【판례<소수주주 등에 의한 임시주주총회소집허가사건>】《소수주주가 상법 제366조에 따라 주주총회소집허가 신청을 하는 경우 정관에서 주주총회 결의사항으로 규정하지 않은 ‘대표..

【판례<소수주주 등에 의한 임시주주총회소집허가사건>】《소수주주가 상법 제366조에 따라 주주총회소집허가 신청을 하는 경우 정관에서 주주총회 결의사항으로 규정하지 않은 ‘대표이사의 선임 및 해임’을 회의목적사항으로 할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2022. 4. 19.자 2022그501 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 결정의 요지

 

【판시사항】

 

소수주주가 상법 제366조에 따라 주주총회소집허가 신청을 하는 경우, 정관에서 주주총회 결의사항으로 규정하지 않은 ‘대표이사의 선임 및 해임’을 회의목적사항으로 할 수 있는지 여부(소극)

 

【결정요지】

 

소수주주가 상법 제366조에 따라 주주총회소집허가 신청을 하는 경우, 주주총회 결의사항이 아닌 것을 회의목적사항으로 할 수 없다. 주주총회는 상법 또는 정관이 정한 사항에 한하여 결의할 수 있고(상법 제361조), 대표이사는 정관에 특별한 정함이 없는 한 이사회 결의로 선임되므로(상법 제389조), 정관에서 주주총회 결의사항으로 ‘대표이사의 선임 및 해임’을 규정하지 않은 경우에는 이를 회의목적사항으로 삼아 상법 제366조에서 정한 주주총회소집허가 신청을 할 수 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 특별항고인의 정관상 주주총회 결의사항에 ‘대표이사 선임ㆍ해임’은 포함되어 있지 않다.

 

⑵ 그런데, 신청인(소수주주)은 특별항고인(주식회사)을 사건본인으로 하여 법원에 임시주주총회소집허가 신청을 하면서, 회의의 목적사항으로 ‘대표이사 해임 및 후임 대표이사 선임결의 건’을 기재하였다.

 

⑶ 원심은 신청인이 특별항고인의 주식을 적법하게 취득하였는지 여부만을 심리ㆍ판단한 후, 신청인의 임시주주총회소집허가 신청을 인용하였다.

 

⑷ 대법원은, 주주총회는 상법이나 정관이 정한 사항에 한하여 결의할 수 있고, 정관에 특별한 정함이 없는 한 대표이사의 선임은 이사회의 결의로 선임되며, 특별항고인의 정관상 주주총회 결의사항에 대표이사 선임ㆍ해임은 포함되어 있지 않다는 이유로, 원심을 파기하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 결정의 쟁점은, 소수주주가 상법 제366조에 따라 주주총회소집허가 신청을 하는 경우, 정관에서 주주총회 결의사항으로 규정하지 않은 ‘대표이사의 선임 및 해임’을 회의목적사항으로 할 수 있는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 소수주주가 상법 제366조에 따라 주주총회소집허가 신청을 하는 경우, 주주총회 결의사항이 아닌 것을 회의목적사항으로 할 수 없다. 주주총회는 상법 또는 정관이 정한 사항에 한하여 결의할 수 있고(상법 제361조), 대표이사는 정관에 특별한 정함이 없는 한 이사회 결의로 선임되므로(상법 제389조), 정관에서 주주총회 결의사항으로 ‘대표이사의 선임 및 해임’을 규정하지 않은 경우에는 이를 회의목적사항으로 삼아 상법 제366조에서 정한 주주총회소집허가 신청을 할 수 없다.

 

3. 소수주주가 임시총회 소집에 관한 법원의 허가 신청 시 주주총회 권한에 속하는  결의사항이 아닌 것을 회의 목적사항으로 할 수 있는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2591-2595 참조]

 

가. 소수주주의 임시총회소집허가신청 시, 정관에서 주주총회 결의사항으로 규정하지 않은 사항을 회의목적사항으로 할 수 있는지 여부

 

⑴ 관련 규정

 

● 상법

제361조(총회의 권한)

주주총회는 본법 또는 정관에 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있다.

● 제366조(소수주주에 의한 소집청구)

① 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회의의 목적사항과 소집의 이유를 적은 서면 또는 전자문서를 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있다.

② 제1항의 청구가 있은 후 지체 없이 총회소집의 절차를 밟지 아니한 때에는 청구한 주주는 법원의 허가를 받아 총회를 소집할 수 있다. (단서 생략)

 

⑵ 임시총회소집허가신청의 ‘회의의 목적사항’

 

① 발행주식총수의 3/100 이상의 주식을 가진 주주는 ‘회의의 목적사항’과 ‘소집의 이유’를 적은 서면 등을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있고(상법 제366조 제1항), 소집절차가 진행되지 않으면 법원에 총회소집허가신청을 하여 그 허가를 받아 총회를 소집할 수 있다(상법 제366조 제2항).

 

② 그런데 주주총회가 주식회사의 최고의사결정기관이라고 하여 회사에 관한 모든 것을 결정할 수 있는 것은 아니다. 상법 제361조는 주주총회가 권한을 가지는 결의사항을 ‘상법과 정관에서 정하는 사항’으로 제한하고 있다.

※ 주주총회의 권한이 아닌 사항에 관한 결의는 주주총회 결의무효의 소(상법 제380조)의 무효사유에 해당한다.

 

③ 이는 소수주주가 상법 제366조에 의하여 임시총회소집청구 및 이에 따라 법원에 대하여 소집허가신청을 하는 경우에도 마찬가지여서, 그 회의의 목적사항도 주주총회의 권한에 속하는 결의사항이어야 한다.

 

④ 판례(대법원 2022. 9. 7.자 2022마5372 결정, 대법원 2022. 4. 19.자 2022그501 결정)도  “소수주주가 상법 제366조에 따라 임시총회 소집에 관한 법원의 허가를 신청할 때 주주총회의 권한에 속하는 결의사항이 아닌 것을 회의목적사항으로 할 수는 없다.”고 판단하였다. 

 

나. 임시총회소집청구서의 ‘회의의 목적사항’과 ‘소집의 이유’가 상이할 경우 법원의 석명의무

 

⑴ 법원의 석명 또는 지적의무

 

① 법원은 일정한 경우 석명 또는 지적의무(민사소송법 제136조)를 부담한다.

◎ 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결 : 민사소송법 제136조 제4항은 “법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하고 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다.

 

② 위 판결(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결)의 사안은, 청구취지에서는 ‘자본감소 결의의 무효확인’을 구하였으나, 사건명을 ‘감자무효의 소’라고 표시하였을 뿐 아니라, 변론과정에서 근거조문까지 명시하면서 상법 제445조의 자본감소 무효의 소를 제기한 것임을 전제로 재량기각 여부를 주된 쟁점으로 삼아 변론한 사안이다.

 

③ 위 판결은, 청구취지의 기재에도 불구하고 상법 제445조의 자본감소 무효의 소를 제기한 것으로 볼 여지가 충분한데도, 석명권을 행사하여 이를 분명히 하고 그에 따른 청구취지와 청구원인을 정리하지 아니한 채 자본감소 결의의 무효확인 판결을 선고한 원심판결은 석명의무를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보았다.

