【매각물건명세서의 기재사항 중 ' 매각으로 효력을 잃지 않는 부동산 위의 권리 또는 가처분(3호)'】《효력을 잃지 않는 권리 또는 가처분, 유치권, 매수인에게 대항할 수 있는 등기된 임차권등기명령권자의 임차권 내용 기재 여부, 배당요구하지 않은 최선순위전세권의 기재, 최선순위 저당권설정일자 등의 기재, 배당요구종기란》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【매각물건명세서의 기재사항 중 ' 매각으로 효력을 잃지 않는 부동산 위의 권리 또는 가처분(3호)'】《효력을 잃지 않는 권리 또는 가처분, 유치권, 매수인에게 대항할 수 있는 등기된 임차권등기명령권자의 임차권 내용 기재 여부, 배당요구하지 않은 최선순위전세권의 기재, 최선순위 저당권설정일자 등의 기재, 배당요구종기란》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《매각물건명세서의 기재사항 중 ' 매각으로 효력을 잃지 않는 부동산 위의 권리 또는 가처분(3호)'》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.878-949 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.782-823 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.183-196 참조]

 

1. 매각으로 효력을 잃지 않는 부동산 위의 권리 또는 가처분(3호)

 

가. 효력을 잃지 않는 권리 또는 가처분

 

⑴ 효력을 잃지 않는 권리 또는 가처분

 

㈎ 매각목적물에 설정된 최선순위 (근)저당권, (가)압류, 배당요구한 전세권, 담보가등기 등을 기준으로 판단하여 등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력을 잃지 않고 매수인에게 인수되는 것을 매각물건명세서에 기재한다. 예를 들어, 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 있는 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권(단 전세권 중 배당요구한 것은 제외, 민사집행법 91조 3, 4항) 등을 기재하게 된다.

 

㈏ 한편, 도시철도법 제2조 제7호의 도시철도건설자와 도로법 제2조 제5호의 도로관리청, 전기사업법 제2조 제2호의 전기사업자, 농어촌정비법 제10조의 농업생산기반정비사업 시행자, 철도의 건설 및 철도시설 유지관리에 관한 법률 제8조의 철도건설사업의 시행자, 지역 개발 및 지원에 관한 법률 제19조의 지역개발사업을 시행할 사업시행자, 수도법 제3조 제21호의 수도사업자, 전원개발촉진법 제3조의 전원개발사업자 및 하수도법 제10조의3의 공공하수도를 설치하려는 자가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 토지수용 또는 사용재결을 원인으로 하는 구분지상권설정등기 또는 구분지상권이전등기를 마친 경우에는 그보다 먼저 마쳐진 강제경매개시결정의 등기, 근저당권 등 담보물권의 설정등기, 압류등기, 가압류등기 등에 기하여 경매 또는 공매로 인한 소유권이전등기의 촉탁이 있는 경우에도 이를 말소할 수 없으므로(도시철도법 등에 의한 구분지상권 등기규칙 4조) 매각물건명세서에 반드시 매수인에게 인수되는 것으로 기재를 하여야 한다.

 

㈐ 반면, 담보권 목적인 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 담보권과 아울러 지상권을 설정한 경우 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이나 존속기간과 관계없이 지상권도 목적을 잃어 함께 소멸하므로(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871, 97888 판결), 위와 같은 지상권은 비록 최선순위라고 하더라도 매수인이 인수할 권리로 기재하지 않는다.

다만 위와 같은 경우에 해당하는 지상권인지가 불명확한 경우에는 해당 지상권자에게 보정명령 등을 통해 소명자료를 제출하도록 하여 이를 확인하고, 그럼에도 소멸대상인지 인수대상인지가 확실하지 않으면 일응 인수대상으로 보고 인수할 권리로 기재하여 매각절차를 진행하는 것이 적절할 것이다.

 

㈑ 신청채권자가 최선순위 지상권자인 경우에도 일단 보정명령을 통해 말소동의서 등을 제출하도록 하고, 제출되면 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에 이를 기재한다.

 

[매각물건명세서 기재례]

을구 순위 3번 지상권 설정등기(2004. 11. 17. 접수번호 제59058호). 이에 대해 지

상권자인 신청채권자의 말소동의서가 제출되어 있음.

 

㈒ 최선순위 가처분의 피보전권리가 부존재하거나 소멸된 것으로 조사된 경우에도 가처분권리자가 가처분을 말소하거나 이해관계인 또는 채권자가 대위권을 행사하여 최선순위 가처분을 말소하지 않은 이상 매각물건명세서에 기재하는 것이 적절하다.

 

㈓ 소유권이전등기청구권 보전의 가등기보다 후순위로 마쳐진 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정에 따라 매각대금이 완납된 경우에도, 선순위인 가등기는 소멸하지 않고 존속하는 것이 원칙이나, 그 가등기보다 선순위로 기입된 가압류등기는 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하고, 이러한 경우에는 가압류등기보다 후순위인 가등기 역시 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 따라 매수인이 인수하지 않는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 된다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다57459 판결, 대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다265376 판결).

