【판례<동산양도담보의 경우 천연과실의 귀속, 집합동산양도담보, 집합물, 동산채권담보법에 따른 동산담보>】《양도담보목적물인 돼지가 출산한 새끼돼지에 대하여 양도담보의 효력이 미..

【판례<동산양도담보의 경우 천연과실의 귀속, 집합동산양도담보, 집합물, 동산채권담보법에 따른 동산담보>】《양도담보목적물인 돼지가 출산한 새끼돼지에 대하여 양도담보의 효력이 미치는지 여부(대법원 1996. 9. 10. 선고 96다25463 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

양도담보 목적물인 돼지가 출산한 새끼 돼지에 대하여 양도담보의 효력이 미치지 않는다고 본 사례

 

【판결요지】

 

돼지를 양도담보의 목적물로 하여 소유권을 양도하되 점유개정의 방법으로 양도담보설정자가 계속하여 점유·관리하면서 무상으로 사용·수익하기로 약정한 경우, 양도담보 목적물로서 원물인 돼지가 출산한 새끼 돼지는 천연과실에 해당하고 그 천연과실의 수취권은 원물인 돼지의 사용·수익권을 가지는 양도담보설정자에게 귀속되므로, 다른 특별한 약정이 없는 한 천연과실인 새끼 돼지에 대하여는 양도담보의 효력이 미치지 않는다고 본 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 소외 송무남은 원고로부터 도합 6,000만 원을 차용하고, 1993. 7. 29. 송무남 소유의 돼지(연령 1년 6개월된 웅돈 10두, 1년된 모돈 90두, 2개월된 자돈 280두, 3개월 이상된 육성돈 300두)를 원고에게 양도담보하였다.

 

⑵ 피고는 1994. 7. 27. 송무남 소유의 돼지(웅돈 5두, 모돈 60두, 자돈 250두, 육성돈 450두)에 대하여 압류집행을 하였다.

 

⑶ 위 압류집행 이전에 양도담보된 웅돈, 모돈의 일부와 자돈, 육성돈 전부가 처분되어, 압류집행시에는 양도담보된 웅돈, 모돈의 일부와 그 모돈이 출산한 새끼돼지인 자돈, 육성돈만이 남아 있었다.

 

⑷ 원고는 위 압류목적물이 원고와 위 송무남 사이의 양도담보의 효력이 미치는 범위 내의 것으로 원고의 소유이므로, 피고조합의 압류집행은 부당하다고 주장하며 피고조합을 상대로 제3자이의의 소를 제기하였다.

 

나. 쟁 점

 

이 사건의 쟁점은, 양도담보 목적물인 돼지가 출산한 새끼 돼지에 대하여 양도담보의 효력이 미치는지 여부이다.

 

3. 집합물  [이하 민법교안, 노재호 P.109-112 참조]

 

가. 집합물의 의의

 

집합물이란 다수의 물건들이 집합하여 경제적으로 단일한 경제적 가치를 가지고 거래상으로도 일체로 취급되는 물건을 말한다. 그리고 법률적으로 집합물 개념을 인정한다는 것은 위와 같은 물건의 집합체를 법률상 하나의 물건으로 다루어 그 위에 하나의 물권의 성립을 인정한다는 데 의미가 있다.

 

나. 법률에 특별한 규정이 있는 경우

 

‘공장 및 광업재단 저당법’은 복수의 물건을 법률상 하나의 물건으로 취급하여 그 위에 하나의 담보권을 설정할 수 있도록 하고 있으며, ‘입목에 관한 법률’은 토지에 부착된 수목의 집단을 하나의 부동산으로 보고 그 위에 하나의 소유권 또는 저당권의 성립을 인정하고 있다.

 

또한 2010. 6. 10. 법률 제10366호로 제정되어 2012. 6. 11.부터 시행되는 ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’은 제3조 제2항에서 “여러 개의 동산(장래에 취득할 동산을 포함한다)이더라도 목적물의 종류, 보관장소, 수량을 정하거나 그 밖에 이와 유사한 방법으로 특정할 수 있는 경우에는 이를 목적으로 담보등기를 할 수 있다.”라고 규정하여 집합동산이라 하더라도 이를 특정할 수만 있으면 동산담보권의 목적이 될 수 있도록 하였다.