 

⑵ 임시총회소집청구서에 기재된 ‘회의의 목적사항’과 ‘소집의 이유’가 상이한 경우

 

대법원 2022. 9. 7.자 2022마5372 결정은 임시총회소집허가신청절차에서 소집의 이유에 맞추어 회의의 목적사항을 수정⋅변경할 수 있음을 전제로, ‘회의의 목적사항’과 ‘소집의 이유’의 불일치 등에 관하여 석명하거나 지적하여 회의의 목적사항을 수정⋅변경할 기회를 부여하여야 한다고 판시하였다.

◎ 대법원 2022. 9. 7.자 2022마5372 결정 : 소수주주가 상법 제366조에 따라 임시총회 소집에 관한 법원의 허가를 신청할 때 주주총회의 권한에 속하는 결의사항이 아닌 것을 회의 목적사항으로 할 수는 없다. 이때 임시총회소집청구서에 기재된 회의의 목적사항과 소집의 이유가 이사회에 먼저 제출한 청구서와 서로 맞지 않는다면 법원의 허가를 구하는 재판에서 그 청구서에 기재된 소집의 이유에 맞추어 회의의 목적사항을 일부 수정하거나 변경할 수 있고, 법원으로서는 위와 같은 불일치 등에 관하여 석명하거나 지적함으로써 신청인에게 의견을 진술하게 하고 회의 목적사항을 수정⋅변경할 기회를 주어야 한다.

 

다. 임시총회소집청구서의 ‘회의의 목적사항’에 ‘대표이사의 해임 및 선임’으로, ‘소집의 이유’에 ‘현 대표이사의 이사직 해임’으로 기재된 경우

 

⑴ 관련 규정

 

● 상법

제385조(해임)

① 이사는 언제든지 제434조의 규정에 의한 주주총회의 결의로 이를 해임할 수 있다. (단서 생략)

● 제389조(대표이사)

① 회사는 이사회의 결의로 회사를 대표할 이사를 선정하여야 한다. 그러나 정관으로 주주총회에서 이를 선정할 것을 정할 수 있다.

● 제434조(정관변경의 특별결의) 제433조 제1항의 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다.

 

⑵ 대표이사의 선임 및 해임

 

㈎ 선임

 

① 자격 : 대표이사는 이사 중에서 선정한다(상법 제389조 제1항 본문).

 

② 선임기관 : 대표이사는 원칙적으로 이사회에서 선정하되(상법 제389조 제1항 본문), 정관으로 주주총회에서 선정하도록 정할 수 있다(같은 항 단서).

 

㈏ 해임

 

① 상법은 따로 대표이사의 해임 관련 규정을 두고 있지 않으나, 대표이사와 회사의 관계는 위임이므로 언제든지 대표이사를 해임할 수 있다(민법 제689조 제1항).

 

② 다만 해임에 필요한 의사결정은 선임기관이 하므로, 일반적으로는 이사회결의로 해임하지만, 정관으로 주주총회에서 대표이사를 선임하도록 한 경우에는 주주총회 보통결의로 해임한다.

 

⑶ 대표이사와 이사 자격의 관계

 

① 대표이사는 이사임을 전제로 한다.

따라서 임기만료, 사임, 해임 등의 사유로 이사 자격을 상실하면 당연히 대표이사의 지위를 상실한다.

반대로 대표이사에서 해임되었다고 하여 당연히 이사로서의 지위까지 상실하는 것은 아니다.

 

② 결국 이사회가 대표이사를 선임한 경우 그 대표이사를 해임하기 위해서는, ① ‘이사회’에서 ‘대표이사’ 해임을 결의하거나, ② ‘주주총회’에서 ‘특별결의’로 아예 ‘이사’의 지위를 박탈하는 방법이 있다.

 

⑷ ‘대표이사의 선임 및 해임’의 임시총회소집허가신청의 ‘회의의 목적사항’ 가부

 

① 상법상 대표이사는 정관에 특별한 정함이 없으면 이사회 결의로 선임된다(상법 제389조 제1항 본문). 따라서 정관에 주주총회 결의사항으로 규정하지 않는 한 ‘대표이사 선임 및 해임’은 주주총회 결의사항에 속하지 않는다.

 

② 최근 대법원 판례는 소수주주가 상법 제366조에 따라 임시총회소집허가신청을 하는 경우, 정관에서 주주총회 결의사항으로 규정하지 않은 ‘대표이사의 선임 및 해임’을 회의의 목적사항으로 할 수 없다고 보았다.

◎ 대법원 2022. 4. 19.자 2022그501 결정 : 소수주주가 상법 제366조에 따라 주주총회소집허가 신청을 하는 경우, 주주총회 결의사항이 아닌 것을 회의목적사항으로 할 수 없다. 주주총회는 상법 또는 정관이 정한 사항에 한하여 결의할 수 있고(상법 제361조), 대표이사는 정관에 특별한 정함이 없는 한 이사회 결의로 선임되므로(상법 제389조), 정관에서 주주총회 결의사항으로 ‘대표이사의 선임 및 해임’을 규정하지 않은 경우에는 이를 회의목적사항으로 삼아 상법 제366조에서 정한 주주총회소집허가 신청을 할 수 없다.

 

⑸ 대법원 2022. 9. 7.자 2022마5372 결정 사안의 경우

 

㈎ ① 정관상 ‘대표이사 선임 또는 해임’이 주주총회 결의사항으로 정해져 있지 않고(∴ 소수주주는 ‘대표이사 선임 및 해임’을 회의의 목적사항으로 하여 임시총회소집허가신청을 할 수 없음), ② 임시총회소집청구서에 ‘회의의 목적사항’으로 ‘대표이사 해임 및 선임 건’이 기재되고, ‘소집의 이유’로 ‘대표이사 ○○○을 이사직에서 해임’하고자 한다는 취지가 기재되어 있으며, ③ 신청인의 즉시항고장에는 신청인의 의사는 ‘대표이사 ○○○을 이사직에서 해임하려는 것’이라는 취지가 기재되어 있다.

 

② 만약 신청인이 ‘대표이사직’에 대한 해임 및 선임을 회의의 목적사항으로 하여 임시총회소집을 구한 것이라면, 이는 정관에서 주주총회 결의사항으로 규정하지 않은 ‘대표이사의 선임 및 해임’을 회의의 목적사항으로 하는 것으로서 부적법하다(앞의 대법원 2022그501 결정).

 

③ 반면 신청인이 주주총회 특별결의로 소외인의 ‘이사직’ 자체를 해임시킴으로서 대표이사직에서도 해임하려는 의사로 주주총회소집을 구한 것이라면 이는 현 대표이사의 ‘이사직 해임’을 구하는 것으로서 적법하게 된다.

 

④ 따라서 신청인이 제출한 임시총회소집청구서에 기재된 회의의 목적사항과 소집의 이유가 불일치하고, 어느 의미인지에 따라 신청의 적법 여부가 달라진다.

