【경영판단의 원칙, 소속 회사가 동일한 기업집단에 속한 계열회사 주식을 취득하거나 제3자가 계열회사 주식을 취득하게 하는 계약을 체결하는 경우 이사의 경영판단의 원칙】《다른 이사의 직무 수행으로 이익을 얻을 가능성이 있는 이사가 다른 이사의 그 직무 수행에 관한 선관주의의무 또는 충실의무 위반을 의심할 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 이를 방치한 경우 감시의무 위반으로 인한 손해배상책임을 지는지 여부(=적극)(대법원 2023. 3. 30. 선고 201

【경영판단의 원칙, 소속 회사가 동일한 기업집단에 속한 계열회사 주식을 취득하거나 제3자가 계열회사 주식을 취득하게 하는 계약을 체결하는 경우 이사의 경영판단의 원칙】《다른 이사의 직무 수행으로 이익을 얻을 가능성이 있는 이사가 다른 이사의 그 직무 수행에 관한 선관주의의무 또는 충실의무 위반을 의심할 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 이를 방치한 경우 감시의무 위반으로 인한 손해배상책임을 지는지 여부(=적극)(대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 경영판단의 원칙(Business Judgement Rule)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.3114-3119 참조]

 

⑴ 의의

 

㈎ 경영판단의 원칙은 임원이 성실하고 독자적이며 합리적인 판단에 의해 회사에 최선의 이익이라고 생각되는 방법으로 임무를 수행하였다면 법원은 그 판단의 잘못을 탓할 수 없다는 것으로 설명된다.

 

㈏ 이사는 회사와의 관계에서 선관주의의무를 부담하는데(상법 제382조 제2항, 민법 제681조), 선관주의의무는 추상적인 내용으로 되어 있어 실제로 이사가 직무수행에서 무엇을 어떻게 해야 선관주의의무를 이행한 것이 되는지 지침을 제공하기 어렵다.

● 상법 제382조(이사의 선임, 회사와의 관계 및 사외이사)

② 회사와 이사의 관계는 「민법」의 위임에 관한 규정을 준용한다.

● 민법 제681조(수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.

 

㈐ 경영판단의 원칙은 이러한 추상적인 원칙을 보다 구체화할 필요가 있어 마련된 것으로, 이는 사후적으로 경영판단이 잘못되었다고 드러나더라도 의사결정 당시에 합리적이었다면 이사에게 책임을 지울 수 없다는 원칙이다(⇒ 결국 이사의 선관주의의무의 내용을 형성함).

 

⑵ 적용요건

 

㈎ 대법원 판례는 ‘이사의 행위에 대하여 경영판단의 원칙을 적용하기 위한 요건’에 관하여 대체로 절차적인 면과 내용적인 면을 나누어 살펴보고 있는데(대법원 2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결; 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39935 판결; 대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다35787 판결 등), 대상판결(대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결)은 이를 다시 확인하였다.

◎ 대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결(대상판결) : 이사는 법령 또는 정관에 정해진 목적 범위 내에서 회사의 경영에 관한 판단을 할 재량권을 가지고 있다. 기업의 경영은 장래의 불확실한 상황을 전제로 이루어지는 경우가 많으므로 거기에는 다소의 모험과 그에 따른 위험이 수반될 수밖에 없다. 따라서 이사가 법령에 위반됨이 없이 임무를 수행하는 과정에서 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 예상했던 이익을 얻지 못하고 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량 범위 내에 있는 것이어서 해당 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다.

 

㈏ 한편 여기에서 ‘회사의 이익’과 관련하여 종전 대법원 선례는 관계회사 자금지원 사안에서 ‘단순히 회사의 경영상의 부담에도 불구하고 관계회사의 부도 등을 방지하는 것이 회사의 신인도를 유지하고 회사의 영업에 이익이 될 것이라는 일반적․추상적인 기대하에 일방적으로 관계회사에 자금을 지원하게 하여 회사에 손해를 입게 한 경우’에는 경영판단의 범위 내에 있다고 할 수 없다고 보았다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결).

 

⇒ 대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결은 일반 법리로 이사의 경영판단을 정당화할 수 있는 이익은 원칙적으로 회사가 실제로 얻을 가능성이 있는 구체적인 것이어야 한다고 보았다.

◎ 대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결 : 또한 이사의 경영판단을 정당화할 수 있는 이익은 원칙적으로 회사가 실제로 얻을 가능성이 있는 구체적인 것이어야 하고, 일반적이거나 막연한 기대에 불과하여 회사가 부담하는 비용이나 위험에 상응하지 않는 것이어서는 아니 된다.