따라서 최선순위 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 아닌 이상 경매신청 근저당권보다 선순위인 가등기라고 하더라도 매수인이 인수할 권리가 되지 않는다.

 

㈔ ① 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다.

 

② 그리고 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다253836 판결).

 

③ 따라서 대금분할을 명한 공유물분할판결에 기한 형식적 경매사건에서는 등기된 권리 중 최선순위 말소기준권리로만 인수 또는 말소대상 여부를 판단하는 일반 경매사건과는 달리 추가로 공유물분할 판결에 효력에 대항할 수 있는지 여부(변론종결일 또는 무변론 판결은 판결선고일 기준)도 판단하여야 하므로, 등기된 권리 중 최선순위 말소기준권리보다 먼저 설정된 가등기 등의 경우에도 공유물분할 판결의 변론종결일(무변론 판결은 판결선고일) 이후 설정된 권리라면 매수인에게 대항할 수 없으므로 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에는 이를 기재하지 않도록 주의하여야 한다.

이 경우 매각물건명세서 비고란에도 말소대상임을 명확히 기재하는 것이 바람직하고 매각 후 집행법원에서 직권으로 말소촉탁을 하여야 한다.

 

㈕ 가처분의 경우에는 가처분의 내용과 집행 연월일을 기재하면 되고 피보전권리까지 기재할 필요는 없다.

최선순위 처분금지가처분이 있는 경우에는 가처분의 효력이 상실되지 않는 한 사실상 경매절차를 진행하지 않으므로 이러한 가처분을 매각물건명세서에 인수할 권리로 기재하여 진행하는 경우는 실무상 거의 없다.

 

㈖ 가처분 중에서 주의할 것은 토지소유자가 건물의 소유자를 상대로 건물을 철거하고 토지를 인도하라는 내용을 피보전권리로 하여 가처분을 한 경우에는 그 가처분이 건물에 관한 경매개시결정등기 또는 담보권설정등기 이후의 것이라도 매각으로 말소되지 않으므로 매각물건명세서에 반드시 기재를 하여야 한다.

이는 이러한 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문으로 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다.

따라서 이러한 가처분 이전에 마쳐진 가등기에 기하여 본등기가 마쳐지거나 가처분 이전에 설정된 근저당권의 실행으로 매각된 경우에는 가처분채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다9121, 9138 판결. 따라서 이러한 가처분은 집행법원에 의해 직권으로 말소촉탁되지는 않으나 매수인이 가처분취소 등을 통하여 말소할 수 있을 것이다).

따라서 집행법원은 이러한 가처분이 있을 경우 직권으로 가처분집행법원으로부터 가처분결정서등본을 송부받아 피보전권리를 명백히 하여 이를 매각물건명세서 등에 적어야 하고, 위의 경우에 해당하는 때에는 법원사무관 등은 말소촉탁을 하지 않도록 유의하여야 한다.

실무상으로는 이러한 가처분이 있는 경우 집행법원이 신청채권자에게 보정명령을 하여 그 효력 유무 등을 확인하고 있다.

 

[보정명령 예시]

신청채권자는 아래의 사항을 보정하시기 바랍니다.

1. 매각물건 중 ○○○호의 소유권에 기한 건물철거 등 방해청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분(가처분권자 ○○○)이 유효한지 여부(위 가처분에 대한 본안 재판이 진행 중이면 그 진행 과정 결과)를 파악하여 이 법원에 신고하시기 바랍니다,

2. 위 가처분으로 인하여 위 부동산에 대한 경매절차진행에 차질이 있으므로 집행장애사유를 제거하여 이 법원에 신고하시거나 기타 조치를 하시기 바랍니다(위 가처분 대위말소 등).

(위 기한 내에 보정이 이루어지지 아니하면 위 가처분은 인수대상으로 매각절차를 진행할 수밖에 없습니다).

 

㈗ 한편, 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위해 최선순위 가처분을 한 채권자가 아직 가처분에 기한 근저당권설정등기를 마치지 않은 경우에는 최선순위 처분금지가처분이 있는 경우와는 달리 절차 진행의 장애사유가 있는 것은 아니므로 가처분등기를 인수할 권리로 매각물건명세서에 기재하고 매각절차를 진행하는 것이 다수의 실무례이다.

 

㈘ 지역권의 경우 아래와 같이 경매대상이 요역지인 경우와 승역지인 경우로 나누어 볼 수 있다.

 

㈙ 경매대상이 요역지(편익을 받는 토지)인 경우 지역권설정등기가 말소기준권리보다 이후에 등기된 경우라 하더라도 말소촉탁의 대상이 되지 않고, 부동산의 부담에 관한 등기가 아니므로 매각물건명세서상 인수대상 권리로 기재하여서도 안 된다.