 

그러나 원심은 곧바로 사건본인의 정관에 ‘대표이사의 선임 또는 해임’을 주주총회의 결의 사항으로 정하였다고 볼 소명자료가 없다는 이유로 임시총회소집허가신청을 기각하였다.

 

⑤ 대법원 2022. 9. 7.자 2022마5372 결정은 이를 지적하여 석명의무 위반을 이유로 원심결정을 파기한 것이다.

◎ 대법원 2022. 9. 7.자 2022마5372 결정 : 소수주주가 제출한 임시총회소집청구서에 회의의 목적사항이 대표이사 해임 및 선임으로 기재되었으나 소집의 이유가 현 대표이사의 ‘이사직 해임’과 ‘후임 이사 선임’을 구하는 취지로 기재되어 있고, 회사의 정관에 ‘대표이사의 해임’이 주주총회 결의사항으로 정해져 있지 않다면, 회의의 목적사항과 소집의 이유가 서로 맞지 않으므로 법원으로서는 소수주주로 하여금 회의의 목적사항으로 기재된 ‘대표이사 해임 및 선임’의 의미를 정확하게 밝히고 그에 따른 조치를 취할 기회를 갖도록 할 필요가 있다. (중간 생략) 그렇다면 신청인이 제출한 위 임시총회소집청구서에 기재된 회의의 목적사항과 소집의 이유가 서로 맞지 아니하므로, 원심으로서는 적절한 석명이나 지적을 통해 신청인으로 하여금 회의의 목적사항이 ‘소외인의 대표이사직 해임 및 후임 대표이사 선임’을 의미하는지 ‘소외인의 이사직 해임 및 후임 이사 선임’을 의미하는지에 관하여 의견을 밝히고 그에 따라 회의의 목적사항을 수정·변경할 기회를 주었어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 사건본인 정관에 대표이사의 선임 또는 해임을 주주총회의 결의사항으로 정하였다고 볼 소명자료가 없다는 이유만을 들어 신청인의 임시총회소집허가 신청을 기각하였다. 이와 같은 원심판결에는 석명의무를 다하지 아니함으로써 심리를 제대로 하지 아니한 잘못이 있다.

 

라. 소수주주가 임시총회 소집에 관한 법원의 허가 신청 시 주주총회권한에 속하는 결의사항이 아닌 것을 회의목적사항으로 할 수 있는지 여부(대법원 2022. 9. 7.자 2022마5372 결정)

 

⑴ 위 결정의 쟁점은, 소수주주가 제출한 임시총회소집청구서에 회의의 목적사항이 ‘대표이사 해임 및 선임’으로 기재되었으나 소집의 이유가 현 대표이사의 ‘이사직 해임’을 구하는 취지로 기재되어 있고, 회사의 정관에 ‘대표이사의 해임’이 주주총회 결의사항으로 정해져 있지 않은 경우, 주주총회소집허가 재판을 하는 법원이 취하여야 할 조치이다.

즉, ① 소수주주가 상법 제366조에 따라 임시총회소집허가신청을 하는 경우 주주총회의 권한에 속하는 결의사항이 아닌 것을 회의 목적사항으로 할 수 있는지, ② 소수주주의 임시총회소집청구서에 ‘회의의 목적사항’(대표이사 해임 및 선임)과 ‘소집의 이유’(현 대표이사 이사직 해임)가 상이할 경우 법원이 취해야 할 조치이다.

 

⑵ 일반적으로 주주총회는 이사회의 결의로 소집하지만(상법 제362조) 예외적으로 소수주주가 법원의 허가를 얻어 소집할 수도 있다. 즉 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회의의 목적사항과 소집의 이유를 적은 서면(이하 ‘임시총회소집청구서’라 한다)을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있고, 이후 지체 없이 총회 소집의 절차가 진행되지 않은 때에는 법원의 허가를 받아 직접 임시총회를 소집할 수 있는 것이다(상법 제366조). 이러한 임시총회소집청구권은 주주의 공익권 중 하나로서, 소수주주의 이익을 보호하고 특히 지배주주의 지지를 받는 이사가 주주총회의 소집을 미루고 있는 경우 이를 견제하기 위한 것이다. 소수주주는 이와 같은 절차를 통하여 자신이 제안하는 안건을 주주총회의 결의에 부의할 수 있다.

소수주주가 상법 제366조에 따라 임시총회 소집에 관한 법원의 허가를 신청할 때 주주총회의 권한에 속하는 결의사항이 아닌 것을 회의 목적사항으로 할 수는 없다(대법원 2022. 4. 19. 자 2022그501 결정 참조). 이때 임시총회소집청구서에 기재된 회의의 목적사항과 소집의 이유가 이사회에 먼저 제출한 청구서와 서로 맞지 않는다면 법원의 허가를 구하는 재판에서 그 청구서에 기재된 소집의 이유에 맞추어 회의의 목적사항을 일부 수정하거나 변경할 수 있고, 법원으로서는 위와 같은 불일치 등에 관하여 석명하거나 지적함으로써 신청인에게 의견을 진술하게 하고 회의 목적사항을 수정․변경할 기회를 주어야 한다.

한편 정관에 다른 규정이 없으면 대표이사는 이사회 결의로 이사 중에서 선임되므로(상법 제389조), 대표이사가 이사직을 상실하면 자동적으로 대표이사직도 상실하게 된다. 따라서 대표이사는 이사회 결의로 대표이사직에서 해임되는 경우뿐만 아니라 주주총회 결의로 이사직에서 해임되는 경우에도 대표이사직을 상실하게 된다. 그렇다면 소수주주가 제출한 임시총회소집청구서에 회의의 목적사항이 ‘대표이사 해임 및 선임’으로 기재되었으나 소집의 이유가 현 대표이사의 ‘이사직 해임’과 ‘후임 이사 선임’을 구하는 취지로 기재되어 있고, 회사의 정관에 ‘대표이사의 해임’이 주주총회 결의사항으로 정해져 있지 않다면, 회의의 목적사항과 소집의 이유가 서로 맞지 않으므로 법원으로서는 소수주주로 하여금 회의의 목적사항으로 기재된 ‘대표이사 해임 및 선임‘의 의미를 정확하게 밝히고 그에 따른 조치를 취할 기회를 갖도록 할 필요가 있다.

 

⑶ 소수주주인 신청인이 사건본인 이사회에 제출한 임시총회소집청구서에 회의의 목적사항이 ‘대표이사 해임 및 선임’으로 기재되었는데, 원심은 곧바로 사건본인 정관에 대표이사의 선임 또는 해임을 주주총회의 결의사항으로 정하였다고 볼 소명자료가 없다는 이유로 신청인의 임시총회소집허가 신청을 기각하였다.