 

다. 법률에 특별한 규정이 없는 경우

 

⑴ 원칙적 부정

 

① 여러 개의 물건을 법률상 하나의 물건으로 다루어 그 위에 하나의 물권의 성립을 인정하는 것은 원칙적으로 인정되지 않는다. 여러 개의 물건을 하나의 물건으로 다루어 그 위에 하나의 물권을 인정하여야 할 사회적 필요나 실익이 없으며, 만일 여러 개의 물건 위에 하나의 물권의 성립을 인정한다면 그 공시가 곤란하거나 또는 공시를 혼란하게 할 수 있기 때문이다.

 

② 이러한 경우 집합물은 경제적 의미에서의 통일성에도 불구하고 법률상 하나의 물건으로서 소유권, 저당권 기타의 물권의 객체가 되지 못하며, 이러한 집합물은 비록 채권법상 일체적으로 취급되는 일이 있더라도 물권법상 물권의 성립 및 이전은 개개의 물건에 대하여 하여야 한다.

 

⑵ 예외적 긍정

 

그러나 여러 개의 물건을 법률상 하나의 물건으로 다루는 특별법이 없는 경우에도 ① 여러 개의 물건을 법률상 하나의 물건으로 취급하여 그 위에 하나의 물권의 성립을 인정할 사회적 필요나 실익이 있고, ② 어느 정도의 공시가 가능하거나 또는 공시와는 관계가 없는 때에는, 그 범위에서 여러 개의 물건을 법률상 하나의 물건으로 다루어 하나의 물권의 성립을 인정하는 것이 타당할 것이다.

 

라. 내용이 변동하는 집합물인 경우

 

⑴ 문제점

 

예컨대 농장 안의 돼지들, 창고 안의 재고품들, 양만장 안의 뱀장어들처럼 소유자의 영업에 제공되어 그 내용이 계속적으로 증감 변동하는 집합물이 있는데, 이 경우에도 그 전부를 하나의 물건으로 보아 그 위에 하나의 물권의 성립을 인정할 수 있는지 문제된다. 이는 특히 ‘내용이 변동하는 집합동산의 양도담보’를 법적으로 어떻게 구성할 것인지와 밀접하게 관련이 있다.

 

⑵ 판례

 

① 재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 이를 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에 있어서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결).

 

② 집합동산이라 하더라도 그것이 단일한 경제적 가치를 가지고 거래상 일체로서 다루어지며, 이를 특정하여 양도담보를 공시할 수만 있다면, 그 전부를 하나의 물건으로 보아 그 위에 하나의 양도담보권이 설정된 것으로 볼 수 있다.

그런데 금융거래의 실정을 보면 집합동산이 일괄하여 담보로 제공되는 경우가 빈번하며, 이 경우 집합동산은 부동산을 능가하는 담보가치를 가질 수 있으므로 개개의 동산과는 다른 독자적인 경제적 가치를 가진다고 볼 수 있다. 그리고 집합동산이라 하더라도 이를 특정할 수만 있으면 공시의 문제는 개개의 동산에 관한 양도담보의 경우와 크게 다르지 않다. 이는 집합동산이 소유자의 영업에 제공되어 그 내용이 계속적으로 증감 변동하는 경우에도 마찬가지이다.

 

따라서 내용이 변동하는 것을 예정한 집합동산에 관하여 양도담보권을 설정한 경우 에도 그 목적물을 특정할 수만 있다면 그 전부를 하나의 물건으로 보아 그 위에 하나의 양도담보권이 설정된 것으로 볼 수 있다. 이 경우 다른 특별한 약정이 없는 한 양도담보권설정자는 통상의 영업범위에서 집합동산을 구성하는 개개의 동산을 처분할 수 있고, 양도담보권설정자가 통상의 영업범위에서 그 보관 장소에 반입한 동산에 대하여도 그 양도담보권의 효력이 미친다.