이 경우 매각물건명세서 비고란에 ‘을구 순위번호 2번 요역지 지역권은 이 사건 부동산의 소유권에 부종하므로(민법(292조 1항 참조) 매수인이 취득하며 말소기준권리 이후이지만 말소촉탁의 대상이 아님’ 등으로 기재하는 것이 적절하다.

 

㈚ 경매대상이 승역지(편익을 주는 토지)인 경우에는 승역지 지역권설정등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 ‘부동산의 부담’이 되는 권리 또는 민사집행법 제91조 제3항의 지역권에 해당하므로 지상권 등 통상의 용익물권과 동일하게 취급하여 선순위 지역권일 경우에만 인수되는 권리로 기재한다.

 

㈛ 실무상 드물기는 하나 이해관계인의 합의에 의해 근저당권 등을 매수인이 인수하는 것으로 특별매각조건을 정한 경우에는 매각조건 변경결정을 한 후 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에 해당 근저당권 등을 기재하여 매각절차를 진행하여야 한다.

 

등기된 부동산상의 부담이 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수될 것인지 여부가 불명인 경우에는 그 소멸 여부가 불분명하다고 기재한다.

 

⑵ 유치권

 

㈎ ① 유치권은 매수인에게 인수되나(민사집행법 91조 5항), 등기된 부동산에 관한 권리가 아니므로 본호에 따른 기재사항이 아니다.

 

② 다만 유치권자라고 주장하는 자도 점유를 하고 있는 경우에는 유치권의 존부와 관계없이 제2호에서 정한 점유자로 기재한다.

 

㈏ ① 주로 공사대금채권이 있다면서 유치권신고를 하는 경우가 대부분인데, 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사대금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단 시까지 발생한 공사대금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사대금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다(대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정).

 

② 한편, 상사유치권은 상인인 채권자가 상인간의 상행위로 인하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 경우에 성립하는 것으로 채권자가 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는데(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다73588, 73595 판결 참조), 토지 지상 아파 트 신축공사의 골조 및 견출공사에 관한 하도급계약을 체결하고, 그 하도급 공사를 위하여 부지인 토지를 점유하게 되었을 뿐, 위 하도급계약을 직접적인 원인으로 토지를 점유하였다고 볼 수 없으면 토지에 대한 상사유치권은 성립하지 않는다.

또한 위 하도급계약과 관련된 채권은 토지에 관하여 발생한 것이 아니라 건물의 신축과 관련하여 발생한 것이므로 이를 피담보채권으로 하여 토지에 대한 민사유치권을 행사할 수도 없다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다108078 판결).

 

③ 매각대상 건물의 임차인이 필요비 또는 유익비상환청구권에 기해 유치권을 주장하는 경우가 종종 있는데, 임차인이 임대차관계 종료 시에는 건물을 원상으로 복구하여 임대인에게 명도하기로 약정한 경우에는 건물에 지출한 각종 유익비 또는 필요비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 볼 수 있으므로 임차인은 유치권을 주장을 할 수 없다(대법원 1975. 4. 22. 선고 73다2010 판결).

이 경우 실무상 매각물건명세서 비고란에 “임차인(전세권자) ○○○으로부터 임차건물의 보수공사비 및 내부 인테리어 등 시설비로 금 ○○○원의 채권을 위한 유치권 신고가 있으나 임대차계약서에는 임대차종료 시 임차건물을 임차인 부담으로 원상복구한다는 약정 있음.”이라고 기재한다.

 

한편, 임차인이 필요비 또는 유익비에 대해 배당요구종기까지 적법한 배당요구를 한 경우 최우선배당을 받고 유치권이 소멸할 수도 있으므로 이 경우 매각물건명세서 비고란에 “임차인 ○○○가 저당물에 지출한 유익비 ○○○원의 우선상환을 청구하고 있음.”이라고 기재할 필요가 있다.

 

㈐ ① 실무에서는 유치권의 신고가 있게 되면 피담보채권액 등에 관한 평가를 하지 않은 채 최저매각가격을 정하고 있고, 그 대신에 매각물건명세서에 이에 관한 기재를 함으로서 입찰참가자에게 그 정보를 제공하고 있으며, 만약 유치권신고인이 제출한 소명자료로 유치권의 성립여부가 불분명하다고 생각되면 심문을 하여 성립 여부 및 피담보채권액을 확정하여야 하나 그럼에도 불구하고 분명하지 않는 경우가 많아서 매각물건명세서 비고란(유치권은 등기된 부동산에 관한 권리가 아니므로 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에 기재할 대상은 아니다)에 “OOO로부터 OO부동산에 대하여 금 OOO원의 유치권신고가 있었으나, 그 성립여부는 불분명함.”이라고 유치권신고 내용의 요지와 그 성립 여부가 불명확을 기재하고 매각하는 것이 일반적이다.

