【판결<공동상속인들 사이에 제사주재자에 관한 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자 결정방법>】《공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자를 결정하는 방법(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판결<공동상속인들 사이에 제사주재자에 관한 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자 결정방법>】《공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자를 결정하는 방법(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [망인의 유해에 대한 권리의 귀속주체가 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우, 제사주재자를 결정하는 방법

 

【판결요지】

 

[다수의견] 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결(이하 ‘2008년 전원합의체 판결’이라 한다)은 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다고 판시하였다.

 

그러나 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자 결정방법에 관한 2008년 전원합의체 판결의 법리는 더 이상 조리에 부합한다고 보기 어려워 유지될 수 없다.

 

공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 보는 것이 가장 조리에 부합한다. 그 이유는 다음과 같다.

 

① 법적 안정성과 판례의 규범력을 확보하기 위하여는 불가피하게 기존의 판례를 바꾸는 경우에도 그 범위를 되도록 제한적으로 하여야 한다. 특히 제사와 같이 관습에 바탕을 둔 제도에 있어서는 기존의 생활양식, 이에 대한 사회 일반의 인식 등을 고려할 때 종래와 완전히 다른 방식을 새롭게 채택하는 것에 신중해야 한다. 2008년 전원합의체 판결에서 조리에 부합한다고 본 제사주재자 결정방법이 현재의 법질서와 조화되지 않는다면 기존 법규범의 연장선상에서 현재의 법질서에 부합하도록 이를 조금씩 수정·변형함으로써 명확하고 합당한 기준을 설정할 필요가 있다.

 

② 민법 제1008조의3은 제사용 재산의 특수성을 고려하여 제사용 재산을 유지·보존하고 그 승계에 관한 법률관계를 간명하게 처리하기 위하여 일반 상속재산과 별도로 특별승계를 규정하고 있다. 이러한 취지를 고려하면 어느 정도 예측 가능하면서도 사회통념상 제사주재자로서 정당하다고 인정될 수 있는 특정한 1인을 제사주재자로 정해야 할 필요가 있다. 특히 공동상속인들이 장례방법이나 장지 등을 둘러싸고 서로 망인의 유체에 대한 권리를 주장하는 경우, 공동의 제사주재자를 인정하는 것은 분쟁해결에 도움이 되지 않는다.

 

③ 제사는 기본적으로 후손이 조상에 대하여 행하는 추모의식의 성격을 가지므로, 제사주재자를 정할 때 피상속인과 그 직계비속 사이의 근친관계를 고려하는 것이 자연스럽다. 다만 직계비속 중 최근친인 사람들이 여러 명 있을 경우에 그들 사이의 우선순위를 정하기 위한 기준이 필요한데, 연령은 이처럼 같은 순위에 있는 사람들 사이에서 특정인을 정하기 위한 최소한의 객관적 기준으로 삼을 수 있다. 같은 지위와 조건에 있는 사람들 사이에서는 연장자를 우선하는 것이 우리의 전통 미풍양속에 부합할 뿐만 아니라, 실제 장례나 제사에서도 직계비속 중 연장자가 상주나 제사주재자를 맡는 것이 우리의 문화와 사회 일반의 인식에 합치한다는 점에서도 그러하다.

 

가족공동체 내에서 어떤 법적 지위를 부여받을 때에 같은 순위자들 사이에서 연장자를 우선하는 것은 이미 우리 법질서 곳곳에 반영되어 있다. ‘장사 등에 관한 법률’ 제2조 제16호는 연고자의 권리·의무를 행사하는 순서에 관하여 순위가 같은 자녀 또는 직계비속이 2명 이상이면 최근친의 연장자가 우선순위를 갖는다고 정한다. ‘장기 등 이식에 관한 법률’ 제12조 제3항도 같은 조 제1항 제2호 및 제2항에 따라 장기 등의 기증에 관한 동의를 하거나 뇌사자 또는 사망한 자의 장기 등의 적출에 관한 거부의 의사표시를 할 수 있는 가족 또는 유족으로서 선순위자 1명을 확정할 때 이에 포함되는 사람이 2명 이상이면 그중 촌수, 연장자순(촌수가 우선한다)에 따른 1명으로 한다고 규정하고, ‘생명윤리 및 안전에 관한 법률’ 제16조, ‘첨단재생의료 및 첨단바이오의약품 안전 및 지원에 관한 법률’ 제16조 등에도 유사한 취지의 규정이 있다. 민법 제877조가 양부모의 존속 또는 연장자를 입양할 수 없다고 규정하는 취지도 가족관계 내 나이에 따른 기본 질서를 반영한 것이고, 종중의 종장 또는 문장 선임에 관한 종중규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자가 종장 또는 문장이 되는 것이 우리의 일반 관습인 것도 종족집단 내에서 연장자를 우선하는 전통이 반영된 것이다.

