는 방법으로 전자문서시스템에 접근하여 수집한 전자우편과 그에 터 잡아 작성된 참고인 진술조서를 다른 공무원인 피고인의 공직선거법위반 사건의 증거로 인정한 사례)은 위 97도1230 판결 등에서 밝힌 ‘공익과 사익의 비교형량론’을 따르면서도, 쉽사리 공익이 우월하다는 판단에 이르지 않도록 비교형량에 필요한 판단요소를 구체화하여 그 기준을 새롭게 제시하고 있다.

 

이는 수사기관이 적법한 절차를 따르지 않고 증거를 수집한 경우에 사용되는 원칙 배제, 예외 인정의 판단 방법과 다른 판단 방법이다.

 

⑸ 참여권 등 절차적 권리의 침해 

 

① 형사소송법 제121조는 법원의 압수․수색에 관하여 “검사, 피고인 또는 변호인은 압수․수색영장의 집행에 참여할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 법 제219조는 검사 또는 사법경찰관의 압수․수색에 대하여 제121조를 준용하도록 규정하고 있다.

이에 따라 피의자와 변호인은 압수․수색영장의 집행에 참여할 권리가 있고, 이러한 참여권을 실질적으로 보장받기 위하여 압수․수색영장의 집행사실을 사전에 통지받을 권리가 있다(형사소송법 제122조, 제219조).

이는 피압수자의 영장을 제시 받을 권리와 함께 압수․수색에 있어 적법절차 보장의 핵심을 이루는 절차적 권리이다.

 

② 형사소송법상 압수․수색영장의 집행에 대한 참여권은 당사자가 참여함에 따른 영장집행 절차의 적정성과 적법성 준수를 도모하려는데 취지가 있다.

이러한 참여권은 수사기관으로 하여금 당사자의 참여 없이 압수․수색할 수 없다는 제한을 가하는 것이 아니고, 당사자가 압수․수색에 참여할 수 있는 기회를 보장하려 는데에 그치는 것으로 해석된다.

그러므로 수사기관으로서는 당사자에게 압수․수색에 참여할 기회를 보장하기 위하여 압수․수색 사실을 통지하는 것으로 족하다.

나아가 당사자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에 는 압수․수색영장 집행의 일시와 장소를 통지할 의무가 없다(형사소송법 제122조, 제219조).

이에 따라 당사자가 명시적으로 참여하지 않겠다는 의사표시를 하거나 급속을 요하는 때에는 참여권도 보장되지 아니한다고 해석할 수 있다.

 

③ 한편 전자정보의 압수․수색에 있어 당사자의 참여권 보장의 문제는 주로 저장매체 등의 압수 이후의 단계에서 참여권의 보장 필요 여부에 관한 논의에 집중되고 있다.

이러한 논의는 저장매체 등을 외부로 반출한 이후 그로부터 피의사실 관련 정보를 탐색․출력․복제하는 과정을 압수․수색의 일환으로 보아야 하는지의 문제와 밀접하게 관련되어 있다.

대법원은 저장매체 등을 외부로 반출하여 정보를 탐색․출력․복제하는 행위는 강제처분인 압수․수색의 일환으로 전체적으로 압수․수색영장의 집행에 해당하므로 당사자의 참여권을 원칙적으로 보장하여야 한다는 입장이다.

즉 전자정보에 대한 압수․수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수․수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.

이처럼 저장 매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자 정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수․수색영장 집행의 일환에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 참조).

따라서 수사기관이 외부로 반출한 저장매체 자체 또는 하드카피나 이미지 등으로부터 자료를 복제․탐색․출력하는 행위는 압수․수색영장 집행의 일부인 만큼, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 하고, 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수․수색이 적법하다고 평가할 수 없다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011 모1839 전원합의체 결정 등 참조).