실제로 경매절차를 지연시키거나 방해할 목적으로 허위로 보이는 유치권신고로 보이는 경우도 상당히 있으나, 경매절차에서 명백히 허위라고 단정할 정도로 심리하는 것이 어렵고, 설령 유치권이 있다고 하더라도 그 피담보채권액을 확정하기는 상당히 어렵기 때문이다.

 

② 유치권신고서가 다수 제출된 경우 누락되지 않도록 주의하여야 하고, 유치권배제신청서나 유치권 관련 소송 내용도 실무상 매각물건명세서 비고란에 기재해 주고 있다.

 

[매각물건명세서 기재례]

“2015. 1. 1.자 ○○○으로부터 ○○○부동산에 대해 공사대금 금 ○○○원의 유치권신고서가 제출되었으나 그 성립 여부는 불분명함. 이에 대해 신청채권자가 유치권부존재확인소송을 제기하여 소송 진행 중임.”

“2019. 5. 27.자 ○○○으로부터 목록3.에 대해 유익비 ○○○원의 유치권신고서가 제출되었고 유치권이 존재한다는 확정판결 있음(○○○○법원 2012가합○○)”

“유치권자가 점유 중이던 201호를 채무자 ○○○가 점유권을 침탈하여 점유회복소송

진행 중임(1심에서 유치권자 ○○○가 승소. 항소심 서울○○법원 2018나○○ 사건 진행 중임.”

 

③ 매각물건명세서 작성 비치 이후 매각기일 전에 유치권신고서가 접수된 경우에는 매각물건명세서 하단 비고란에 위와 같은 내용과 재작성 일자를 기재하고 열람용으로 비치된 매각물건명세서 사본을 바꾸어 비치한다.

집행관이 입찰법정에서 명세서 비치 이후에 유치권신고서가 접수된 사실을 고지하도록 하고 고지사실을 입찰조서에 기재토록 하여야 한다.

 

④ 부동산 임의경매절차에서 매수신고인이 해당 부동산에 관하여 유치권이 존재하지 않는 것으로 알고 매수신청을 하여 이미 최고가매수신고인으로 정하여졌음에도 그 이후 매각결정기일까지 사이에 유치권의 신고가 있을 뿐만 아니라 그 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 않은 경우, 집행법원으로서는 장차 매수신고인이 인수할 매각부동산에 관한 권리의 부담이 현저히 증가하여 민사집행법 제121조 제6호가 규정하는 이의 사유가 발생된 것으로 보아 이해관계인의 이의 또는 직권으로 매각불허가 결정을 하는 것이 상당하다(대법원 2005. 8. 8.자 2005마643 결정, 대법원 2007. 5. 15.자 2007마128 결정, 대법원 2008. 6. 17.자 2008마459 결정, 대법원 2010. 11. 9.자 2010마1322 결정).

 

⑤ 다만 유치권신고서에 점유 시기, 방법 등에 관한 구체적인 주장이나 점유하고 있음을 증명할 자료를 제출하지 않고 있거나 피담보채권인 공사대금 채권 등에 관한 공사계약서, 세금계산서 등 객관적인 자료를 전혀 제출하지 않고 있어 유치권 성립 여부를 확인할 수 있는 근거자료가 전혀 없는 경우에는 일응 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하다고 보아 매각허가결정을 하는 것이 적절할 것이다[인천지방법원 2015. 3. 13.자 2014라1114 결정(재항고하지 않아 확정)].

 

⑥ 한편, 유치권신고서가 매각허가결정 이후에 접수된 경우에도 그 처리가 문제된다.

 

⑦ 매각허가결정 확정 전인 경우에는 최고가매수신고인이 즉시항고(민사집행법 129조)를 할 수 있고 집행법원은 매각허가결정을 취소한 후 새 매각절차 진행한다.

다만 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하다고 보이는 경우에는 앞서 본 바와 같이 이에 대한 보정명령 등을 하여 확인한 후 매각허가결정을 하는 것이 타당하다.

 

⑧ 매각허가결정 확정 후 대금지급 전인 경우에는 매수인은 매각허가결정의 취소(대법원 2001. 8. 22.자 2001마2652 결정) 또는 대금감액 신청(민사집행법 127조 1항)을 할 수 있고 집행법원은 매각허가결정을 취소하고 새 매각을 하거나 대금감액 결정을 한다.

 

㈑ ① 경매진행 중 유치권신고가 있을 경우 경매신청채권자 등이 유치권신고인을 상대로 하여 유치권부존재확인의 소를 제기했다는 이유로 그 확정판결이 있을 때까지 경매절차를 추정해달라는 신청을 하는 경우가 있다.