 

⑶ 적용범위

 

㈎ 법령[“‘법령’은 일반적인 의미에서의 법령, 즉 법률과 그 밖의 법규명령으로서의 대통령령, 총리령, 부령 등을 의미하는 것인바, …”(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다41651,41668 판결)]에 위반한 행위는 그 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당되므로 법령 위반 행위에 대해서는 경영판단의 원칙이 적용되지 않는다.

‣ 보험법에서 금지하는 특별한 이익 제공행위(대법원 2006. 7. 6. 선고 2004다8272 판결), 뇌물공여(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결), 분식회계(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다60080 판결) 등.

 

㈏ 대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결에서도 경영판단의 원칙 적용을 위해 검토․조치할 사항에 대하여 판시하면서 이를 전제로 판단하고 있다.

◎ 대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결 : 소속 회사가 법령에 위반됨이 없이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 주식을 취득하거나 제3자가 계열회사 주식을 취득하게 하는 계약을 체결하는 경우, 이사는 소속 회사의 입장에서 주식 취득의 목적이나 계약 내용에 따라 다음과 같은 사항을 검토하고 필요한 조치를 하여야 한다.

 

㈐ 참고로, 주주총회 또는 이사회의 결의에 따른 행위라고 하여 당연히 경영판단의 원칙이 적용되는 것은 아니다[대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결(결의 또는 지시에 따른 업무집행이 법령 또는 정관 위반이나 임무해태에 해당하고 회사에 손해가 발생하였다면 이사가 단순히 결의 또는 지시에 따랐다는 사실만 가지고 그에 대한 손해배상책임을 면할 수 없다) 참조].

 

⑷ 효과(적용국면)

 

㈎ 실체법적 : 경영판단의 원칙의 적용요건이 구비된 경우에는 이사는 회사에 대한 선관주의의무를 다한 것이므로 사후적인 관점에서 손해가 발생하였다고 하여 임무해태로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다.

 

㈏ 소송법적 : 이사의 경영판단은 충분한 정보에 기초하여 합리적으로 내렸다는 추정을 받으므로, 결국 원고가 이사의 선관주의의무위반을 증명하여야 한다.

 

⑸ 경영판단의 원칙 적용을 위한 ‘이사의 임무 수행 시 검토사항’

 

㈎ 경영판단의 원칙은 선관주의의무의 내용을 이루는데, 이사가 부담하는 선관주의의무는 소속 회사의 상황, 거래의 내용, 상대방과의 관계 등에 따라 매우 다양할 수밖에 없으므로 경영판단의 원칙 적용을 위한 ‘이사의 임무 수행 시 검토사항’을 일률적으로 정할 수 없다.

 

① 종래 대법원은 이사가 구체적인 경영판단에 이르게 된 사실관계에 주목하여 유사한 사안에서 일부 사실관계의 차이로 책임 여부를 달리 보기도 하였다. 이는 경영판단의 원칙에 관한 소송은 구체적 사실관계에 크게 의존하는 특성이 있기 때문이다.

 

② 예를 들면 한보철강에 대한 부실대출이 문제된 사안에서 제일은행의 이사에 대하여는 선관주의의무 위반으로 보았지만(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결), 영남종금 이사에 대해서는 책임을 묻지 않았다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다41651, 41668 판결).

 

㈏ 같은 취지에서 종래 대법원은 경영판단의 원칙을 적용하기 위한 검토사항을 구체적 사안에 따라 그 내용을 달리하여 판시해 왔다.

예를 들면 ‘금융기관의 이사의 대출행위’의 경우 “금융기관으로서의 공공적 역할의 관점에서 대출의 조건과 내용, 규모, 변제계획, 담보의 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장가능성 등 여러 가지 사항에 비추어 종합적으로 판정해야 한다.”고 보았다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결).

 

㈐ 위 판결(대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결)은 경영판단의 원칙 적용을 위하여 ‘이사가 임무를 수행하면서 검토할 사항은 사안마다 개별적으로 판단’되어야 한다고 일반 법리를 선언하였다.

◎ 대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결 : 이사가 임무를 수행하면서 검토할 사항은 거래를 하는 목적이나 동기, 거래의 종류와 내용, 상대방과의 관계, 소속 회사의 재무적 상황 등에 따라 달라지므로, 사안마다 개별적으로 판단되어야 한다.