 

⑶ 내용이 변동하는 집합동산의 특정 여부 및 목적물의 범위 판단기준

 

일단의 증감 변동하는 동산을 하나의 물건으로 보아 이를 채권담보의 목적으로 삼는 이른바 유동집합물에 대한 양도담보설정계약의 경우에, 양도담보의 효력이 미치는 범위를 명시하여 제3자에게 불측의 손해를 입지 않도록 하고 권리관계를 미리 명확히 하여 집행절차가 부당히 지연되지 않도록 하기 위하여 그 목적물을 특정할 필요가 있으므로, 담보목적물은 담보설정자의 다른 물건과 구별될 수 있도록 그 종류, 소재하는 장소 또는 수량의 지정 등의 방법에 의하여 외부적·객관적으로 특정되어 있어야 하고, 목적물의 특정 여부 및 목적물의 범위는 목적물의 종류, 장소, 수량 등에 관한 계약의 전체적 내용, 계약당사자의 의사, 목적물 자체가 가지는 유기적 결합의 정도, 목적물의 성질, 담보물 관리와 이용방법 등 여러 가지 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다[대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다72385 판결 : 원심은, 내세운 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주식회사 신성축산(이하 ‘신성축산’이라 한다)이 운영하는 경북 성주군 선남면 문방리(이하 같다) 산 140-1, 산 140, 662-1 소재 선남농장은 편의상 산 140 및 662-1 지상의 제3농장과 산 140-1 지상의 제4농장으로 구분되어 있기는 하나 모두 같은 구역 내에 위치하고 있고, 사료 거래나 돼지 출하 등이 농장별로 구분되어 이루어지는 것이 아닌 점, 선남농장에서 작성하는 사육일보 등에 산 140을 선남농장의 주소지로 사용해 온 점, 선남농장의 돈사 및 부속건물의 배치 현황으로 볼 때 산 140에 위치한 돈사에 사육 중이던 돼지만을 구분할 수 없는 점, 피고와 신성축산 사이의 1999. 3. 31. 자 이 사건 양도담보계약의 목적물로 기재된 돼지 두수가 선남농장 전체의 돼지 두수와 거의 일치하는 점, 피고는 1999. 11. 20. 제3농장 및 제4농장 내의 돼지만이 아니라 신성축산 소유의 1158-1 돼지 300두도 아울러 양도담보로 제공받았는데 이를 합하면 원고가 양도담보로 받은 선남농장의 돼지 두수와도 비슷한 점, 이 사건 양도담보계약 당시 피담보채권액이 금 25억 원에 이르렀고, 신성축산과의 위탁사육계약에 의하여 타인이 사육하고 있는 돼지까지를 모두 그 목적물에 포함시켰음에도 선남농장의 돼지 전부가 아니라 그 일부인 제3농장 내의 돼지만을 목적물로 정할 특별한 사정이 있었던 것으로 엿보이지 않는 점, 이 사건 양도담보계약 당시 신성축산으로서는 선남농장 내의 돼지 전부를 양도담보로 제공할 의사였던 점, 이 사건 양도담보계약의 목적물의 소재지를 표시함에 있어 선남농장 이외의 농장에 대하여도 모두 대표 지번만을 기재한 점 등 여러가지 사정에 비추어 볼 때, 비록 신성축산과 피고가 이 사건 양도담보계약 당시 목적물의 소재지로 선남농장의 일부 지번인 ‘산 140’만을 기재하였으나, 이는 편의상 전체 지번을 모두 기재하는 것을 생략한 채 대표 지번만을 기재한 것에 불과하고, 선남농장 내에 사육 중인 돼지 전부를 그 목적물로 특정하였다고 봄이 상당하다고 판단하여, 이 사건 양도담보계약의 목적물은 산 140 지상에 위치한 제3농장 내의 돼지에 한정된 것으로 보아야 한다는 원고의 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리를 전제로 하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하다].