 

② 유치권신고가 되어 있는 경우에 매수인은 그 목적물의 인도를 받기 위해서는 매각가액 외에 추가로 유치권의 피담보채권을 부담하여야 하므로, 매수신고인 입장에서는 목적물의 실제 가치액에서 위 피담보채권액을 공제한 액수를 매수가격으로 신고 하게 될 것이고(예를 들어, 매수신고인 입장에서는 목적물의 가치를 1억원으로 평가하여 위 금액으로 매수신고를 할 생각이었는데, 2,000만원의 유치권신고가 있는 바람에 이를 고려하여 매수가격을 8,000만원으로 하여 그 의사결정을 하게 된다), 이러한 현상은 유치권자를 제외한 경매신청채권자 및 배당요구채권자들에게는 총 배당금액이 줄어들게 되어 불리하게 작용한다. 즉 매수인이 인수하게 되는 부동산상의 부담은 매각부동산의 가격을 감액하게 하는 요인이 된다. 이러한 점 때문에 경매신청채권자를 포함한 배당요구채권자 등은 경매절차 진행 중에 신고된 유치권이 허위로 생각되는 경우 유치권부존재확인의 소를 제기하기도 한다.

 

③ 이와 같은 경우 경매절차를 사실상 중단하는 실무례도 있으나 위와 같은 소송이 제기되더라도, 그 확정판결이 있을 때까지 경매절차를 추정하지 않고 그대로 매각절차를 진행하는 것이 일반적이다.

유치권부존재확인소송 확정 시까지 장기간 기다릴 수도 없고(장기미제 사건이 되는 경우가 많음), 사실상 경매절차를 중단하고 있는 동안 다른 이해관계인이나 매각물건의 현황, 가격 등의 변동 가능성이 있으므로 실무상 매각물건명세서 비고란에 경매신청채권자가 유치권부존재확인의 소를 제기했다는 사실을 기재하고 매각절차 진행하는 경우가 많다.

 

[매각물건명세서 기재례]

신청채권자에 유치권자를 상대로 유치권부존재확인소송(서울○○법원 2018가단○○)을 제기하여 소송 진행 중임.

 

㈒ ① 한편, 민사유치권자는 저당권자에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있으므로 유치권의 성립 전에 저당권을 취득한 사람 입장에서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상ㆍ계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다.

유치권제도에는 거래당사자가 자신의 이익을 위하여 유치권을 만들어냄으로써 유치권 인수주의에 따른 사실상 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서를 왜곡할 위험이 내재한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 등 참조). 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.

 

② 특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 않는다.

그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 : 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 순위 근저당권이 설정되어 있었는데 1, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례임).

 

③ 그러나 유치권이 부동산담보거래에 주는 일정 부분의 부담은 감수할 수밖에 없으므로, 유치권자가 고의로 유치권을 만들어 내는 등 유치권 행사가 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다271685 판결).

 

⑶ 예고등기

 

예고등기도 부동산에 관한 권리관계를 공시하는 등기가 아니므로, 매각물건명세서에 인수할 권리로는 기재하지 않는다(대법원 2001. 3. 14.자 99마4849 결정).

예고등기제도는 부동산등기법이 개정되면서 폐지되었기 때문에 실무상으로도 더 이상 예고등기가 문제될 일은 없다.

다만 기존에 있던 예고등기는 부동산등기법상 폐지에도 불구하고 말소등기 전까지는 유효하므로(법률 10580호 부칙 3조) 현실적으로 예고등기의 기능을 고려하여 매각물건명세서의 비고란에 예고등기가 있음을 기재하는 것이 바람직하다(대법원 2001. 4. 13.자 2000마6340 결정).

 

⑷ 별도등기

 

별도등기가 경매절차의 매각으로 소멸하지 않는 것인 경우에는 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에 기재한다. 이 경우 비고란에 ‘별도 등기 있음’ 등을 기재할 필요는 없다.

 

나. 매수인에게 대항할 수 있는 등기된 임차권등기명령권자의 임차권 내용 기재 여부

 

⑴ 매각물건명세서 양식에 “등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각에 의하여 그 효력이 소멸되지 않는 것”을 기재하는 란이 있고, 민사집행법 제105조 제1항에서 이러한 권리관계를 직접 적도록 규정하고 있으므로, 매수인에게 대항할 수 있는 임차권은 보증금이 전액 변제되지 않는 한 말소되지 않고, 매수인이 인수하게 됨을 적어야 한다.

