【(민사변호사 윤경) <자동차손해배상> 피해자측의 과실의 구체적 유형】<과실상계> 감독의무자의 과실, 피용자의 과실, 가족관계에 있는 자의 과실, 우호관계, 동료관계 등에 있는 자의 과실도 피해자측의 과실로 참작할 수 있을까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<감독의무자의 과실, 피용자의 과실, 가족관계에 있는 자의 과실, 우호관계, 동료관계 등에 있는 자의 과실도 피해자측의 과실로 참작할 수 있을까?>
● 피해자측의 과실의 구체적 유형
1. 감독의무자의 과실
불법행위로 인한 손해배상액을 정함에 있어서 피해자가 행위의 책임을 변식할 능력이 없는 미성년자인 경우에 그 감독의무자에게 과실이 있으면 피해자에게 과실이 있는 때라고 보고 이를 참작하여야 한다(대판 1967. 5. 23. 66다1617).
따라서 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 미성년자의 피해에 대하여 보호감독의무자에게 과실이 있는 때에는 그 의무자에 대한 위자료액을 정함에 있어서는 물론 미성년자에 대한 재산상 손해 및 위자료를 정함에 있어서도 이를 참작하여야 한다(대판 1967. 4. 18. 67다106；대판 1968. 4. 16. 67다2653).
2세 10개월(대판 1970. 7. 21. 70다1031；대판 1971. 9. 28. 71다1383), 3세(대판 1967. 7. 18. 67다973), 4세(대판 1965. 7. 6. 65다602；대판 1966. 11. 29. 66다1958), 5세(대판 1968. 5. 7. 67다1033；대판 1974. 12. 24. 74다1882)된 어린이가 도로상에서 놀다가 교통사고를 당한 경우 부모에게 과실이 있다고 인정된다.
과실상계에 있어서의 과실은 불법행위 성립요건인 과실과는 달리 위법한 부주의가 아닌 단순한 부주의로 족하므로, 책임능력이 없어도 사리변식능력만 있으면 족하다(대판 1992. 6. 9. 92다727；대판 1993. 9. 14. 93다21552).
미성년자라도 이미 학령(대략 7세 전후)에 도달되어 있으면 대체로 피해자 자신의 과실을 인정하고 참작하게 된다.
과실능력은 피해자인 미성년자가 사리를 변식함에 족한 지능을 가지고 있으면 되고, 행위의 책임을 변식함에 족한 지능을 가지고 있을 것을 요하지 아니한다.
일반적으로 사리변식능력의 유무는 연령에 따라 획일적으로 판단할 것이 아니라 행위자의 개성, 행위의 성질, 피해자의 지능발달 정도 기타 개개의 구체적인 경우에 있어서 제반사정을 고려하여 판단하여야 한다.
피해자가 정신장애자이어서 행위책임을 부담할 정도의 완전한 의사결정능력을 보유하고 있다고 볼 수 없더라도 자신의 신체에 대한 위험성 등을 판별할 수 있는 어느 정도의 의사능력을 갖고 있으면 과실능력이 인정된다.
피해자에게 책임능력은 없으나 사리변식능력이 있는 때에 피해자의 과실과 감독의무자의 과실이 중첩적으로 참작되어야 하는지가 문제된다.
판례는 피해자에게 과실능력이 없는 경우는 물론, 과실능력이 있는 경우에도 감독의무자의 과실을 피해자측의 과실로 참작한다[대판 1967. 4. 18. 67다238(사고 당시 초등학교 6학년에 재학중인 만 11세 1개월된 피해자 본인에게 과실이 있는 경우에는 본인의 과실과 그 감독의무자인 어머니의 과실을 모두 중첩적으로 참작하여야 한다.)；그밖에 대판 1968. 6. 11. 68다639；대판 1969. 9. 23. 69다1164；대판 1979. 12. 26. 79다1772 참조].
여기서 보호감독자의 과실 내용은 예컨대 미성년자를 교통사고의 위험이 높은 장소에 방치하는 것처럼 미성년자에 대한 보호감독의무를 해태하는 것을 의미하지만, 실제로 과실상계비율을 정함에 있어서는 이보다는 미성년자 자신의 행동의 부적절성 정도가 반영된다.