 

⑷ 대법원은, 신청인이 제출한 임시총회소집청구서에 소집청구의 이유로 ‘대표이사를 이사직에서 해임’하고자 한다는 취지가 기재되어 있어, 위 임시총회소집청구서에 기재된 회의의 목적사항과 소집의 이유가 서로 맞지 아니하므로, 원심으로서는 적절한 석명이나 지적을 통해 신청인으로 하여금 회의의 목적사항이 ‘대표이사의 대표이사직 해임 및 후임 대표이사 선임’을 의미하는지 ‘대표이사의 이사직 해임 및 후임 이사 선임’을 의미하는지에 관하여 의견을 밝히고 그에 따라 회의의 목적사항을 수정․변경할 기회를 주었어야 함에도 원심이 이러한 조치를 취하지 않았다는 이유로 원심결정을 파기·환송하였다.

 

4. 대상결정의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1996-1997 참조]

 

⑴ 발행주식총수의 3/100 이상의 주식을 가진 주주는 ‘회의의 목적사항’과 소집의 이유를 적은 서면 등을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있다(상법 제366조 제1항).

 

이 경우 이사회는 지체 없이 임시총회의 소집결의를 하고 대표이사가 소집하여야 한다.

 

그 소집절차를 밟지 않을 경우 해당 주주는 법원에 주주총회소집허가 신청을 하여 그 허가를 받아 총회를 소집할 수 있다(상법 제366조 제2항).

 

⑵ 그런데 주주총회가 주식회사의 최고의사결정기관이라고 하여 회사에 관한 모든 것을 결정할 수 있는 것은 아니고, 상법 제361조는 “주주총회는 본법 또는 정관에 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있다.”고 규정하여 주주총회가 권한을 가지는 결의사항을 ‘상법과 정관에서 정하는 사항’으로 제한하고 있다.

 

주주총회의 권한이 아닌 사항에 관한 결의는 주주총회 결의무효의 소(상법 제380조)의 무효사유에 해당한다.

 

⑶ 이는 소수주주가 상법 제366조에 의하여 주주총회소집청구 및 이에 따른 법원에 대한 소집허가 신청을 하는 경우에도 마찬가지여서, 그 회의의 목적사항도 주주총회의 권한에 속하는 결의사항이어야 한다.

이 때문에 종래 회사법 주석서와 교과서 등에서는 소수주주가 임시총회소집허가 신청을 한 경우 그 회의의 목적사항이 주주총회 결의사항이 아니면 신청을 각하 또는 기각하여야 한다고 설명하여 왔다.

 

⑷ 대상결정은 이를 전제로 “소수주주가 상법 제366조에 따라 주주총회소집허가 신청을 하는 경우, 주주총회 결의사항이 아닌 것을 회의목적사항으로 할 수 없다.”는 법리를 처음으로 판시하였다.

 

⑸ 한편, 상법상 대표이사는 정관에 특별한 정함이 없으면 이사회 결의로 선임되므로(상법 제389조), 정관에 주주총회 결의사항으로 ‘대표이사 선임 및 해임’을 규정하지 않는 한 이는 주주총회의 결의사항에 속하지 않는다.

이에 대상결정은 대상사안에서 사건본인의 정관상 주주총회 결의사항에 ‘대표이사 선임 및 해임’이 포함되지 않았다고 인정하여, 주주총회소집을 허가한 원심결정을 파기ㆍ환송하였다.

 

 

【소수주주 등에 의한 임시주주총회소집허가신청(상사비송), 대표이사의 해임 및 선임 】《임시총회, 총회소집허가의 요건(신청인이 소수주주의 자격을 갖추었을 것, 회의의 목적사항과 소집의 이유를 기재한 서면(전자문서 포함)을 이사회에 제출하여 총회의 소집을 청구하였을 것, 소집청구 후 지체 없이 총회소집의 절차를 밟지 아니하였을 것), 허가결정 후의 소집절차, 감사(감사위원회)에 의한 주주총회소집허가신청, 소수주주가 임시총회 소집에 관한 법원의 허가 신청 시 주주총회권한에 속하는 결의사항이 아닌 것을 회의목적사항으로 할 수 있는지 여부(대법원 2022. 9. 7.자 2022마5372 결정) 》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

1. 소수주주 등에 의한 임시주주총회소집허가신청 [이하 법원실무제요 비송 P.161-169 참조]
 
가. 의의
 
⑴ 주식회사의 발행주식 총수의 100분의 3 이상(상장회사의 경우에는 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 1,000분의 15 이상)에 해당하는 주식을 가진 주주(유한회사의 경우 자본금 총액의 100분의 3 이상에 해당하는 출자좌수를 가진 사원)는 회의의 목적사항과 소집의 이유를 기재한 서면(전자문서 포함)을 이사회(유한회사의 경우 이사)에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있으며, 청구가 있은 후 지체 없이 총회소집절차를 밟지 아니하는 때에는 청구한 소수주주 등은 법원의 허가를 얻어 총회를 소집할 수 있다(상 366조, 572조, 542조의6 1항).
 
⑵ 주주총회의 소집은 원칙적으로 이사회가 결정하나(상 362조), 예외적으로 소수자의 이익 보호와 회사의 건실한 운영 및 다수결 원칙에 의한 다수주주 등의 횡포를 견제하기 위하여 법원의 명령에 의해 소수주주가 주주총회를 소집할 수 있도록 한 것이다. 유한회사에 관한 설명은 주식회사의 경우와 거의 동일하므로 아래에서는 주식회사를 위주로 설명한다.
 
나. 관할
 
소집허가사건은 회사의 본점 소재지 지방법원 합의부가 관할한다(비송 72조 1항).
 
다. 총회소집허가의 요건
 
⑴ 신청인이 소수주주의 자격을 갖추었을 것
 
① 주식회사의 경우 발행주식 총수의 100분의 3 이상(상장회사의 경우에는 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 1,000분의 15 이상)에 해당하는 주식을 가진 주주이어야 하는데, 여기서 지주요건(지주요건)인 100분의 3 이상은 반드시 1인이 충족시켜야 할 필요는 없고, 공동으로 총회소집을 청구한 경우에는 청구인들의 보유주식을 합산하여 위 요건을 충족하면 된다.
 
② 위 지주요건은 소집청구를 할 때에 구비해야 하지만 그 후에도 계속하여 구비하고 있어야 하는지에 관하여 견해가 나뉘고 있는데, 적어도 총회소집허가의 결정 시점까지는 유지하고 있어야 한다고 보는 것이 다수의 견해이다.
따라서 사건 계속 중 주식의 양도 등으로 지주요건을 갖추지 못하게 되면 신청은 부적법하게 되고, 이후 주주를 추가하거나 새로 주식을 취득하여 보완하는 것은 허용되지 않는다.
또한 의결권 있는 주식에 한하는 것인지에 관하여도 견해의 대립이 있으나, 상법이 ‘발행주식총수’와 ‘의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수’를 구분하여 사용하고 있는 점에 비추어 달리 의결권 없는 주식을 제외한다는 명문의 규정이 없는 한 의결권 없는 주식도 지주요건에 해당하는 주식에 포함된다고 보아야 할 것이다.
 