 

⑵ 기재대상은 매수인에게 대항할 수 있는 임차인 중 보증금이 전액 변제되지 않은 자에 한하지만 매각진행 중에는 임차인이 전액 변제 받을지 여부를 알기 어려우므로(확정일자는 대항력 유무와 상관없으므로 대항력이 있는 임차인이라도 확정일자가 없으면 소액이 아닌 한 배당받을 수 없고, 확정일자가 선순위저당권 설정일자보다 늦으면 소액이 아닌 한 저당권자 다음으로 배당받게 된다) 일단 대항력 있는 등기된 임차권자가 있으면 매각물건명세서에 “매수인에게 대항할 수 있는 을구 순위 ○번 임차권등기(2020. O. O등기) 있음(임대차보증금 OOO만 원, 전입일 2020. O. O., 확정일자 2020. O. O.). 배당에서 보증금이 전액 변제되지 않으면 잔액을 매수인이 인수함”이라고 기재한다.

 

⑶ 매수인에게 대항할 수 있는 임차인의 경우는 그 임차권의 내용이 비록 등기기록에 공시되어 있다 하여도 매각물건명세서에 기재하며, 매수인에게 대항할 수 있는 임차인이 경매개시결정등기 후에 임차권등기를 한 다음 권리신고를 하는 경우 ‘배당요구여부’란에 권리신고 여부를 기재(예를 들어 ‘20 . . . 권리신고’ 등)하는 것이 바람직하다.

 

⑷ 한편, 부동산에 대한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 되는 경우 임차권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있고 또한 그 대항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정된 때에는 혼동으로 인한 물권소멸 원칙의 예외 규정인 민법 제191조 제1항 단서를 준용하여 임차권은 소멸하지 않는다고 보아야 할 것이므로(대법원 2001. 5. 15. 선고 2000다12693 판결) 이러한 임차권등기권자는 매각물건명세서에 인수대상으로 기재하여야 한다.

 

⑸ 다가구건물에 다수의 대항력 있는 임차권등기가 있는 경우 이를 모두 기재하기 어려우면 별지로 처리하는 것이 적절하다.

 

다. 배당요구하지 않은 최선순위 전세권의 기재

 

⑴ 매각으로 인하여 소멸되지 않는 최선순위 전세권의 경우 전세권자가 배당요구를 하지 않으면 매수인이 그 전세권을 인수하여야 하므로(민사집행법 91조 3항, 4항), 그 취지를 적어야 하는데(민사집행법 105조 1항 3호), ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에 기재한다.

 

[매각물건명세서 기재례]

을구 순위 ○번 전세권설정등기(2020. 1. 1. 등기)는 말소되지 않고 매수인에게 인수됨.

 

⑵ 이 경우 배당요구 안 한 최선순위 전세권은 말소기준권리가 되지 않으므로 최선순위 설정일자에는 다음 순위의 말소기준권리를 기재한다.

 

⑶ 최선순위 전세권자가 전세권에 기해 배당요구를 하지 않고 임차인으로서의 지위에 기해 배당요구를 하였다면 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없으므로 매각물건명세서에 전세권은 매각으로 소멸하지 않고 매수인에게 인수된다는 취지를 기재해야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결. 이 경우 ‘선순위 전세권자겸 선순위 주택임차권자 ○○○은 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 하고 전세권자로서의 지위에 기하여 배당요구를 한 것은 아니므로 위 전세권이 인수될 수 있음’ 등으로 기재한다). 어느 권리에 따른 권리행사인지가 불명확한 경우 배당요구권자에게 보정명령을 하여 명확히 해야 한다.

 

[보정명령 예시]

채권자는 전세권자 및 주택임대차보호법상의 임차인의 지위를 함께 가지고 있는데, 2014. 1. 15.자로 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였으나 위 배당요구신청이 어느 권리에 기한 권리행사인지가 불명확합니다. 채권자는 최선순위 전세권자이기 때문에 전세권자로서 배당요구를 하느냐에 따라 전세권 소멸 여부가 결정되므로 어느 권리에 기한 배당요구 신청인지를 명확히 하시기 바랍니다.

 

⑷ 최선순위 전세권자가 전세금반환채권에 대해 판결 등 집행권원을 얻어 강제경매를 신청하는 경우 이를 배당요구로 볼 것인지가 문제되는데, 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구 소송의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는 것은 아니라는 판례(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다27831 판결)의 취지를 보면 별도의 배당요구가 없어도 강제경매신청을 통해 우선변제권을 행사한 것으로 보는 것이 타당하다. 다만 전세권 행사 여부가 불명확한 경우에는 위와 같이 보정명령을 통해 이를 명확히 하는 것이 바람직하다.

 

⑸ ㈎ 한편, 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권(민사집행법 404조)에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다.

 

㈏ 다만 최선순위 전세권자의 채권자가 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 할 때에는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결 : 최선순위 전세권자의 전세금반환채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 전세권자의 채권자가 경매절차에서 배당요구종기 내에 채권계산서를 제출하였으나, 전세권자에 대한 채권의 원인과 액수만 기재되고 전세권자의 전세권설정자에 대한 채권의 원인과 액수는 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라, 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료가 제출되지도 않아 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 적법하게 배당요구를 하였다고 할 수 없다고 보아 집행법원이 최선순위 전세권을 인수조건으로 매각한 것이 정당하여 전세권이 소멸하지 않는다고 본 사안임).