한편 여기서의 감독의무자로는 ① 신분상 감독의무자로서 친권자, 후견인, 그리고 법정대리인 이외의 친족으로 친권자의 감호의무를 보조하는 지위에 있는 조부모 등을 들 수 있고, ② 비신분상 감독의무자로서 친권자 또는 후견인과의 고용계약 또는 위임계약에 따라 그 감호의무를 보조하는 자, 예컨대 가사사용인, 고용운전자 등이 이에 해당한다.
대행감독자는 위임, 위탁 등 감호의무자와 사이의 대등한 계약관계와 그 직업적 전문적인 사무내용에서 생기는 별개의 고유업무를 수행하는 자이므로 피해자측의 범위에는 포함되지 아니한다.
따라서 보모, 일시적 돌봄을 위탁받은 이웃 주부, 교사, 정신병원․아동상담소 기타 각종 幼老弱子 수용시설의 의사 및 간호인, 미성년자보호법상 친권자를 대신하여 이를 감독하는 자 등은 피해자측에 해당하지 아니한다고 본다.
그러나 이러한 대행감독자는 사회생활의 복잡․유기화에 따른 생활능력의 보완 및 활동범위의 확장을 위하여 더욱 필요하게 되고 그 중요성 또한 강조되므로 이를 획일적으로 고찰할 것이 아니라 개개의 구체적인 경우 손해의 공평 분배의 요구에 부응하여 그 해당 여부를 정하여야 할 것이다.
2. 피용자의 과실
피해자가 사용자 본인인 경우, 피해자가 피용자의 선임감독에 상당한 주의를 다하였거나 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우임을 입증하지 않는 이상 손해배상의 책임과 금액을 정함에 있어서 피용자의 과실을 피해자측의 과실로 참작하여야 한다[대판 1967. 7. 29. 69다829；대판 1967. 12. 19. 66다7075；대판 1981. 6. 23. 80다2005(甲 회사의 대표이사인 乙의 처 丙이 甲 회사 소유 승용차에 乙을 승차시켜 운전하고 가다가 丙과 피고측 쌍방과실로 교통사고가 발생하여 甲 회사 및 乙에게 손해가 발생한 경우 피고의 甲 회사 및 乙에 대한 손해배상액을 정함에 있어서 丙이 甲 회사의 피용자인지 여부, 乙이 丙에게 위 승용차를 운전하게 한 경위 등을 심리하여 피고의 과실상계항변의 당부를 판단하여야 한다)].
3. 가족관계에 있는 자의 과실
가. 사망자의 과실
불법행위로 인하여 공동불법행위자 중 1인이 사망하고 그 부모, 배우자 등의 근친자가 자기의 손해(위자료, 장례비 등)에 관하여 고유의 권리로서 다른 불법행위자에게 손해배상을 청구하는 경우에는 공동불법행위자인 사망자의 과실을 참작하는 것이 일반적이다.
나. 배우자의 과실
가족관계는 그 어느 경우보다 신분상․생활관계상 일체성이 농후하다.
그 중 부부는 어느 관계보다 그 일체성이 강하므로 그 쌍방과실은 각 상대방의 손해액 산정에 있어 참작되어야 한다. 이에 대하여는 부부가 상호독립의 인격관계에 있고, 부부별산제가 인정되는 점에 비추어 배우자의 과실을 당연히 피해자의 과실로 보는 것에 대하여 의문을 표시하는 견해도 있다.