 

4. 동산담보   [이하 민법교안, 노재호 P.1696-1712 참조]

 

가. 동산채권담보법에 따른 동산담보 

 

⑴ 동산채권담보법은 동산, 채권에 대한 담보활용을 촉진함으로써 금융이 활성화될 것이라는 기대 하에 2010년 제정되어 시행되었으나, 현재까지 실무상 많이 활용되고 있지는 않다.

 

● 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률 제32조(담보목적물의 선의취득) 이 법에 따라 동산담보권이 설정된 담보목적물의 소유권ㆍ질권을 취득하는 경우에는 「민법」 제249조부터 제251조까지의 규정을 준용한다.

 

⑵ 담보가 설정된 동산에 대해서도 여전히 선의취득이 인정되기 때문으로 보인다.

 

동산채권담보법에 따른 동산담보설정사실을 모르고 동산을 매수한 자는 그 동산을 선의취득하는데, 이는 ‘담보권이 없는 상태의 완전한 소유권’을 취득하게 된다는 의미이다.

 

종전부터 동산의 담보방법으로 활용된 동산 양도담보의 경우에도 선의취득이 인정되고, 인정되지 않을 시에는 담보추급력이 있어 담보권자의 보호범위에는 별 차이가 없다.

 

동산담보권자가 담보등기까지 마쳤다 하더라도 우월적인 보호를 받지는 못하는 결과가 된다.

 

나. 집합동산에 관한 담보

 

⑴ 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결(집합물 양도담보)은 유명한 돼지양도담보 사건으로서, 판례는 돈사에서 사육하는 돼지에 대한 양도담보의 효력은 출산, 사망, 구입 등에도 불구하고 현재의 집합물에 미친다고 판시하였다.

◎ 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결

[1] 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 그 돼지는 번식, 사망, 판매, 구입 등의 요인에 의하여 증감 변동하기 마련이므로 양도담보권자가 그 때마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 하나의 집합물로서 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치게 되고, 양도담보 설정자로부터 위 목적물을 양수한 자가 이를 선의취득하지 못하였다면 위 양도담보권의 부담을 그대로 인수하게 된다는 원심의 판단을 수긍한 사례.

[2] 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 위 양도 담보권의 효력은 양도담보설정자로부터 이를 양수한 양수인이 당초 양수한 돈사 내에 있던 돼지 들 및 통상적인 양돈방식에 따라 그 돼지들을 사육·관리하면서 돼지를 출하하여 얻은 수익으로 새로 구입하거나 그 돼지와 교환한 돼지 또는 그 돼지로부터 출산시켜 얻은 새끼돼지에 한하여 미치는 것이지 양수인이 별도의 자금을 투입하여 반입한 돼지에까지는 미치지 않는다고 한 사례.

 

⑵ 위 판례의 법리가 동산채권담보법에도 그대로 반영되어 집합물에 대한 동산담보설정이 가능하게 되었다.

 

다. 동산·채권 등의 담보에 관한 법률(동산채권담보법)    

 

⑴ 2010. 6. 10. 법률 제10366호로 제정, 2012. 6. 11. 시행 (부칙 제2조에 따라 이 법 시행 후 최초로 체결한 담보약정부터 적용된다.

 

⑵ 이 법은 동산·채권·지식재산권을 목적으로 하는 담보권과 그 등기 또는 등록에 관한 사항을 규정하여 자금조달을 원활하게 하고 거래의 안전을 도모하며 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다(제1조).

 

⑶ 동산담보권과 채권담보권은 법인(상사법인, 민법법인, 특별법에 따른 법인, 외국법인을 말한다) 또는 상업등기법에 따라 상호등기를 한 사람만 담보권설정자가 될 수 있다(제2조 5호 단서, 제3조 제1항, 제34조 제1항). 이는 급작스러운 제도 변화로 인한 문제를 쉽게 해결하기 위한 과도기적 조치라고 한다.

 

5. 천연과실

 

가. 의의

 

물건의 용법에 의하여 수취하는 산출물은 천연과실이다(제101조 제1항). 이는 그 원물로부터 분리하는 때에 이를 수취할 권리자에게 속한다(제102조 제1항).