③ 은행법상의 금융기관의 경우 6월 이상 계속하여 금융기관의 발행주식총수의 1만분의 150 이상(대통령령이 정하는 금융기관의 경우에는 1만분의 75 이상)에 해당하는 주식을 대통령령이 정하는 바에 의하여 보유한 사람은 상법 366조에서 규정하는 주주의 권리를 행사할 수 있는데(은행법 23조의5 6항), 이 경우 의결권 있는 주식을 기준으로 함을 명시하고 있다.
 
④ 한편, 소수주주가 이사나 감사의 지위에 있더라도 무방하다.
다만, 대표이사인 경우 일반적으로는 그 권한에 의하여 직접 주주총회를 소집할 수 있으므로 총회소집허가를 신청할 필요가 없을 것이나, 이사회 내부의 대립 등으로 인하여 주주총회개최를 위한 이사회결의가 불가능한 경우 등 소수주주로서 총회소집허가를 신청하여야 할 때도 있을 것이다.
 
⑵ 회의의 목적사항과 소집의 이유를 기재한 서면(전자문서 포함)을 이사회에 제출하여 총회의 소집을 청구하였을 것
 
① 이사회에 총회소집요구를 한 주주와 총회소집허가신청을 한 신청인은 동일하여야 한다.
신청인들 중 일부가 총회소집요구를 한 바 없을 때에는 그에 해당하는 주주를 제외한 나머지 신청인들만으로 소수주주요건을 충족하는지 판단하여야 한다.
 
② 소집청구의 상대방은 법문상 이사회로 되어 있으나 대표이사에 대하여 소집을 요구하여도 무방하다.
실무상 대표이사 등에 대한 송달이 불능된 경우 신청인에게 별건으로 민법 113조에 의한 의사표시 공시송달 신청을 하도록 하여 그 효력이 발생된 후에야 소집청구 요건이 갖추어진 것으로 보고 있다.
 
③ 한편, 주주총회는 상법 또는 정관에서 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있으므로(상 361조), 주주총회에서 결의할 사항이 아닌 것은 회의목적사항으로 삼을 수 없다.
예를 들어, 이사의 선임 및 해임은 주주총회의 권한사항이나 대표이사의 선임은 정관에 특별한 규정이 없는 한 이사회의 권한사항이므로, 대표이사 선임에 관한 사항은 회의의 목적사항으로 할 수 없다.
 
⑶ 소집청구 후 지체 없이 총회소집의 절차를 밟지 아니하였을 것
 
① 소수주주의 소집청구가 있었음에도 대표이사가 이사회를 소집하지 않은 경우뿐만 아니라, 이사회에서 주주총회를 소집하지 않기로 결의가 된 경우도 여기에 해당한다.
대표이사가 총회소집의 절차는 곧바로 밟았으나 그에 따른 총회일이 합리적 이유 없이 장기간이 경과한 후로 지정된 경우도 본 조의 취지에 비추어 여기에 해당한다고 볼 여지가 있을 것이다.
 
② 대표이사의 직무대행자가 소집청구를 받은 경우 소집청구의 대상이 정기총회라면 그 소집은 상무에 속하므로 법원의 허가 없이 이사회의 결의만으로 총회를 소집할 수 있으나, 임시총회의 소집은 회사의 상무가 아니기 때문에 이 경우 직무대행자는 법원에 상무 외 행위 허가신청을 하여 허가를 받아야 한다(상 408조 1항 단서, 자세한 것은 제8관 상무 외 행위 허가신청사건 참조).
 
라. 심리
 
⑴ 신청인 등의 심문
 
총회소집허가 신청사건에서는 실무상 대부분 심문을 하고 있다.
신청인뿐만 아니라 사건본인 회사의 대표이사 등도 함께 소환하여 심문하고, 특히 사건본인 회사의 대표이사 등을 소환할 때에는 신청서를 송달하여 답변서를 제출하도록 함으로써 분쟁의 실질적 내용을 파악하고 회사의 자발적 총회 소집의사를 확인하는 것이 바람직하다.
 
⑵ 주주 여부의 소명
 
신청인의 주주 여부 및 보유주식 수에 관한 소명자료로는 주주명부를 제출받는 것이 원칙이다. 주주명부는 신청일에 근접한 최근의 것을 제출받아야 하는데, 주식의 귀속에 관한 다툼이 있는 경우에는 주주명부만으로 주주를 확정하기 어려운 경우가 많다.
 
주주의 지위에 관한 본안판결 또는 심문을 거친 임시의 지위를 정하기 위한 가처분결정 등이 있으면 그에 따라 주주의 지위를 인정하면 될 것이나, 그렇지 않은 경우에도 신청인의 지주요건이 명확히 소명되지 않거나 상당한 다툼이 있는 경우에는 위와 같은 판결 등을 받아오도록 권유하는 것이 보통이다. 나중에 주주 자격이 문제될 경우 법원의 소집허가를 받아 개최된 주주총회에서 이루어진 결의의 효력이 다투어질 염려가 있기 때문이다.
 
⑶ 회사 스스로 총회를 소집하는 경우
 
① 총회소집허가신청 이후라도 대표이사가 이사회결의를 통하여 총회 소집통지를 보내는 등 그 소집절차를 진행하고 있으면 총회의 개최를 부당하게 지체할 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 주주들은 그 총회의 개최를 기다려 거기에서 회의안건에 대한 주장과 논의 및 결의를 행하도록 함이 상당하다. 위와 같이 회사 스스로 총회를 소집하는 경우 법원으로서는 주주의 허가신청은 그 이익 내지 필요성이 소멸되었다고 하여 기각하여야 할 것이나,
 
② 심문절차에서 사건본인 회사측이 곧 총회를 개최하겠다고 진술하였다는 사정만으로 바로 기각결정을 하여서는 아니 되고, 기일을 속행하거나 심문종결한 후 적당한 시간을 기다려 신청인 청구의 회의목적사항과 동일한 사항을 안건으로 하는 총회를 개최하기로 이사회에서 결의하여 총회소집을 통지하였다는 점까지 확인된 다음 기각결정을 하는 것이 실무례이다.
 
마. 재판과 불복
 
⑴ 재 판
 
이 사건의 신청에 대하여는 법원은 이유를 붙인 결정으로써 재판한다(비송 81조 1항). 신청을 기각하는 재판의 경우도 마찬가지이다.
 
⑵ 주문의 기재사항
 
① 소집을 허가하는 결정에서는 주주들이 사전에 결의할 사항이 무엇인가를 확인하여 참석 여부 및 찬반의사를 미리 정하고 회의를 준비할 수 있도록 목적사항을 구체적으로 특정하여야 한다.
예를 들어, 단순히 ‘정관개정의 건’이라고 하여서는 아니 되고, ‘정관 제○조 제○항(이사회의 결의로 제3자에게 신주를 배정할 수 있다)의 개정의 건’이라는 정도로는 구체화할 필요가 있다.
 
② 또한, 신청취지에 단순히 ‘이사의 해임’이라고 되어 있는 경우에도 ‘이사 ○○○의 해임’이라는 식으로 그 대상을 특정하도록 하고, 이사의 해임 이외에 ‘후임이사의 선임’도 포함하는 것인지 명확히 하는 것이 좋다.
 