판례는 피고가 그의 처를 오토바이의 뒷좌석에 태우고 운전하다가 승용차와 충돌하여 그 처가 상해를 입어 피고 아닌 제3자에 대하여 손해배상을 청구하는 경우, 그 손해배상액을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 남편인 피고의 과실을 피해자측의 과실로서 참작할 수 있다고 해석함이 상당하다고 하면서(대판 1987. 2. 10. 86다카1759；대판 1991. 11. 12. 91다30156 참조), 만일 그렇게 해석하지 아니한다면 가해자인 제3자는 피해자에게 일단 남편인 피고의 과실을 참작하지 아니한 손해를 배상하고 다시 그의 남편인 피고에게 그의 과실비율에 해당하는 부담부분을 구상하여야 하게 되는데 이는 부부의 신분상․생활상의 일체성을 간과한 것으로서 옳다고 할 수 없고, 손해배상이나 구상관계를 일거에 해결하거나 분쟁을 1회에 처리할 수도 없어 불합리하다고 하였다(대판 1993. 5. 25. 92다54753).
다. 기타 친족의 과실
판례는, 오빠가 운전하는 오토바이 뒷좌석에 편승한 피해자에 대하여 오빠의 운전상의 과실(대판 1973. 9. 25. 72다2082), 조카가 운전하는 삼촌 소유의 차량에 피해자들인 그 삼촌과 숙모 및 그들의 자녀가 동승하여 설탕을 팔러 가다가 일어난 사고에서 조카의 과실(대판 1987. 2. 10. 86다카1759), 아버지가 운전하는 차량에 아버지와 생계를 같이 하는 미성년의 아들이 동승하여 가다가 일어난 사고에 대하여 아버지의 운전상 과실(대판 1989. 4. 11. 87다카2933；대판 1989. 12. 12. 89다카43), 오토바이 뒤에 동생을 태우고 가다가 사고가 발생하여 피해를 입은 경우 형의 과실(대판 1991. 11. 12. 91다30156), 출가한 누나가 남동생이 운전하는 차량에 동승하였다가 발생한 교통사고로 사망한 경우 남동생의 과실(대판 1996. 10. 11. 96다27384)을 피해자측의 과실로 인정한다.
피해자측으로 인정되는 가까운 친족의 범위를 획정하는 기준은 앞서 본 바와 같이 신분상 및 생활관계상의 일체성이라고 할 수 있다.
한편 판례는 사고 당시 11세에 불과한 피해자가 외삼촌이 운전하는 어머니 소유의 자동차에 승차하여 외삼촌 일행과 같이 외증조부의 묘소에 갔다 오다가 사고를 당한 사안에서, 피해자는 자동차의 소유자인 어머니와 생활관계에 있어서 일체를 이루고 있다고 보아야 하는 한편 어머니는 그 자동차의 운행자로서 제3자에 대하여 운전자인 외삼촌과 동일한 책임을 부담할 지위에 있으므로, 결국 피해자의 손해분담비율을 정함에 있어 외삼촌의 과실을 피해자측의 과실로 보아 그 과실비율 그대로 참작함이 공평의 이념에 합치한다는 이유로, 외삼촌의 과실비율을 70%로 인정하면서도 그의 생질인 피해자의 손해분담비율을 40%로 정한 원심판결을 파기하였다(대판 1996. 2. 27. 95다41239).
공동생활관계와 신분관계로 보아 단순히 남매지간 또는 형제지간, 숙질간이라는 관계만으로 곧바로 신분상 경제적 동일체의 관계에 있다고 보기는 어렵고 더 나아가 생활상의 일체성이 어느 정도 나타나야 할 것이다. 그 친밀도 내지 일체성의 정도에 따라 뒤에서 보는 바와 같이 참작비율이 달라질 수 있다. 마찬가지로 장기간 별거중인 배우자간 또는 출가하여 완전히 독립생계를 유지하는 딸과 부모와의 관계 등에 있어서도 신분관계만을 이유로 바로 피해자측 과실을 인정할 수는 없다.
판례는 가족회사에서 직장동료로 근무하고 있던 4촌형제간이지만 각 성년으로서 각자의 직업을 가진 독립된 경제주체라는 점 등에서 서로간에 신분상 내지 생활관계상 일체를 이루는 관계에 있지는 않다고 보아, 운전자인 사촌형의 과실을 동승 피해자인 사촌동생의 손해배상액을 산정함에 있어 피해자측 과실로 참작할 수 없다고 하였다(대판 1996. 11. 12. 96다26183).