 

㈐ 따라서 최선순위 전세권자의 채권자가 위와 같은 소명자료를 배당요구 종기까지 제출하지 않은 경우에는 적법한 배당요구가 없었다고 보아 최선순위 전세권이 소멸하지 않으므로 그 취지를 매각물건명세서에 적어야 한다(최선순위 전세권을 소멸되지 않는 권리로 기재). 배당요구종기 안에 최선순위 전세권자의 채권자에 의한 적법한 배당요구가 있는 경우 최선순위 전세권을 말소기준권리로 하여 경매절차를 진행해야 한다.

 

⑹ 전세권은 용익물권적인 성격과 담보물권적인 성격을 모두 갖추고 있는 점에 비추어 전세권 존속기간이 시작되기 전에 마친 전세권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 유효한 것으로 추정된다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다67217 판결 참조).

한편, 부동산등기법 제4조 제1항은 “같은 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기한 순서에 따른다.”라고 정하고 있으므로, 전세권은 등기기록상 기록된 전세권설정등기의 존속기간과 상관 없이 등기된 순서에 따라 순위가 정해진다(대법원 2018. 1. 25.자 2017다1093 결정).

따라서 전세권 존속기간이 시작되기 전에 마친 전세권설정등기도 최선순위 전세권이면 배당요구를 하지 않은 이상 매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입인지 여부를 등기기록과 경매기록에 따라 판단하여야 하는 법원사무관 등의 말소촉탁의 대상이 될 수 없고(대법원 2018. 1. 25.자 2017마1093 결정 : 등기된 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있다고 하더라도 매수인은 소송으로 그 등기의 효력을 다툴 수 있을 뿐이고 민사집행법 144조 1항에 따른 말소촉탁을 구할 수도 없고 ‘법원사무관등의 처분에 대한 이의’의 방법으로 그 말소의 촉탁을 구할 수도 없다고 본 사안임), 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에 기재하여 경매절차를 진행해야 한다.

 

라. 최선순위 저당권설정일자 등의 기재

 

⑴ 매각목적물에 설정된 최선순위 저당권설정일자[또는 압류등기(실무상 체납처분에 의한 압류를 포함한다), 가압류등기, 담보가등기, 배당요구종기까지 배당요구한 전세권등기일자(실무상으로는 이를 ‘말소기준권리’의 설정일자라 하고, 등기기록상 권리만을 기준으로 하고 있다)]를 기준으로 임차인의 매수인에 대한 대항력 여부가 결정되므로, 매수인이 예기치 않게 임차보증금을 인수하여야 하는 불이익을 받지 않도록 하기 위하여, 최선순위 저당권설정일자[또는 압류등기, 담보가등기, 배당요구종기까지 배당요구한 전세권등기일자. 다만 아래에서 보는 바와 같이 공유물분할 판결의 변론종결일(무변론 판결은 판결선고일)을 기재해야 하는 경우가 있다]를 기재하고, 그 일자보다 먼저 전입신고를 마치고 거주하고 있는 임차인의 보증금은 매수인이 인수하는 경우가 생길 수 있다는 주의 문구를 기재한다.

 

⑵ 최선순위가 주택임차권등기인 경우 대항력 있는 임차인은 보증금을 전액 배당받지 않는 한 대항력을 매수인에게 계속 행사할 수 있는데, 경매개시결정 이전에 등기된 임차권등기권자는 별도의 배당요구 없이도 배당을 받을 수는 있으나(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결) 확정일자가 없는 경우 등 전액 배당을 받지 못하는 경우가 있을 수 있어 매각물건명세서상 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에 기재하고 있으므로 실무상 주택임차권등기 설정일자를 최선순위 설정일자로 기재하지 않고 있다.

 

⑶ 최선순위인 (가)압류등기가 무효(이미 사망한 사람에 대한 가압류결정을 한 경우가 대표적이다. 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다다26287, 26294 판결)이거나 변제 등으로 이미 소멸한 것으로 보이는 경우에도 무효나 변제로 인한 소멸 여부가 명백하다고 보이면 이를 최선순위 설정일자로 기재하여서는 안 된다.

 

⑷ 최선순위 근저당권의 피담보채권이 없는 상태에서 그 등기만 존속하고 있는 경우의 처리도 문제가 되는데, 근저당권의 소멸 여부에 대해 보정명령이나 심문절차 등을 통해 조사하여 근저당권이 소멸되었음이 명백하다면 이를 최선순위 설정일자로 기재해서는 안 될 것이다.

이 경우 매각물건명세서 비고란에 “2020. ○. ○.자 접수 제○○○호 ○○○명의의 근저당권은 소멸됨.”이라고 기재하고 최선순위 설정일자에는 그 다음 순위로 설정된 권리를 기재하여 진행함이 타당하다.