 

또한 제사주재자는 금양임야, 묘토 등 제사용 재산에 관한 권리를 가짐과 동시에 유체·유해의 처리 또는 분묘의 관리 등에 관한 의무를 부담하거나, 제사 관련 비용 등을 현실적으로 부담하게 되는데, 향후에는 제사에 대한 의식이 점차 약해짐에 따라 제사주재자의 일처리나 의무부담이 더욱 부각될 수밖에 없다. 그렇다면 제사주재자를 정할 때 같은 근친관계에 있는 직계비속 사이에서는 연장자를 우선하는 것에 대해서 우리 사회 전반의 인식이 이를 용인하지 않는다고 보기도 어렵다.

 

결국 피상속인의 직계비속 중 최근친의 연장자를 제사주재자로 우선하는 것은 현행 법질서 및 사회 일반의 보편적 법인식에 부합한다고 볼 수 있다.

 

④ 한편 피상속인의 직계비속 중 최근친의 연장자라고 하더라도 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있을 수 있다. 이러한 특별한 사정에는, 2008년 전원합의체 판결에서 판시한 바와 같이 장기간의 외국 거주, 평소 부모를 학대하거나 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 조상의 분묘에 대한 수호·관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지 또는 유훈에 현저히 반하는 행위 등으로 인하여 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우뿐만 아니라, 피상속인의 명시적·추정적 의사, 공동상속인들 다수의 의사, 피상속인과의 생전 생활관계 등을 고려할 때 그 사람이 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당하다고 볼 수 있는 경우도 포함된다.

 

[대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 노정희, 대법관 이흥구의 별개의견] 망인의 유체·유해에 대한 권리의무의 귀속에는 제사용 재산의 승계에 관한 민법 제1008조의3이 적용된다. 공동상속인들 사이에 협의가 성립되지 않아 망인의 유체·유해에 대한 권리의무의 귀속이 다투어지는 경우, 법원은 망인의 명시적·추정적 의사, 망인이 생전에 공동상속인들과 형성한 동거·부양·왕래·소통 등 생활관계, 장례 경위 및 장례 이후 유체·유해나 분묘에 대한 관리상태, 공동상속인들의 의사 및 협의가 불성립된 경위, 향후 유체·유해나 분묘에 대한 관리 의지와 능력 및 지속가능성 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 누가 유체·유해의 귀속자로 가장 적합한 사람인지를 개별적·구체적으로 판단하여야 한다. 따라서 다수의견과 달리, 여기에는 배우자가 포함된다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 전보성 P.11-14 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고들은 망인의 배우자, 장녀(1994년생), 차녀(2000년생)이고, 망인은 원고1과 혼인관계에 있던 중 2006. 11.경 피고2와 사이에 장남 소외인(2006년생)을 두었다.

 

⑵ 망인이 2017. 4. 16. 사망하자 피고2는 망인의 유체를 화장한 후 그 유해를 피고1이 운영하는 추모공원 내 봉안당에 봉안하였다.

 

⑶ 원고들은 피고들을 상대로 망인의 유해를 원고들에게 인도할 것을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑷ 원심은 장남 소외인이 제사주재자로서 망인의 유해에 대한 권리를 가지고 있고 피고2는 소외인의 법정대리인(친권자 모)으로서 그 유해를 점유·관리하고 있다고 보아, 유해에 대한 권리가 원고들에게 있음을 전제로 하는 원고들의 청구를 모두 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

 

나. 판시 요지

 

⑴ 종전 판례의 변경

 

2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결(이하 ‘2008년 전원합의체 판결’이라 한다)은 피상속인의 유체․유해가 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산에 준해서 제사주재자에게 승계되고, 제사주재자는 우선적으로 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 그 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 장남 또는 장손자 등 남성 상속인이 제사주재자라고 판시하였다.