 

9. 위법수집증거 관련 쟁점

 

가. 위법한 강제연행 상태에서 이루어진 음주측정 결과의 증거능력 인정여부(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결)

 

⑴ 쟁점

 

① 경찰관들이 체포의 이유와 변호인 선임권을 알려주는 등 적법한 절차를 지키지 아니하고 강제연행을 한 상태에서 호흡측정 방법에 따른 음주측정을 하였는데 음주운전으로 처벌받는 결과가 나왔다.

 

② 이에 항의하여 혈액채취 방법에 따른 음주측정을 하였으나 역시 처벌기준치를 초과하는 결과가 나왔다면, 음주측정 결과에 따른 처벌을 받게 될까? 위법한 강제연행 상태에서 이루어진 음주측정 결과의 증거능력이 인정될까?

 

⑵ 대법원의 결론

 

① 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 하여 증거가 수집된 경우에는 그 증거뿐 아니라 그에 터잡아 획득한 2차적 증거도 증거능력이 부정된다.

 

다만 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

 

② 위법한 강제연행 상태에서 이루어진 음주측정 결과는 위법수집증거 배제의 원칙에 따라 증거능력을 인정할 수 없다.

 

나아가 강제연행 상태로부터 시간적, 장소적으로 단절되었다고 볼 수 없는 상황에서 피의자의 요구에 따라 혈액채취 방법에 따른 음주측정을 하였더라도 그 결과 역시 유죄의 증거로 쓸 수 없다.  K 씨의 음주측정 결과와 채혈감정 결과는 모두 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

 

③ 대법원은 K 씨의 연행 경위 및 채혈에 이르는 과정 등에 비추어 경찰관들이 K 씨를 지구대로 강제연행한 행위는 위법한 체포에 해당하므로 그 상태에서 한 음주측정요구는 위법한 수사라고 볼 수밖에 없고, 그러한 요구에 따른 음주측정 결과 또한 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 증거능력을 인정할 수 없다고 하였다.

 

④ 특히 K 씨가 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거인 호흡조사 방법에 따른 음주측정 결과에 이의를 제기하고 채혈을 하기에 이른 과정 등 제반 사정에 비추어 보면, 혈액채취 방법에 따른 혈중알코올농도 감정서 및 주취운전자 적발보고서 역시 불법체포의 연장선상에서 수집된 증거 내지 이를 기초로 한 2차적 증거로서 형사소송법 제308조의2에 규정된 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거’에 해당하므로 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 하였다.

 

⑤ 나아가 강제연행과 호흡측정 및 채혈에 이르기까지의 장소적 연계와 시간적 근접성 등 연결된 상황에 비추어 볼 때, 당시 불법적인 호흡측정을 마친 경찰관이 K 씨에게 귀가를 권유하였음에도 K 씨 스스로 채혈을 요구하였다는 등의 사정만으로는 채혈이 위법한 체포 상태에 의한 영향이 완전하게 배제되고 피의자의 자유로운 의사결정이 확실하게 보장된 상태에서 이루어진 것으로서 불법체포와 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 만한 객관적 사유가 개입되어 위법수집증거 배제의 원칙이 적용되지 않는다고 할 예외적 사유에 해당한다고 보기는 어렵다고 하였다.

 

⑥ 한편 2차적 증거의 증거능력을 인정한 사례가 있다.

 

마약 투약 혐의를 받고 있던 L 씨가 임의동행을 거부한다는 의사를 표시하였으나 경찰관들이 L 씨를 영장 없이 강제로 연행한 상태에서 마약 투약 여부의 확인을 위한 1차 채뇨절차가 이루어졌는데, 그 후 압수영장에 기하여 2차 채뇨절차가 이루어지고 그 결과를 분석한 소변 감정서 등이 증거로 제출되었다.

 

대법원은 1차 채뇨 요구에 의하여 수집된 증거는 증거능력이 없으나, 연행 당시 L 씨에 대하여 긴급한 구호의 필요성이 있었고, 경찰관들이 임의동행시점으로부터 얼마 지나지 않아 긴급체포 절차를 밟는 등 절차의 잘못을 시정하려고 하였으므로 임의동행조치가 관련 법 규정으로부터 실질적으로 일탈한 정도가 영장주의 원칙을 현저히 침해할 정도에 이르렀다고 보기 어려운 점 등 제반 사정을 고려할 때 2차적 증거인 소변 감정서 등은 증거능력이 인정된다고 하였다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결).