③ 법원의 소집허가에 따라 결의를 할 수 있는 사항은 법원의 소집허가결정 및 소집통지서에 기재된 회의목적사항 이외에 그 회의목적사항에 관련된 사항을 당연히 포함하므로(대판 1993. 10. 12. 92다50799) 별도로 ‘위 안건들과 관련된 사항’이라는 안건은 기재할 필요가 없고, 오히려 ‘기타 필요한 사항’이라는 식의 안건을 포함시켰다가 향후 분쟁의 빌미만 될 수 있으므로 내용을 더 구체적으로 특정하도록 하거나 아니면 아예 삭제하는 것이 바람직하다.
 
④ 한편, 소집허가 후 오랜 기간이 경과하였는데도 신청인이 자신에게 유리한 총회결의가 이루어질 수 있도록 기회만 살피면서 소집절차를 밟지 아니할 수도 있고, 이 경우 회사 측으로서는 동일한 안건에 대하여 상당한 기간 동안 스스로 총회를 소집할 수 없게 되므로 이러한 우려가 있는 경우에는 주문에 소집기간을 정하여 허가할 필요도 있다.
 
[주문례]
 
신청인들에 대하여 (20○○. ○. ○.까지) 별지 목록 기재 사항을 회의목적으로 하는 사건본인 회사의 (임시)주주총회를 소집할 것을 허가한다.
 
신청인들에 대하여 이사 ○○○, ○○○의 해임 및 후임 이사 2명, 신임 이사 1명의 선임을 회의목적으로 하는 사건본인 회사의 주주총회를 소집할 것을 허가한다.
 
다. 신청을 기각하여야 할 경우
 
⑴ 신청을 기각할 사유는 대체로 ① 신청인이 지주요건을 갖추지 못한 경우, ② 회의의 목적이 총회의 권한사항에 속하지 아니한 경우, ③ 소수주주 등이 구하는 안건에 관하여 회사가 이미 총회소집절차를 취한 경우, ④ 총회소집허가신청이 권리남용에 해당하는 경우 등이다.
 
⑵ 그 중 소집허가신청이 권리남용에 해당하는 경우라 함은 객관적으로 보아 총회소집의 실익이 없거나 총회소집을 허가할 경우 회사로서는 더욱 복잡하고 심각한 법률적 분쟁만을 야기할 것이 명백하여 총회를 소집하는 것이 오히려 유해한 결과를 초래할 가능성이 있는 경우를 의미한다.
예를 들어, 배당가능이익이 없음이 명백한데도 이익배당을 안건으로 하는 경우, 종전의 주주총회에서 이미 결의된 사항에 관하여 신청인이 그 총회에 참석하여 의견을 표시하지도 않은 채 결의일로부터 단기간 내에 오로지 그 결의를 번복시키기 위한 총회의 소집을 구하는 경우 등이 여기에 해당한다.
그러나 회사의 중요한 사항에 관한 최종적인 결정은 주주총회에서 하는 것이므로 주주총회도 소집되기 전에 신청을 권리남용으로 보아 기각하는 데에는 신중을 기하여야 한다. 따라서 단순히 신청인과 반대되는 측의 의결권이 과반수이어서 결의 가능성이 없다는 이유를 들어 권리남용으로 기각하는 것은 적절하지 않다.
 
⑶ 이외에도 신청인이 보유하고 있는 주식의 소유관계에 상당한 다툼이 있어 소송 등을 통하여 소유관계가 명확하게 될 필요가 있고, 그 소유 여부의 결과에 따라 총회 결의의 결과도 달라질 가능성이 있어 소집허가신청을 받아들이더라도 결의의 효력 여부를 둘러싸고 새로운 분쟁이 생겨 결과적으로 회사 내부의 다툼만 더욱 격화될 가능성이 있으며 이로 인한 사건본인 회사의 손해가 현저히 크다고 판단되는 경우에는 신청을 기각할 수 있을 것이다.
 
라. 불 복
 
⑴ 신청을 기각한 재판에 대하여는 항고로 불복할 수 있으나, 신청을 인용한 재판에 대하여는 불복의 신청을 할 수 없으므로(비송 81조 2항) 민사소송법 449조의 특별항고가 허용될 뿐이다(대결 1991. 4. 30. 90마672).
 
⑵ 한편, 법원은 소집허가의 재판을 한 후라도 그 재판이 위법 또는 부당하다고 인정할 때에는 직권으로 이를 취소 또는 변경할 수 있으나(비송 19조 1항), 소집허가결정을 하여 그에 따라 소집된 총회에서 결의를 마친 후에는 법원도 그 결정을 취소 또는 변경할 수 없다.
 
바. 허가결정 후의 소집절차
 
⑴ 소수주주가 총회소집에 관한 법원의 허가를 얻으면 그 소수주주의 명의로 총회를 소집한다는 점 이외에는 통상의 소집절차와 동일한 절차를 취하면 된다.
이 경우의 소수주주는 회사의 집행기관의 지위에 서는 것이므로 소집비용은 회사가 부담한다.
 
⑵ 소수주주가 소집한 총회라도 그 의장은 달리 정한 것이 없으면 정관 등에서 지정한 사람이 맡는다.
그러나 총회소집허가에 의한 주주총회는 이사회가 반대한 결과 소수주주가 소집한 것임을 감안하여 상법 366조 2항은 위 총회의 의장을 법원이 이해관계인의 청구나 직권으로 선임할 수 있게 하였다.
이는 총회소집허가의 신청 단계에서 의장이 될 사람을 특정하여 청구하도록 한 취지이나, 신청서에 의장을 특정하지 않고 단순히 회의의 목적사항에 ‘임시의장 선임의 건’을 포함시킨 경우에는 그에 따라 소집된 총회에서 임시의장을 선임하게 될 것이다.
 
⑶ 총회소집이 허가된 안건과 동일한 안건에 관하여는 이사회와 대표이사가 총회소집을 할 수 없다.
만일 대표이사가 동일 안건에 관하여 총회를 소집하여 결의를 한다면 이는 소집권한 없는 자에 의한 소집으로서 그 결의에는 부존재 사유가 되는 흠이 있게 된다.
 
사. 감사(감사위원회)에 의한 주주총회소집허가신청
 
⑴ 상법은 감사제도의 실효성 확보를 위하여 감사(감사위원회)도 소수주주와 마찬가지로 회사의 목적사항과 소집이유를 기재한 서면을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있도록 하였는데(상 412조의3 1항, 415조의2 7항), 이때 상법 366조 2항이 준용되므로(상 412조의3 2항) 회사가 소집청구에도 불구하고 소집절차를 밟지 아니하면 감사(감사위원회의 대표)는 법원의 허가를 얻어 임시총회를 소집할 수 있다.
 
⑵ 이 경우 감사가 감사의 업무와 직결되지 않는 사항, 예를 들어 이사의 해임 등을 사유로 하여 총회소집청구를 할 수 있는지가 문제되는데, 감사는 주주총회에서 의결권을 행사할 수 없고 단지 주주들에게 경영에 관한 사항들을 보고함으로써 주주들의 정책적 결정을 유도한다고 볼 수 있다는 이유로 감사는 감사업무와 관련한 긴급한 의견진술을 위하여만 주주총회소집을 청구할 수 있을 뿐 이사의 해임을 위한 총회 소집은 인정되지 않는다고 보는 견해가 일반적이다.
 