공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자 결정방법에 관한 2008년 전원합의체 판결의 법리는 더 이상 조리에 부합한다고 보기 어려워 유지될 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

 

㈎ 과거에는 조리에 부합하였던 법규범이라도 사회관념과 법의식의 변화 등으로 인해 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 대법원은 전체 법질서에 부합하지 않는 부분을 배제하는 등의 방법으로 그러한 법규범이 현재의 법질서에 합치하도록 하여야 한다.

 

㈏ 공동상속인들 사이에 협의가 성립되지 않는 경우 특별한 사정이 없는 한 장남 또는 장손자 등 남성 상속인을 제사주재자로 우선하는 것은 성별에 의한 차별을 금지한 헌법 제11조 제1항 및 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활의 성립과 유지를 보장하는 헌법 제36조 제1항의 정신에 합치하지 않는다.

 

㈐ 현대사회의 제사에서 부계혈족인 남성 중심의 가계계승의 의미는 상당 부분 퇴색하고, 망인에 대한 경애와 추모의 의미가 보다 중요해지고 있다. 이와 같은 현재의 법질서, 국민들의 변화된 의식 및 정서와 생활양식 등을 고려하면, 장남 또는 장손자 등 남성 상속인이 여성 상속인에 비해 제사주재자로 더 정당하다거나 그 지위를 우선적으로 인정받아야 한다고 볼 수 없다.

 

㈑ 제사 및 제사용 재산의 승계제도는 조상숭배라는 전통에 근거하는 것이면서도 헌법상 개인의 존엄 및 양성평등의 이념과 조화되도록 운영하여야 한다는 한계를 가진다. 제사주재자를 정할 때 여성 상속인을 열위에 두는 것은 이러한 현대적 의미의 전통에 부합하지 않는다. 제사주재자로 남성 상속인을 우위에 두지 않는다고 하여 제사제도에 내포된 숭조사상, 경로효친과 같은 전통문화나 미풍양속이 무너진다고 볼 수도 없다.

 

⑵ 제사주재자의 결정 방법

 

공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 보는 것이 가장 조리에 부합한다. 그 이유는 다음과 같다.

 

㈎ 2008년 전원합의체 판결에서 조리에 부합한다고 본 제사주재자 결정방법이 현재의 법질서와 조화되지 않는다면 기존 법규범의 연장선상에서 현재의 법질서에 부합하도록 이를 조금씩 수정․변형함으로써 명확하고 합당한 기준을 설정할 필요가 있다.

 

㈏ 민법 제1008조의3은 제사용 재산의 특수성을 고려하여 제사용 재산을 유지․보존하고 그 승계에 관한 법률관계를 간명하게 처리하기 위하여 일반 상속재산과 별도로 특별승계를 규정하고 있다. 이러한 취지를 고려하면 어느 정도 예측 가능하면서도 사회통념상 제사주재자로서 정당하다고 인정될 수 있는 특정한 1인을 제사주재자로 정해야 할 필요가 있다.

 

㈐ 피상속인의 직계비속 중 최근친의 연장자를 제사주재자로 우선하는 것은 우리의 전통 미풍양속과 현행 법질서 및 사회 일반의 보편적 법인식에 부합한다고 볼 수 있다.

 

⑶ 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정

 

제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정에는 2008년 전원합의체 판결에서 판시한 바와 같이 장기간의 외국 거주, 평소 부모를 학대하거나 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 조상의 분묘에 대한 수호․관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지 또는 유훈에 현저히 반하는 행위 등으로 인하여 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우뿐만 아니라, 피상속인의 명시적․추정적 의사, 공동상속인들 다수의 의사, 피상속인과의 생전 생활관계 등을 고려할 때 그 사람이 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당하다고 볼 수 있는 경우도 포함된다.

 

다. 사안의 개요 및 쟁점

 

⑴ 원고들은 망인의 배우자, 장녀, 차녀임. 망인은 원고 1과 혼인관계에 있던 중 피고 2와 사이에 장남을 두었음. 망인이 사망하자 피고 2는 망인의 유체를 화장한 후 그 유해를 피고 1 재단이 운영하는 추모공원 내 봉안당에 봉안하였음. 이에 원고들이 피고들을 상대로 망인의 유해인도를 구하였다.