 

반면 법정과실은 물건의 사용대가로 받는 금전 기타 물건(제101조 제2항)이다. 이는 수취할 권리의 존속기간일수의 비율로 취득한다(제102조 제2항).

 

나. 동산 양도담보의 경우 천연과실의 귀속 (= 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다25463 판결)

 

⑴ 사실관계

 

원고는 A에 대하여 6,000만 원의 대여금채권을 가지고 있었는데, 1993. 7. 무렵 A로부터 위 채권의 담보로 A의 돈사에 있는 그 소유의 돼지(웅돈 10두, 모돈 90두, 자돈 280두, 육성돈 300두)를 제공받았다. 원고는 점유개정의 방식으로 점유를 이전받음으로써 소유권을 취득하였으며, A는 이를 계속하여 점유·관리·사육하기로 약정하였다. 그 후에도 A는 이들 돼지를 사육하고 판매하는 일을 계속하여 왔다. 그런데 1994. 7. 무렵 피고가 당시에 위 돈사에 있던 돼지 전부(웅돈 5두, 모돈 60두, 자돈 250두, 육성돈 450두)에 대하여 압류집행을 하였다. 그런데 A가 원고에게 양도담보로 제공하였던 원래의 돼지 중에서 육성돈은 그 사이에 성장한 자돈과 함께 이미 출하, 판매되었고, 원래의 웅돈과 모돈 중에서도 일부는 외부에 판매되었다. 그리하여 피고가 위와 같이 압류한 돼지는 원래의 웅돈 및 모돈 중에서 아직 남아 있던 것과 원래의 모돈에서 출산하여 성장한 자돈 및 육성돈이었다. 그러자 원고는 위 압류의 목적물이 원고와 A 사이의 양도담보계약의 효력이 미치는 범위 내의 것으로서 원고의 소유라고 주장하며 피고를 상대로 강제집행의 배제를 구하는 제3자이의의 소를 제기하였다. 결국 이 사건에서 쟁점은 ‘원래의 모돈에서 출산하여 성장한 자돈및 육성돈’이 원고의 양도담보의 목적물인가 하는 점이다.

 

⑵ 대법원 판결

 

① 일반적으로 물건을 양도담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적물에 대한 사용수익권은 양도담보권설정자에게 있는 것이고, 더군다나 이 사건에 있어 갑 제3호증(양도담보부금전소비대차계약공정증서)의 기재에 의하면 채권자인 원고와 채무자인 A 사이에 A가 이 사건 양도담보목적물인 돼지를 점유하는 동안 이를 무상으로 사용·수익하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 양도담보목적물로서 원물인 돼지가 출산한 새끼 돼지는 천연과실에 해당하고 그 천연과실의 수취권은 원물인 돼지의 사용수익권을 가지는 양도담보권설정자인 A에게 귀속되는 것이므로, 달리 원·피고 사이에 특별한 약정이 없는 한 천연과실인 위 새끼 돼지에 대하여는 양도담보의 효력이 미치는 것이라고 할 수 없다.

 

② 동산 양도담보의 경우 목적물에 대한 사용·수익권은 다른 특별한 약정이 없는 한 양도담보권설정자에게 있기 때문에 양도담보의 목적물이었던 돼지가 출산한 새끼 돼지는 원시적으로 양도담보권설정자에게 속한다고 한 위 대법원의 판결은 타당하다.

다만, 위 사안의 경우에는 양도담보설정계약의 ‘보충적 해석’에 의해 당초에 양도담보의 목적물이었던 돼지가 출산한 새끼 돼지는 그것에 관하여 별도의 약정이 없더라도 당연히 양도담보의 목적물에 포함된다는 특약이 있었다고 볼 여지가 있다(이른바 내용이 변동하는 집합동산의 양도담보). 위 사안에서 양도담보권설정자인 A는 양도담보의 목적물인 돼지들을 점유·관리·사육하면서 일부 돼지들을 외부에 판매하여 왔는데, 이와의 균형상 A가 그곳에 새로 반입하는 돼지나 기존의 돼지들이 출산한 새끼 돼지들은 별도의 약정이 없더라도 당연히 양도담보의 목적물이 된다고 해석하는 것이 당사자의 진의와 공평의 원칙에 부합하기 때문이다(위 사안에서는 원고가 이러한 주장을 하지 않았기 때문에 이에 관하여는 법원의 판단이 없었다).