 

⑹ 기업집단을 구성하는 개별 계열회사의 이사가 기업집단이나 다른 계열회사와 관련된 직무를 수행하는 경우(대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결의 사안)

 

㈎ 경영판단의 원칙은 이사에게 이해상충이 있는 상황에 대하여도 적용됨. 대법원 판례는 계열사 지원행위(자금 대여, 유상증자 참여. 대법원 2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다35787 판결), 계열사 비상장주식의 거래(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결)에 대해서 경영판단의 원칙을 적용하였다.

 

㈏ 위 판결(대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결)도 기업집단을 구성하는 개별 계열회사의 이사가 기업집단이나 다른 계열회사와 관련된 직무를 수행할 때에도 경영판단의 원칙이 적용된다고 보았다.

◎ 대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결 : 기업집단을 구성하는 개별 계열회사들은 각자 독립된 법인격을 가진 별개의 회사이므로, 개별 계열회사의 이사는 기업집단이나 다른 계열회사와 관련된 직무를 수행할 때에도 위 1)항과 같은 선관주의의무와 충실의무를 부담한다.

 

㈐ 나아가 위 판결(대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결)은 ‘소속 회사가 동일한 기업집단에 속한 계열회사 주식을 취득하거나 제3자가 계열회사 주식을 취득하게 하는 계약을 체결하는 경우’ 경영판단의 원칙을 적용하기 위해 이사가 소속회사의 입장에서 검토․조치할 사항에 대하여 상세히 판시하였다.

◎ 대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결 : 소속 회사가 법령에 위반됨이 없이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 주식을 취득하거나 제3자가 계열회사 주식을 취득하게 하는 계약을 체결하는 경우, 이사는 소속 회사의 입장에서 주식 취득의 목적이나 계약 내용에 따라 다음과 같은 사항을 검토하고 필요한 조치를 하여야 한다. 가) 계열회사가 실시하는 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수하는 경우, 이사는 계열회사의 소속 회사 영업에 대한 기여도, 유상증자 참여가 소속 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 계열회사의 재무상태 및 경영상황, 유상증자 참여로 소속 회사가 얻을 수 있는 영업상 또는 영업 외의 이익, 유상증자에 참여하는 경우와 그렇지 않은 경우 계열회사에 미치는 영향 및 그로 인하여 소속 회사에 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등을 객관적 자료를 바탕으로 구체적으로 검토하여야 한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다35787 판결의 판시와 유사함). 나) 순환출자구조를 가진 기업집단에 속한 소속 회사가 자신이 이미 지배하고 있는 계열회사에 대하여 적대적 M＆A가 시도되거나 시도될 우려가 있는 상황에서 이를 저지하기 위해 계열회사 주식을 추가로 취득하는 경우, 소속 회사의 계열회사에 대한 경영권이 방어되는 한편 이를 통해 기업집단이 유지되면서 지배주주의 소속 회사나 기업집단에 대한 지배권도 전과 같이 유지되게 된다. 이 경우 이사는 소속 회사와 계열회사 사이의 영업적·재무적 관련성 유무와 정도, 소속 회사의 계열회사에 대한 경영권 유지와 상실에 따른 이익과 불이익의 정도, 기업집단의 변경이나 지배주주의 지배권 상실에 따른 소속 회사의 사업지속 가능성, 소속 회사의 재무상황과 사업계획을 고려한 주식취득비용의 적정성 등을 객관적 자료를 바탕으로 구체적으로 검토하여야 한다. 다) 회사가 위 가)항 및 나)항과 같은 목적을 위하여 제3자와 계열회사 주식을 기초자산으로 하는 파생상품계약을 체결하여 제3자로 하여금 계약 기간 동안 계열회사 주식을 보유하게 하는 경우, 이사는 그 계약 방식에 따르는 고유한 위험으로서 기초자산인 계열회사 주가 변동에 따른 손실 가능성 및 규모, 소속 회사의 부담능력 등을 객관적·합리적으로 검토하고, 그에 따라 파생상품계약의 규모나 내용을 적절하게 조정하여 소속 회사가 부담하는 비용이나 위험을 최소화하도록 조치하여야 한다.

 

2. 소속 회사가 동일한 기업집단에 속한 계열회사 주식을 취득하거나 제3자가 계열회사 주식을 취득하게 하는 계약을 체결하는 경우 이사의 경영판단의 원칙 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.3114-3119 참조]

 

가. 이사의 감시의무

 

⑴ 이사는 대표이사나 다른 이사의 업무집행에 대한 감시의무를 부담한다(⇒ 대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다222368 판결의 해설 참조).