 

10. 판사의 날인이 누락된 압수수색영장에 기초하여 수집한 증거가 위법수집증거에 해당하는지 여부(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결)

 

가. 관련 규정

 

* 형사소송법 제41조(재판서의 서명 등)

① 재판서에는 재판한 법관이 서명날인하여야 한다.

③ 판결서 기타 대법원규칙이 정하는 재판서를 제외한 재판서에 대하여는 제1항 및 제2항의 서명날인에 갈음하여 기명날인할 수 있다.

* 제114조(영장의 방식)

① 압수․수색영장에는 피고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하 여야 한다는 취지 기타 대법원규칙으로 정한 사항을 기재하고 재판장 또는 수명법관 이 서명날인하여야 한다. 다만 압수․수색할 물건이 전기통신에 관한 것인 경우에는 작성기간을 기재하여야 한다.

* 제215조(압수, 수색, 검증)

① 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.

② 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.

* 제219조(준용규정)

제106조, 제107조, 제109조 내지 제112조, 제114조, 제115조 제1항 본문, 제2항, 제 118조부터 제132조까지, 제134조, 제135조, 제140조, 제141조, 제333조 제2항, 제486 조의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 본장의 규정에 의한 압수, 수색 또는 검증에 준 용한다.

* 형사소송규칙 제25조의2(기명날인할 수 없는 재판서)

법 제41조 제3항에 따라 서명날인에 갈음하여 기명날인할 수 없는 재판서는 판결과 각종 영장(감정유치장 및 감정처분허가장을 포함한다)을 말한다.

 

나. 판사의 서명날인이 없는 압수․수색영장의 효력

 

⑴ 압수․수색은 증거의 수집․보전을 목적으로 하는 대물적 강제처분에 해당한다.

형사소송법은 압수․수색에 관하여 규정하면서 공소제기 후에 수소법원이 이러한 강제처분을 하는 것에 대한 규정을 두고, 수사절차에서 하는 압수․수색에 대하여는 중복을 피하기 위하여 대부분의 규정을 준용하고 있다.

다만 수사기관이 행하는 압수․수색에서는 수명법관․수탁판사란 있을 수 없기 때문에 수명법관․수탁판사에 관한 형사소송법 제136조의 규정이 준용되지 않고, 법원의 서기관․주사․서기 등에 의한 영장집행에 관한 규정(형사소송법 제115조 제1항 단서, 제117조) 역시 준용될 여지가 없으며, 법원 또는 수명법관이 압수물을 처리함에 있어서는 재판(결정 또는 명령)으로 하지만 수사기관이 압수물을 처리함에 있어서는 수사처분으로 하게 됨으로써 그 불복의 방법(형사소송법 제403조, 제 416조, 제417조)을 달리 하게 되는 차이가 있다.

 

⑵ 수사기관이 행하는 압수․수색의 경우에 판사가 발부하는 영장은 허가장의 성질을 갖는 재판서에 해당한다[형사소송법 제215조에 의한 압수․수색영장은 수사기관의 압수․수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수․수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수․수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수․수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수․수색영장을 발부받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수․ 수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수․수색을 할 수는 없다(대법원 1999. 12. 1.자 99모161 결정)].

따라서 영장이 발부된 후에도 수사기관이 그 영장을 집행할 의무가 있는 것이 아니며 수사기관은 영장청구 후의 사정변경 등으로 인해서 강제처분의 필요가 없다고 인정한 때에는 강제처분을 실하지 아니하여도 무방하나, 이 경우에는 영장을 판사에게 반환하여야 한다(형사소송법 제209조, 제114조).