4. 우호관계, 동료관계 등에 있는 자의 과실
단순히 동료, 친구 등의 관계가 있다는 사정만으로는 그 중 1인의 과실을 피해자측의 과실로 참작할 수는 없고, 그 인정 여부는 양자의 신분관계나 친밀도 등의 인적 관계와 운행목적, 운행경위 등을 종합판단하여 신중히 결정해야 한다[피해자인 망인은 교회의 담임목사로서, 그 교회의 집사가 교회의 업무를 위하여 사고 차량을 운전하고 있었고 망인은 교회의 업무에 속하는 기도회를 마치고 신도들과 함께 교회로 돌아가던 중에 사고를 당한 사안에서 판례는 운전자의 과실을 피해자측의 과실로서 참작한 원심의 조치를 정당하다고 하였다(대판 1997. 6. 27. 96다426)].
이러한 문제는 주로 무상(호의)동승과 연결되어 일어난다.
무상동승에 대하여는 앞에서 본 ① 무상동승자가 타인으로 보호될 것인가의 문제(비율적 운행자성의 문제), ② 무상동승자 자신의 과실 문제(안전운행 촉구의무위반, 음주운전차량의 동승 등)[판례는 친구와 함께 음주한 후 그가 운전하는 차에 동승한 피해자의 과실 정도를 20%로 본 원심의 조치를 수긍하였다(대판 1992. 1. 21. 91다39306)][판례는 사고차량에 무상으로 동승하여 그 운행으로 인한 이익을 누리는 지위를 갖게 되었다 하여 특별한 사정이 없는 한 피해자에게 과실이 있다고 할 수는 없다고 한다(대판 1988. 6. 28. 88다카2516；대판 1988. 9. 27. 86다카481；대판 1991. 1. 15. 90다13710)] 등과 별개로, ③ 차량운전자의 과실을 피해자인 동승자의 과실로서 상계할 수 있는지가 문제된다.
다만 호의동승 차량의 운전자의 과실과 또 다른 차량의 운전자의 과실이 경합하여 사고가 발생하고 그로 인하여 사망하거나 상해를 입은 동승자 또는 그 유족이 상대방 차량의 운행자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에 손해배상액을 정함에 있어 참작할 피해자의 과실에는 피해자 본인 뿐만아니라 그와 신분상, 생활관계상 일체를 이루는 피해자측의 과실 문제가 생기는 것이고, 오로지 호의동승 차량 운전자의 과실로 인한 사고로 동승자가 사망하거나 상해를 입어 동승자 또는 그 유족들이 그 동승 차량의 운행자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에는 그 운전자의 과실은 오로지 동승 차량 운행자의 손해배상채무의 성립 요건에 해당할 뿐 피해자측의 과실로 참작할 성질의 것이 아니다[대판 1997. 11. 14. 97다35344(즉, 甲운전 차량과 丙이 동승한 乙 운전차량의 쌍방과실로 사고가 발생하여 피해자 丙이 甲을 상대로 손해배상을 구하는 경우에는 甲이 乙의 과실을 피해자측과실로 주장할 수 있으나, 위 사고가 乙의 일방과실로 발생하여 丙이 乙을 상대로 손해배상을 구하는 경우에 乙의 과실은 오로지 乙의 손해배상채무의 성립 요건에 해당할 뿐 피해자측의 과실로 참작할 성질의 것이 아니다)].
결국 동승한 피해자와 운전자 사이에 앞서 본 바와 같이 가족관계, 사용자관계 또는 일정한 우호관계 등이 있는 경우에는 피해자측의 과실이론에 의하여, 운전자의 과실을 과실상계의 참작사유로 삼아야 한다.