 

⑵ 위 판결(대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결)은 특정 이사가 대표이사 등의 업무집행으로 자신이 이익을 얻을 가능성이 있는 경우에도 감시․감독의무를 부담한다고 명시적으로 선언하였다.

◎ 대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결 : 이사는 대표이사나 다른 이사가 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 수행하는지, 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하는지를 감시·감독하여야 할 의무를 부담한다. 특정 이사가 대표이사나 다른 이사의 업무집행으로 인해 이익을 얻게 될 가능성이 있는 경우에도 그 이사는 이러한 감시·감독의무를 부담한다. 따라서 이사가 대표이사나 다른 이사의 업무집행이 위법하거나 이들이 선관주의의무나 충실의무를 위반하였다고 의심할 만한 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 상법 제399조 제1항에 따른 배상책임을 진다.

 

나. 위 판결(대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결) 사안의 경우

 

⑴ 원심은 아래와 같이 경우를 나누어 경영판단의 원칙의 적용요건 충족 여부에 따라 이사들의 손해배상책임발생 여부를 판단하였다.

 

㈎ 손해배상책임 인정 : ① ○○그룹의 순환출자구조 유지를 위해 ○○상선에 대한 의결권 추가확보 목적으로 파생상품계약을 체결한 경우, ② ○○증권의 종합금융투자사업자 지정을 위한 자본금 확충 목적으로 파생상품계약을 체결한 경우

 

㈏ 손해배상책임 부정 : 이미 체결된 파생상품계약이 종료될 상황에서 같은 계약상대방과 추가로 파생상품계약을 체결한 경우

 

⑵ 위 판결(대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결)은 위와 같은 법리를 기초로 ○○엘리베이터의 대표이사와 이사들이 선관주의의무 또는 감시의무를 위반하였다고 판단한 원심의 판단에 잘못이 없다고 보았다.

 

다. 다른 이사의 직무 수행으로 이익을 얻을 가능성이 있는 이사가 다른 이사의 그 직무 수행에 관한 선관주의의무 또는 충실의무 위반을 의심할 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 이를 방치한 경우 감시의무 위반으로 인한 손해배상책임을 지는지 여부(=적극)(대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 이사의 경영판단을 정당화하는 이익의 의미, ② 순환출자 구조를 가진 기업집단에 속한 회사가 자신이 지배하고 있는 계열회사에 대한 경영권을 방어하기 위하여 계열회사 주식을 추가로 취득하거나 제3자와 계열회사 주식을 기초자산으로 하는 파생상품계약을 체결하여 제3자로 하여금 계열회사 주식을 일정기간 보유하게 하는 경우 그 회사의 이사가 부담하는 의무의 내용 및 검토하여야 할 사항, ③ 다른 이사의 직무 수행으로 이익을 얻을 가능성이 있는 이사가 다른 이사의 그 직무 수행에 관한 선관주의의무 또는 충실의무 위반을 의심할 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 이를 방치한 경우 감시의무 위반으로 인한 손해배상책임을 지는지 여부(=적극)이다.

 

⑵ 이사는 회사와 위임관계에 있으므로 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 수행하여야 하고, 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다(상법 제382조 제2항, 제382조의3, 민법 제681조). 이사가 위와 같은 임무를 게을리한 경우에는 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항).

이사는 법령 또는 정관에 정해진 목적 범위 내에서 회사의 경영에 관한 판단을 할 재량권을 가지고 있다. 기업의 경영은 장래의 불확실한 상황을 전제로 이루어지는 경우가 많으므로 거기에는 다소의 모험과 그에 따른 위험이 수반될 수밖에 없다. 따라서 이사가 법령에 위반됨이 없이 임무를 수행하는 과정에서 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집․조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 그 회사가 예상했던 이익을 얻지 못하고 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량 범위 내에 있는 것이어서 해당 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다35787 판결 등 참조). 이사가 임무를 수행하면서 검토할 사항은 거래를 하는 목적이나 동기, 거래의 종류와 내용, 상대방과의 관계, 소속 회사의 재무적 상황 등에 따라 달라지므로, 사안마다 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이사의 경영판단을 정당화할 수 있는 이익은 원칙적으로 회사가 실제로 얻을 가능성이 있는 구체적인 것이어야 하고, 일반적이거나 막연한 기대에 불과하여 회사가 부담하는 비용이나 위험에 상응하지 않는 것이어서는 아니 된다.