그리고 판사가 발부한 영장이 사후영장인 경우에는 수사기관이 이미 행한 처분에 대한 승인장인 동시에 압수라는 강제처분의 계속에 대한 허가장의 성질을 가진다.

반면 수소법원이 발부하는 압수․수색영장은 명령장의 성질을 지니는 재판서이므로, 집행기관인 검사 또는 사법경찰관리는 명령을 집행할 의무가 있다.

 

⑶ 수사기관의 청구에 의하여 판사가 발부하는 영장의 방식에 관하여는 수소법원이 발부하는 영장의 방식에 관한 형사소송법 제114조의 규정이 준용된다.

그러므로 압수․수색영장에는 피고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지 기타 대법원규칙으로 정한 사항을 기재하고 판사가 서명날인하여야 한다.

판사가 서명날인을 하지 아니한 압수․수색영장은 무효이다.

형사소송법 제41조 제3항, 형사소송규칙 제25조의2에 따르면 서명날인에 갈음하여 기명날인할 수 없는 재판서로서 판결과 각종 영장(감정유치장 및 감정처분을 포함한다)을 규정하고 있으므로, 판결과 각종 영장에 기명날인한 경우 그 판결과 영장은 재 판서로서 효력이 없게 된다.

 

다. 판례의 태도

 

⑴ 재판서

 

① 대법원 1964. 4. 12. 선고 63도321 판결: 서울경기지구 계엄고등군법회 의의 1962. 5. 14.자 판결문에는 재판장 육군중령의 날인이 없고, 그 판결 이유란에 “피고인의 범죄사실은 별첨 기소장 기재 범죄사실과 같다”는 기재가 있을 뿐 기소장이 첨부되어 있지 않아 판결문이 적법하게 성립되지 않았다고 인정한 사안

 

② 대법원 1990. 2. 27. 선고 90도145 판결: 형사소송법 제38조의 규정에 의하면, 재판은 법관이 작성한 재판서에 의하여야 하고, 같은 법 제41조의 규정에 의하면 재판서에는 재판한 법관이 서명날인을 하여야 하며 재판장이 서명날인할 수 없는 때에는 다른 법관이 그 사유를 부기하고 서명날인하도록 되어 있으므로, 이러한 법관의 서명날인이 없는 재판서에 의한 판결은 같은 법 제383조 제1호 소정의 판결에 영향을 미친 법률 위반으로서 파기사유가 된다고 한 사안[대법원은 재판장의 서명날인이 누락된 사안(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도3867 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5338 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2015도1574 판결 등), 재판장과 다른 법관 1인의 서명 날인이 누락된 사안(대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도10417 판결)에서도 같은 취지로 판시하였다]

 

③ 대법원 2017. 3. 9. 선고 2016도20766 판결: 원심이 제2회 공판기일에 판결서에 의하여 원심판결을 선고하였으나, 원심판결서에 재판장의 날인이 누락되었으므로, 원심은 재판장을 제외한 법관 2인만이 작성한 판결서에 의하여 판결을 선고한 것으로 판결에 영향을 미친 법률 위반에 해당한다고 한 사안[대법원은 제1심판결서에 법관의 날인이 누락된 사안(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014도17514 판결)도 같은 취지로 판시하였다]

④ 대법원 1995. 8. 16.자 95모9 결정: 피고인이 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였는데, 원심결정에 법관의 기명날인만 되어 있을뿐 서명날인이 되어 있지 아니하여 형사소송법 제41조를 위반한 위법이 있다고 보아 파기자판한 사안

 

⑵ 공판조서

 

① 대법원 1953. 4. 28. 선고 4285형상127 판결: 공판기일에 입회한 서기가 사고로 인하여 공판조서에 서명날인을 할 수 없는 경우에, 재판장이 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 함에도 다른 서기로 하여금 서명날인하도록 한 공판조서가 법률상 무효라고 한 사안

 