 

⑵ 원심은, 망인의 장남이 제사주재자로서 망인의 유해에 대한 권리를 가지고 있고 피고 2는 장남의 법정대리인(친권자 모)으로서 그 유해를 점유⋅관리하고 있다고 보아, 원고들의 청구를 모두 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

 

⑶ 대법원은 공동상속인들 사이에 제사주재자에 관한 협의가 이루어지지 않은 경우, 망인의 직계비속 중 남녀를 불문하고 최근친의 연장자를 제사주재자로 우선하고, 다만 그 사람이 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당하다고 볼 사유가 있는지를 심리하여 누가 망인에 대한 제사주재자인지를 판단하여야 한다고 하면서, 원심은 제사주재자 결정방법에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하였다는 이유로 원심을 파기하였다.

 

⑷ 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 노정희, 대법관 이흥구의 별개의견과, 다수의견에 대한 대법관 조재연, 대법관 노태악, 대법관 오경미의 보충의견 및 별개의견에 대한 대법관 민유숙의 보충의견, 대법관 김선수의 보충의견이 있다.

 

⑸ 별개의견의 요지는 다음과 같다.

 

망인의 유체·유해에 대한 권리의무의 귀속에는 제사용 재산의 승계에 관한 민법 제1008조의3이 적용된다. 공동상속인들 사이에 협의가 성립되지 않아 망인의 유체·유해에 대한 권리의무의 귀속이 다투어지는 경우, 법원은 망인의 명시적․추정적 의사, 망인이 생전에 공동상속인들과 형성한 동거․부양․왕래․소통 등 생활관계, 장례 경위 및 장례 이후 유체․유해나 분묘에 대한 관리상태, 공동상속인들의 의사 및 협의가 불성립된 경위, 향후 유체․유해나 분묘에 대한 관리 의지와 능력 및 지속가능성 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 누가 유체․유해의 귀속자로 가장 적합한 사람인지를 개별적·구체적으로 판단하여야 한다. 따라서 다수의견과 달리, 여기에는 배우자가 포함된다.

 

3. 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자를 결정하는 방법 [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 전보성 P.11-14 참조]

 

가. 관련규정

 

● 민법 제1008조의3(분묘 등의 승계)

분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다.

 

나. 유체·유골의 권리 객체성

 

⑴ 호주상속 및 호주승계 제도를 폐지하면서 분묘 등의 승계에 관한 조문은 재산상속편인 제1008 조의3으로 신설되었음. 금양임야, 제구 등이 재산상속의 대상임을 분명히 한 것이다. 그렇다면 유체‧유골은 어떠한가.

 

⑵ 살아있는 사람의 신체는 권리의 객체가 될 수 없다. 반면 죽은 자의 시체나 유해는 물건이다. 그러나 그 처분이나 취급은 형법(제159조부터 제161조), 경범죄처벌법(제1조 제6호), 장사 등에 관한 법률 등 법률과 관습에 의해 제한된다.

 

⑶ 학설은 유체‧유골이 소유권의 객체가 되는 것을 긍정한다. 그러나 사용‧수익‧처분할 수 있는 통상의 소유권과는 달리 오로지 매장‧제사‧공양 등을 할 수 있는 권능과 의무를 내용으로 하는 특수소유권이다. 그렇다면 그 권리주체는 누구인가.

 

⑷ 종전의 판례와 재판실무는 분묘에 묻혀져 있는 유체‧유골뿐 아니라, 그 귀속 일반을 분묘 등의 승계에 관하여 정하는 민법 제1008조의3에 준하여 처리하여 왔다. 즉 제사주재자에게 그 권리가 귀속된다고 인정하고 있었다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결).

분묘의 설치를 누가 하였건 그 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 청구를 하여야 한다는 것이다.

 

⑸ 대상판결(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결) 사안처럼 유해에 관한 권리 귀속자를 정하는 사안이나, 분묘의 관리처분권자라 할 수 있는 제사주재자를 상대로 분묘굴이 청구를 하는 사안을 재판실무상 흔히 볼 수 있다.

 

다. 기존 제사주재자의 의미

 

⑴ 1990. 1. 13. 1990. 1. 13. 개정으로 신설된 민법 제1008조의3은 위와 같이 제사주재자에게 일정 재산의 승계권한을 부여하고 있다(개정 전에는 호주상속인에게 단독으로 승계된다고 규정하고 있었음. 구 민법 제996조). 그러나 구체적으로 누가 제사를 주재하여야 하는지에 관해서는 아무런 규정을 두지 않고 있다.