한편 다방 종업원이 차배달을 목적으로 다방 주인이 운전하는 차량에 동승하였다가 사고를 당한 사안에서, 판례는 망인이 이 사건 사고 당시 소외인이 운영하는 다방의 종업원으로 근무하고 있었고 차배달 목적으로 동승하였다 하더라도 이 점만 가지고는 망인과 소외인이 신분상 또는 생활관계상 일체를 이루는 밀접한 관계에 있다고 볼 수 없고, 또한 기록에 의하면 망인이 이 사건 티코승용차에 대하여 직접적 또는 간접적으로 운행지배와 운행이익을 갖고 있었다고 볼 만한 다른 사정도 엿보이지 않고 망인이 이 사건 사고 당시 원심 판시와 같은 사정으로 소외인에 대하여 안전운행을 촉구할 만한 입장에 있었다고도 볼 수 없다고 한다(대판 1998. 8. 21. 98다23232).
5. 자동차 소유자
자배법상의 ‘보유자’, 즉 자동차의 소유자 또는 자동차를 사용할 권리가 있는 자로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 자동차의 운행으로 이익을 볼 뿐 아니라 운행을 지배하는 지위에 있는 자로서 운전자의 선정에서부터 그 지휘․감독에 이르기까지 가능한 주의를 다하여야 할 의무가 있는 자이고, 운행으로 인하여 발생하는 결과에 대하여 책임을 부담할 지위에 있는 자이다.
따라서 자동차의 소유자가 자기 차를 타인으로 하여금 운전케 하였다가 운전자의 과실이 개재되어 사고가 발생한 결과 소유자(보유자)가 인신사상 또는 자동차의 파손 등으로 인한 손해를 입은 경우, 그 재산상 또는 정신적 손해액을 산정함에 있어서는 운전자의 과실을 참작함이 상당하다[대판 1987. 2. 10. 86다1759；대판 1991. 5. 14. 91다5341；대판 1993. 11. 23. 93다25127；대판 1994. 4. 26. 94다2121；대판 1997. 9. 5. 97다652；대판 1998. 3. 27. 98다3016].
이 경우 운전자와 소유자 사이에 친척관계나 고용관계가 있어야 하는 것도 아니다.
6. 참작비율의 동일성 문제
판례는 제3자인 피해자측의 과실을 인정하는 경우, 그 제3자의 과실을 피해자 본인의 과실과 동일하게 평가하여 과실상계비율을 정하는 것으로 보인다[대판 1973. 9. 25. 72다2082；대판 1979. 6. 26. 79다740；대판 1987. 2. 10. 86다카1759；대판 1996. 2. 27. 95다41239].
이에 대하여는 피해자측 개념의 이론이 전통적인 개인책임법리에 대한 중대한 수정이라는 점에 비추어 피해자측의 과실을 항상 피해자 본인의 과실과 동일하게 평가하는 것은 오히려 피해자 본인에게 가혹한 결과가 될 수도 있고, 한편 피해자 자신에게는 과실이 없다 하여 가해자에게 전적인 책임을 지우는 것도 공평하지 않으므로 그 중간 영역을 인정하여 위 이론을 탄력적으로 적용하는 것이 바람직하고, 따라서 피해자 본인과 피해자측에 해당하는 제3자 사이의 인적 관계의 친밀도, 손익계산 귀속상의 실질적 일체성 등을 종합 고려하여 그 친밀도 내지 일체성이 강한 경우(예컨대 감독의무자의 과실이나 사자의 과실의 경우)에는 피해자측의 과실을 피해자 본인의 과실과 동일하게 평가하여 그 비율을 참작하되, 그렇지 않은 경우에는 그 친밀도에 따라서 참작되는 피해자측의 과실비율을 감경하는 것이 합리적이라고 하는 견해도 있다[다만 후자의 경우 후에 구상관계의 혼란방지를 위하여 판결이유 중에 피해자측 과실비율과 그 중 피해자의 과실비율로 참작되는 비율을 구분 설시해야 할 것이다. 예컨대, 사고 오토바이의 운전자가 그 앞에는 7세 8개월된 안전모를 쓰지 않는 조카를 태우고, 그 뒤에는 동생을 태운 채 낚시를 하기 위하여 오토바이를 운전하다가 사고가 나 세 사람이 다친 경우 운전자는 50/100, 조카 40/100(안전모 안쓴 과실 10/100 포함), 동생 30/100으로 참작한 실무례가 있다(서울고판 1987. 7. 12. 86다2567)].