② 대법원 1960. 1. 29. 선고 4292형상747 판결: 제1심 제1회 공판조서 중 일부에 작성자의 간인이 누락되어 있으나, 이러한 형식의 불비만으로 그 공판조서를 무효라고 할 수는 없다고 판시한 사안[대법원 1955. 7. 15. 선고 4288형상77 판결은 “공무원이 작성한 서류에 간인을 빠뜨렸다 하여 일률적으로 무효라 할 수 없다.”라고 판시하였고, 대법원 1955. 7. 15. 선고 4288형상3 판결은 “구 형사소송법 제71조에 규정된 방식에 위배하여 조서에 간인이 없다고 하더라도 그 조서가 반드시 무효라고는 할 수 없고 이는 오로지 법원이 그 서류의 성질 기타 제반 사정을 참작하여 결정할 문제이다.”라고 판시하였다]

 

③ 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2940 판결: 공판기일에 열석한 재판장이 아닌 당해 공판기일에 열석하지 아니한 판사가 재판장으로서 서명날인한 공판조서는 소송법상 무효이므로 공판기일에서의 소송절차를 증명할 공판조서로서의 증명력이 없다고 본 사안

 

⑶ 기타

 

① 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4961 판결: 검사의 서명날인에 갈음하여 기명날인된 공소장은 법률이 정한 형식을 갖춘 것으로 보아야 한다고 판시한 사안

 

② 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010도17052 판결: 검사의 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 관할법원에 제출된 공소장은 형사소송법 제57조 제1항을 위반한 서류로서, 그 공소의 제기는 절차가 법률의 규정에 위한하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다고 본 사안

 

③ 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결: 검사 작성의 피의자신문조서에 작성자인 검사의 서명날인이 되어 있지 아니한 경우 그 피의자신문조서는 공무원이 작성한 서류로서의 요건을 갖추지 못하여 무효이고, 이에 대한 증거능력을 인정할 수 없다고 한 사안

 

라. 위 판결의 경우

 

⑴ 이 사건 영장에는 피고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지, 야간집행허용 기재의 삽입과 날인, 간인 등이 되어 있으나, 판사의 서명만이 있을 뿐 날인이 없어 형사소송법 제114조 제1항에서 규정하고 있는 요건을 모두 갖추지 못하였다.

이 경우 이 사건 영장의 효력을 인정할 수 있는지 여부가 문제 된다.

 

⑵ ① 형사소송법 제41조 제3항, 형사소송규칙 제25조의2에 따르면, 판결과 압수․수색영장은 기명날인할 수 없는 재판서라는 점에서 동일하다.

위에서 본 재판서에 관한 판례들은 재판장의 서명날인 또는 날인이 없는 판결이 적법하게 성립하지 않았다고 판단한 만큼, 압수․수색영장에 날인이 없는 사안에서 그 효력의 발생 여부를 판결과 다르게 보아야 할 합리적인 근거가 없다.

 

② 형사소송법 제114조 제1항은 압수․수색영장의 방식이라는 제목 아래 압수․수색영장의 필요적 기재사항과 판사의 서명날인을 규정하고 있는데, 여기에서 ‘날인’은 판사의 서명과 불가분적으로 결부된 날인을 의미하는 것으로 보아야 한다.

그러므로 이 사건 영장의 야간집행허용에 관한 문구 다음에 있는 판사의 날인은 형 사소송법 제125조, 제58조 제2항에 의한 날인에 해당할 뿐 압수․수색영장의 발부에 관한 판사의 날인으로 보기 어렵다.

 

③ 일반적으로 압수․수색영장의 서명날인은 판사가 문서의 마지막 부분에 그 문서의 내용을 모두 확인하여 완성한다는 의미로 하는 것인 만큼, 판사의 날인이 없는 이 사건 영장이 문서로서 적법하게 성립하였다고 볼 수 있는지도 의문이다.

④ 따라서 이 사건 영장은 형사소송법이 정한 요건을 갖추지 못하여 재판서로서의 효력이 발생하지 않아 무효라고 봄이 타당하다.