 

⑵ 2005년 민법 개정으로 호주승계제도가 폐지된 이후에도 대법원은 적장자 개념을 그대로 따와 제사주재자를 결정하였다. 즉 2008년 대법원은 (공동상속인간 협의가 안 될 경우) 망인의 장남 (장남이 이미 사망하였으면 장손자)이 제사주재자가 되고(이른바 嫡嫡相承), 공동상속인들 중 아 들이 없는 경우에는 장녀가 제사주재자가 된다고 판시하였다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결).

 

⑶ 이는 宗法에 따른 제사주재자 결정 방법이다.

종법은 중국 고대에 형성되어 적장자 중심의 가족 질서 운영의 기본이 되었던 법임. 기원전 12세기 이전의 殷나라 말기에 출현하여 주나라 초기에 제도화 되었다고 알려져 있다.

종법의 핵심 내용은 제사의 계승 원칙임. 적장자로 집안을 잇게 하고 제사도 지내게 하는 것이다. 유교 문화권의 가계 계승에 종법이 불변의 대원칙으로 전해 왔다.

 

라. 대상판결(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결)의 판시

 

⑴ 대상판결(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결)은 망인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선 한다고 보는 것이 조리에 부합한다고 판시하였다.

 

⑵ 최근친 직계비속 연장자에게 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 달리 판단할 수 있다.

① 장기간 외국 거주

② 부모를 학대하는 등의 전력이 있는 경우

③ 분묘 수호‧관리를 소홀히 하거나 제사를 거부하는 경우

④ 부모의 유지나 유훈을 합리적 이유 없이 현저히 반하는 행위를 한 경우

 

⑶ 최근친 직계비속 연장자에게 위와 같은 특별한 사정이 있으면 다음 순위자가 제사주재자가 될 수 있다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다28865 판결).

 

⑷ 대상판결(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결)이 새롭게 선언한 법리는 대상판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 판시하였다.

 

마. 실제 제사를 주재하는 자는 어떻게 결정될 것인가?

 

⑴ 대상판결(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결)은 민법 제1008조의3이 적용되는 국면에 관한 법리를 판시하였다.

 

⑵ 그렇다면 실제 제사를 모시는 사람도 위 법리에 따라 정해질 것인가. 사견으로는 부정적으로 생각한다.

 

⑶ 금양임야, 제구 상속처럼 권리의 상속이 문제되는 국면에서는 대상판결(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결) 법리가 당연히 적용될 것이다. 그러나 권리는 상속되지 않은 채 의무만 있을 뿐인 실제의 봉제사를 장남(장손)이 아니라 장녀가 할 것인가라는 문제는 생각할 여지가 많다.

 

⑷ 누구든 자신이 제사를 모시겠다며 법원에 소구하는 경우를 상정하기 어렵다(누구나 하기 싫은 일이기 때문임). 다만 장남이 자신은 제사를 모실 수 없다며, 연장자인 누나를 상대로 제사주재 자 존부 확인 청구를 할 사건도 상정할 수 있다.

 

⑸ 그러나 제사용 재산의 귀속에 관하여 다툼이 있어 그 다툼을 해결하기 위한 전제로서 제사주재자 지위의 확인을 구하는 것은 법률상 이익이 있지만, 그러한 권리 또는 법률관계와 무관하게 공동선조에 대한 제사를 지내는 종중 내에서 단순한 제사주재자의 자격에 관한 시비 또는 제사 절차를 진행할 때에 종중의 종원 중 누가 제사를 주재할 것인지 등과 관련하여 제사주재자 지위의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다는 것이 판례이다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다88699 판결).

 

⑹ 위 법리에 의하면, 실제 제사를 누가 모실 것이냐의 문제에 관해서 확인의 이익이 없으므로, 장남이 제사를 모시기 싫다며 다른 상속인들을 상대로 제사주재자 존부 확인을 법원에 소구할 수도 없다. 결국 대상판결(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결)이 있지만, 실제 봉제사의 문제는 관습의 영역에 그대로 맡겨둘 수밖에 없으며, “당분간”은 법리와 관습의 괴리가 지속될 것이라고 예상된다.