아. 소수주주가 상법 제366조에 따라 주주총회소집허가 신청을 하는 경우 정관에서 주주총회 결의사항으로 규정하지 않은 ‘대표이사의 선임 및 해임’을 회의목적사항으로 할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2022. 4. 19.자 2022그501 결정)
 
⑴ 이 사건의 쟁점은, 소수주주가 상법 제366조에 따라 주주총회소집허가 신청을 하는 경우, 정관에서 주주총회 결의사항으로 규정하지 않은 ‘대표이사의 선임 및 해임’을 회의목적사항으로 할 수 있는지 여부(소극)이다.
 
⑵ 소수주주가 상법 제366조에 따라 주주총회소집허가 신청을 하는 경우, 주주총회 결의사항이 아닌 것을 회의목적사항으로 할 수 없다. 주주총회는 상법 또는 정관이 정한 사항에 한하여 결의할 수 있고(상법 제361조), 대표이사는 정관에 특별한 정함이 없는 한 이사회 결의로 선임되므로(상법 제389조), 정관에서 주주총회 결의사항으로 ‘대표이사의 선임 및 해임’을 규정하지 않은 경우에는 이를 회의목적사항으로 삼아 상법 제366조에서 정한 주주총회소집허가 신청을 할 수 없다.

 

2. 임시총회소집에 관한 사건(민사비송)  [이하 법원실무제요 비송 P.86-89 참조]
 
가. 개 요
 
⑴ 사단법인의 임시총회는 ① 이사가 필요하다고 인정한 때(민 70조 1항), ② 감사가 필요하다고 인정한 때(민 67조 4호), ③ 총 사원의 5분의 1 이상으로부터 회의의 목적사항을 제시하여 청구한 때(민 70조 2항)에 소집하여야 한다.
그런데 마지막 경우에 사원의 청구가 있음에도 불구하고 이사가 2주간 내에 임시총회를 소집하지 아니하는 때에는, 그 청구를 한 사원은 법원의 허가를 얻어서 스스로 소집할 수 있다(민 70조 3항).
 
⑵ 종중이나 재건축조합과 같은 비법인 사단의 경우에도 위 규정이 유추 적용된다(대판 1993. 10. 12. 92다50799, 대결 1999. 6. 25. 98마478).
 
⑶ 다만 종중의 경우, 종중원들이 종중 재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회의 소집을 요구하였음에도 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는 차석 또는 발기인(위 총회의 소집을 요구한 발의자들)이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있는 것이고, 반드시 민법 70조를 준용하여 감사가 총회를 소집하거나 종원이 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하여야 하는 것은 아님을 유의하여야 한다(대판 2011. 2. 10. 2010다83199, 83205).
 
나. 관 할
 
법인의 주된 사무소 소재지의 지방법원 합의부가 관할한다(비송 34조 1항).
 
다. 당사자
 
⑴ 이사에 대하여 임시총회의 소집을 청구하였던 총 사원 5분의 1 이상의 사원이 신청인이 된다(민 70조 3항).
이 5분의 1 이상이라는 정수는 정관으로 증감할 수 있다(민 70조 2항).
 
⑵ 신청인인 사원은 총회소집을 청구하였던 자이어야 하므로, 소집요구절차를 거치지 않은 신청은 기각되어야 한다.
이사의 유고로 사원들이 임시총회 소집요구를 할 수 없었던 때에는 이사 직무대행자에게 소집요구를 할 수 있고, 그 직무대행자마저 유고여서 이사의 직무를 행할 자가 없으면 법원으로부터 임시이사 선임결정을 받아 그 임시이사가 임시총회를 소집할 수 있다.
 
⑶ 그리고 이 신청은 수인이 공동하여서만 신청요건을 구비하는 경우로서 재판 시까지 그 요건이 존재하여야 하며, 그 정수에 부족이 생긴 때에는 신청이 부적법하게 되므로 각하되어야 한다(민사소송법상 적극적 당사자의 추가는 허용되지 않으므로 이 경우 정족수를 채우기 위하여 신청인을 추가하는 것 역시 허용되지 아니하여 위 정수의 부족을 보정할 방법도 없다).
다만, 공동신청인이 민사소송에 있어서와 같은 고유필요적 공동소송의 관계에 있는 것은 아니다).
 
⑷ 또한 임시총회소집 허가신청을 위하여 다수의 사원들이 선정당사자를 선정하였다고 하여도 선정당사자에 관한 민사소송법 49조의 규정은 비송사건에는 준용되거나 유추 적용되지 아니하므로 선정당사자가 한 신청은 그가 단독으로 한 것에 불과하여 정수 미달로서 부적법하다(대결 1990. 12. 7. 90마674, 90마카11).
 
⑸ 실무상 사건본인인 법인이 신청인들의 사원 지위 자체를 다투는 경우가 있다. 사원 지위 여부에 관한 법률적인 판단이 필요한 경우에는 사원지위확인의 소 등을 통하여 사원의 지위를 확정한 다음 임시총회소집 허가신청을 하도록 함이 보통이다.
 
⑹ 한편, 감사는 법인의 재산 및 업무를 감사하고 그 결과를 보고하기 위하여 필요한 때에는 총회를 소집할 권한이 있으나(민 67조), 이 경우에는 스스로 감사의 권한에 의하여 총회를 소집하면 되므로 법원에 임시총회소집 허가신청을 할 이익이 없어 감사의 신청은 각하해야 한다.
 
⑺ 임시총회소집허가 신청의 대상인 법인이 사건본인이 되고, 신청서, 심문기일소환장 등 서류는 사건본인인 법인에게 송달하여야 한다. 총회를 소집하지 아니한 이사는 사건의 당사자가 아니다.
 
라. 신청절차와 요건
 
⑴ 임시총회소집 허가신청은 서면으로 하여야 하고(비송 34조 2항, 80조 2항), 회의의 목적사항을 제시하여야 한다(민 70조 2항).
 
⑵ 그리고 신청인은 이사가 그 소집을 게을리 한 사실을 소명하여야 한다(비송 34조 2항, 80조 1항).
 
⑶ 소명의 방법에 대하여는 민사소송법 299조가 준용된다(비송 10조). 소명자료로서는 임시총회소집을 청구하는 내용증명, 총회소집통지서를 받은 일이 없다는 사원의 진술서 등을 첨부함이 보통이다. 그러한 소명이 없으면 신청은 기각된다.
 
⑷ 한편 실무상, 임시총회소집 허가신청서에 기재한 회의의 목적사항과 실제로 사원들이 사건본인 법인에게 임시총회소집을 청구할 때 밝힌 회의의 목적사항이 다른 경우에는 신청인들로 하여금 즉시 사건본인 법인에 대하여 안건을 제대로 기재한 임시총회소집청구서를 다시 발송하여 보정하도록 명하고 있다.
 