 

⑶ 기업집단을 구성하는 개별 계열회사들은 각자 독립된 법인격을 가진 별개의 회사이므로, 개별 계열회사의 이사는 기업집단이나 다른 계열회사와 관련된 직무를 수행할 때에도 위 ⑵항과 같은 선관주의의무와 충실의무를 부담한다.

소속 회사가 법령에 위반됨이 없이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 주식을 취득하거나 제3자가 계열회사 주식을 취득하게 하는 계약을 체결하는 경우, 이사는 소속 회사의 입장에서 주식 취득의 목적이나 계약 내용에 따라 다음과 같은 사항을 검토하고 필요한 조치를 하여야 한다.

㈎ 계열회사가 실시하는 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수하는 경우, 이사는 계열회사의 소속 회사 영업에 대한 기여도, 유상증자 참여가 소속 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 계열회사의 재무상태 및 경영상황, 유상증자 참여로 소속 회사가 얻을 수 있는 영업상 또는 영업외의 이익, 유상증자에 참여하는 경우와 그렇지 않은 경우 계열회사에 미치는 영향 및 그로 인하여 소속 회사에 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등을 객관적 자료를 바탕으로 구체적으로 검토하여야 한다(위 대법원 2006다33333 판결 참조).

㈏ 순환출자구조를 가진 기업집단에 속한 소속 회사가 자신이 이미 지배하고 있는 계열회사에 대하여 적대적 M&A가 시도되거나 시도될 우려가 있는 상황에서 이를 저지하기 위해 계열회사 주식을 추가로 취득하는 경우, 소속 회사의 계열회사에 대한 경영권이 방어되는 한편 이를 통해 기업집단이 유지되면서 지배주주의 소속 회사나 기업집단에 대한 지배권도 전과 같이 유지되게 된다. 이 경우 이사는 소속 회사와 계열회사 사이의 영업적․재무적 관련성 유무와 정도, 소속 회사의 계열회사에 대한 경영권 유지와 상실에 따른 이익과 불이익의 정도, 기업집단의 변경이나 지배주주의 지배권 상실에 따른 소속 회사의 사업지속 가능성, 소속 회사의 재무상황과 사업계획을 고려한 주식취득 비용의 적정성 등을 객관적 자료를 바탕으로 구체적으로 검토하여야 한다.

㈐ 회사가 위 ㈎항 및 ㈏항과 같은 목적을 위하여 제3자와 계열회사 주식을 기초자산으로 하는 파생상품계약을 체결하여 제3자로 하여금 계약 기간 동안 계열회사 주식을 보유하게 하는 경우, 이사는 그 계약 방식에 따르는 고유한 위험으로서 기초자산인 계열회사 주가 변동에 따른 손실 가능성 및 규모, 소속 회사의 부담능력 등을 객관적․합리적으로 검토하고, 그에 따라 파생상품계약의 규모나 내용을 적절하게 조정하여 소속 회사가 부담하는 비용이나 위험을 최소화하도록 조치하여야 한다.

 

⑷ 이사는 대표이사나 다른 이사가 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 수행하는지, 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하는지를 감시․감독하여야 할 의무를 부담한다. 특정 이사가 대표이사나 다른 이사의 업무집행으로 인해 이익을 얻게 될 가능성이 있는 경우에도 그 이사는 이러한 감시․감독의무를 부담한다. 따라서 이사가 대표이사나 다른 이사의 업무집행이 위법하거나 이들이 선관주의의무나 충실의무를 위반하였다고 의심할 만한 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 상법 제399조 제1항에 따른 배상책임을 진다.

 

⑸ 원고[현대엘리베이터 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’)의 대주주]가 이 사건 회사의 대표이사였던 피고 甲과 같은 회사의 이사 또는 대표이사이자 현대그룹 회장이었던 피고 乙이 선관주의의무 내지 감시의무를 위반하여 다수의 파생상품계약을 체결해 이 사건 회사에 손해를 끼쳤다고 주장하며 피고들을 상대로 이 사건 회사에 대한 손해배상을 구한 주주대표소송 사건에서, 대법원은 위 법리에 따라 일부 계약 체결 행위에 대하여 피고들의 손해배상책임이 인정된다고 판단하여, 같은 취지로 원고 청구를 일부 인용한 원심을 수긍하고 상고를 기각한 사안이다.