만일 보정명령이나 심문절차 등을 하였음에도 최선순위 근저당권의 소멸 여부가 명백하지 않은 경우에는 일응 최선순위 근저당권설정일자를 기재하여 매각절차를 진행할 수밖에 없고 그 근저당권의 소멸 여부가 매각 후에 밝혀진 경우에는 다음 순위의 설정권리를 기준으로 매수인이 인수해야 할 권리가 새로 생기는 등 민사집행법 제121조 제6호의 사유가 있음을 이유로 같은 법 제127조 제1항에 따른 매각허가결정 취소신청으로 해결할 수밖에 없을 것이다.

 

⑸ 한편, 부동산등기법 제7954호 부칙 제2조 제1항에선 1980년 12월 31일 이전에 등기된 저당권, 질권, 압류, 가압류, 가처분, 예고등기, 파산, 경매의 등기는 이 법 시행일부터 90일 이내에 이해관계인으로부터 권리가 존속한다는 뜻의 신고가 없을 때에는 말소하여야 한다고 규정하면서 다만 저당권등기로서 1981년 1월 1일 이후에 그 저당권을 목적으로 한 가처분등기, 그 저당권등기의 말소의 예고등기 또는 저당권에 의한 경매신청등기가 등기부에 기록되어 있는 경우나 저당권자가 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제2조 제1호의 금융기관인 경우에는 예외로 한다고 규정하였다.

 

⑹ 따라서 위 예외에 해당하는 저당권에 기한 경매신청인 경우에는 최선순위 설정으로 보고 처리하나, 경매신청의 권원과 무관한 경우(예를 들어, 임의경매신청에서 가압류 등)에는 등기소에 직권말소 의뢰를 통해 말소한 후 진행하는 것이 타당하다.

 

⑺ 토지에 대하여 1순위 저당권이 설정되고, 그 후 임차인이 대항력을 갖춘 다음 건물에 순위 저당권이 설정된 경우 건물의 매수인에게 대항할 수 있는지의 여부는 건물만을 기준으로 하므로, 이 경우의 임차인은 건물의 매수인에게 대항할 수 있다.

 

따라서 최선순위저당권 설정일자를 기재할 때 건물과 토지의 일자가 다를 때에는 모두 기재하고, 매각부동산이 여러 개인 경우에 설정일자가 다르면 모두 기재한다.

매각부동산의 지분별로 최선순위 권리의 설정일자가 다른 경우에도 이를 모두 기재한다.

매각부동산이 일부 지분인 경우 해당 지분의 최선순위 권리의 설정일자만 기재하고 매각대상 지분이 아닌 지분에 설정된 최선순위 권리의 설정일자를 기재하지 않도록 주의하여야 한다.

 

⑻ 토지에 최선순위인 별도등기가 있는 경우 그 별도등기가 현재도 유효한지 여부를 확인하여 유효한 경우에는 최선순위 설정일자에 별도등기 일자를 기재해야 한다.

일부 지분에만 최선순위 별도등기가 있는 경우 해당 지분과 나머지 지분을 구분하여

기재해야 한다.

 

⑼ 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로, 건물 중 일부(2층 부분)를 목적으로 하는 전세권이 임차인이 대항력을 취득하기 이전에 설정되었다가 매각으로 인하여 소멸하였다고 하더라도, 임차인의 임차권이 전세권의 목적물로 되어 있지 않은 주택 부분(1층의 일부)을 그 목적물로 하고 있었던 이상 매각으로 인하여 소멸한다고 볼 수는 없다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결).

 

⑽ 한편, 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다253836 판결).

따라서 대금분할을 명한 공유물분할판결에 기한 형식적 경매사건에서는 등기된 권리 중 최선순위 말소기준권리보다 먼저 설정된 가등기(가처분) 등의 경우에도 공유물분할 판결의 변론종결일(무변론 판결은 판결선고일) 이후 설정된 권리라면 매수인에게 대항할 수 없어 말소되어야 하므로 공유물분할 판결의 변론종결일(무변론 판결은 판결선고일)을 최선순위 저당권설정일자란에 기재하여야 한다(현재 매각물건명세서 양식에선 ‘최선순위 설정’이란 표현을 쓰고 있는데, 등기된 권리보다 앞선 공유물분할 판결의 변론종결일(또는 판결선고일)이 말소기준 일자가 되는 경우도 있을 수 있어 양식의 표현을 바꿀 필요도 있을 것으로 보인다).

 

마. 배당요구종기란

 

매각물건별로 배당요구종기가 다른 경우 매각물건별로 날짜를 특정해야 한다.

병합사건 등으로 동일한 물건에 배당요구종기가 여러 개인 경우 가장 뒤에 도래하는 날짜를 기재한다.