마. 재판의 형식
 
⑴ 임시총회소집 허가신청에 대한 재판은 이유를 붙인 결정으로써 한다(비송 34조 2항, 81조 1항).
법원은 후견적인 입장에서 임시총회 소집의 필요성, 소집을 허가하였을 때와 허가하지 않았을 때 법인에 미치는 영향 기타 실질적 요건까지 심리하여 허가 여부를 결정하여야 한다.
 
⑵ 그리고 허가신청을 인용하는 재판을 할 때에는 “신청인들이 이사 ○○○, 감사 △△△의 퇴임에 따른 후임이사 및 감사의 선임을 목적으로 하는 ○○법인 사건본인의 사원총회를 소집하는 것을 허가한다.”라는 형식으로 하여, 그 임시총회회의의 목적사항을 명백히 하여야 한다.
이와 같이 법원의 소집허가에 의하여 개최되는 임시총회에서는 결정문에 기재된 회의목적사항뿐만 아니라 이와 관련된 사항에 관해서도 결의할 수 있다(대판 1993. 10. 12. 92다50799).
회의의 목적사항을 열거한 다음 ‘기타 사항’이라고 기재한 경우, 그 ‘기타 사항’은 회의의 기본적인 목적사항과 관계가 되는 사항과 일상적인 운영을 위하여 필요한 사항에 국한된다고 보아야 한다(대판 1996. 10. 25. 95다56866, 대판 2013. 2. 14. 2010다102403).
 
⑶ 또한 임시총회소집 허가결정을 한 후라도 그 결정이 이루어지기 이전에 사건본인 법인이 어떠한 경위로 총회소집의 목적사항을 의결한 사정이 밝혀지면, 그 결정은 부당하게 되어 법원은 비송사건절차법 19조 1항에 따라 결정을 취소할 수 있다.
다만, 신청인들이 법원의 허가를 받아 임시총회를 소집한 경우 사건본인의 기관으로서 소집하는 것으로 보아야 할 것이고 사건본인의 대표자라도 위 신청인들이 법원의 허가를 받아 소집한 임시총회의 기일과 같은 기일에 다른 임시총회를 소집할 권한은 없다(위 92다50799).
 
바. 재판에 대한 불복
 
신청을 각하·기각하는 재판에 대하여는 항고로 불복할 수 있으나, 신청을 인용하는 재판에 대하여는 불복의 신청을 할 수 없다(비송 34조 2항, 81조 2항).

 

3. 총회(사단법인에 한함)

 

가. 권한

 

사단법인의 사무는 정관으로 이사 또는 기타 임원에게 위임한 사항 외에는 총회의 결의에 의하여야 한다(제68조).

 

나. 소집

 

⑴ 통상총회

 

사단법인의 이사는 매년 1회 이상 통상총회를 소집하여야 한다(제69조).

 

⑵ 임시총회

 

사단법인의 이사는 필요하다고 인정한 때에는 임시총회를 소집할 수 있다(제70조 제1항).

총사원의 5분의 1 이상이 회의의 목적사항을 제시하여 청구한 때에는 이사는 임시총회를 소집하여야 한다. 이 정수는 정관으로 증감할 수 있다(제70조 제2항). 위 청구를 받은 때부터 2주 이내에 이사가 총회소집의 절차를 밟지 아니한 때에는 청구한 사원은 법원의 허가를 얻어 이를 소집할 수 있다(제70조 제3항). 이는 사단법인의 최고의결기관인 사원총회의 구성원들이 그 사원권에 기초하여 일정한 요건을 갖추어 최고의결기관의 의사를 결정하기 위한 회의의 개최를 요구하였는데도 집행기관인 이사가 절차를 밟지 아니하는 경우에 법원이 후견적 지위에서 소수사원의 임시총회 소집권을 인정한 법률의 취지를 실효성 있게 보장하기 위한 규정이다.

 

⑶ 소집절차

 

총회의 소집은 1주 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다(제71조).

 

다. 결의

 

⑴ 총회의 결의사항

 

총회는 정관에 다른 규정이 있는 때를 제외하고는 소집통지에 의하여 통지한 사항에 관하여서만 결의할 수 있다(제72조).

 

⑵ 사원의 결의권

 

각 사원의 결의권은 평등하다(제73조 제1항). 사원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다(제73조 제2항). 다만 이상은 정관에 다른 규정이 있는 때에는 적용하지 아니한다(제73조 제3항).

사단법인과 어느 사원과의 관계사항을 의결하는 경우에는 그 사원은 결의권이 없다

(제74조).

 

⑶ 총회의 결의방법

 

총회의 결의는 법률이나 정관에 다른 규정이 없으면 사원 과반수의 출석과 출석사원의 결의권의 과반수로써 한다(제75조 제1항). 서면이나 대리인을 통해 결의권을 행사한 사원은 출석한 것으로 한다(제75조 제2항).

의결정족수를 정하는 기준이 되는 출석사원은 당초 총회에 참석한 모든 사원을 의미하는 것이 아니라 문제가 된 결의 당시 회의장에 남아 있던 사원만을 의미하고, 회의 도중 스스로 회의장에서 퇴장한 사원은 이에 포함되지 않는다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008두5568 판결 : 출석사원에 포함한 후 기권의 방식으로 의결권을 행사한 것으로 본 원심을 파기).

 

민법상 사단법인 총회의 표결 및 집계방법에 관하여는 법령에 특별한 규정이 없으므로, 정관에 다른 정함이 없으면 개별 의안마다 표결에 참석한 사원의 성명을 특정할 필요는 없고, 표결에 참석한 사원의 수를 확인한 다음 찬성·반대·기권의 의사표시를 거수, 기립, 투표 기타 적절한 방법으로 하여 집계하면 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010다88682 판결).

 

⑷ 총회의 의사록

 

총회의 의사에 관하여는 의사록을 작성하여야 한다(제76조 제1항). 의사록에는 의사의 경과, 요령 및 결과를 기재하고 의장 및 출석한 이사가 기명날인하여야 한다(제76조 제2항).

이사는 의사록을 주된 사무소에 비치하여야 한다(제76조 제3항).

민법상 사단법인의 총회 등 결의와 관련하여 당사자 사이에 의사정족수나 의결정족수의 충족 여부가 다투어져 결의의 성립 여부나 그 절차상 흠의 유무가 문제되는 경우로서 사단법인 측에서 의사의 경과, 요령 및 결과 등을 기재한 의사록을 제출하거나 이러한 의사의 경과 등을 담은 녹음·녹화자료 또는 그 녹취서 등을 제출한 때에는, 그러한 의사록 등이 사실과 다른 내용으로 작성되었다거나 부당하게 편집, 왜곡되어 그 증명력을 인정할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 의사정족수 등 절차적 요건의 충족 여부는 그 의사록 등의 기재에 의하여 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 의사록 등의 증명력을 부인할 만한 특별한 사정에 관하여는 결의의 효력을 다투는 측에서 구체적으로 주장·입증하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010다88682 판결).