 

③ 최근에는 위와 같은 양도담보의 경우 계약서에 “양도담보권설정자가 통상의 영업범위에서 새로이 취득한 돼지에 관하여는 당연히 양도담보의 효력이 미친다.”는 취지의 명시적인 조항을 두는 경우가 대부분이고, 이 경우 담보설정 이후 모돈이 낳은 새끼 돼지는 양도담보권설정자가 통상의 영업범위에서 새로이 취득한 것에 해당하므로 양도담보의 목적물이 된다( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결 등).

 

6. 동산담보권     [이하 민법교안, 노재호 P.1696-1712 참조]

 

가. 의의

 

⑴ ‘동산담보권’은 담보약정에 따라 동산(여러 개의 동산 또는 장래에 취득할 동산을 포함한다)을 목적으로 등기한 담보권을 말한다(제2조 2호). 동산 양도담보는 채권담보를 목적으로 동산소유권을 채권자에게 신탁적으로 이전하는 형태의 양도담보인 데 반하여, 동산담보권은 동산채권담보법에 따라 창설된 새로운 형태의 담보물권이다.

 

⑵ 이 법의 제정으로 새로운 담보제도가 도입됨에 따라, 2012. 6. 11.부터는 동산에 관한 담보 방법으로 민법상의 질권, 특별법상의 저당권, 이 법에 따른 동산담보권, 관행상 이루어지는 양도담보권 등이 상호 병존하게 되었다.

 

나. 성립요건

 

⑴ 담보약정 + 담보등기부에 등기

 

㈎ 담보약정

 

양도담보 등 명목을 묻지 아니하고 이 법에 따라 동산을 담보로 제공하기로 하는 약정을 말한다(제2조 1호).

동산담보권을 설정하려는 자는 담보약정을 할 때 담보목적물의 소유 여부, 담보목적물에 관한 다른 권리의 존재 유무를 상대방에게 명시하여야 한다(제6조).

 

㈏ 담보등기부에 등기

 

① ‘담보등기부’는 전산정보처리조직에 의하여 입력·처리된 등기사항에 관한 전산정보자료를 담보권설정자별로 저장한 보조기억장치(자기디스크, 자기테이프, 그 밖에 이와 유사한 방법으로 일정한 등기사항을 기록·보존할 수 있는 전자적 정보저장매체를 포함한다)를 말한다(부동산등기와 달리 ‘인적 편성주의’를 채택하였다. 동산이나 채권은 이미 존재하는 개체의 수가 현저히 많을 뿐만 아니라 새로이 끊임없이 창출되고 있으므로 물적 편성을 하는 것은 사실상 불가능하기 때문이다. 그런데 인적 편성주의 하에서는 이해관계인이 등기부의 내용만으로는 당해 물건에 관한 담보권의 존부와 내용을 정확하게 인식할 수 없는 경우가 발생할 수 있으므로, 이해관계인은 설정자와 담보권자에게 추가적인 확인을 통하여 담보권의 내용을 확인해야 하는 거래부담이 생길 수 있다).

 

② ‘담보등기부’는 동산담보등기부와 채권담보등기부로 구분한다(제2조 8호). 따라서 동산과 채권을 섞어서 한꺼번에 담보로 제공하고 하나의 등기만을 하는 것은 허용되지 않는다.

 

③ 약정에 따른 동산담보권의 득실변경(설정, 이전, 변경, 말소, 연장)은 담보등기부에 등기를 하여야 그 효력이 생긴다(제7조 제1항).

 

④ 동일한 동산에 설정된 동산담보권의 순위는 등기의 순서에 따르고(제7조 제2항. 동산양도담보의 경우에는 이중으로 양도담보로 제공한 경우에 나중에 설정된 양도담보는 원칙적으로 효력이 없다는 점과 비교할 때 중요한 진전이다), 동일한 동산에 관하여 담보등기부의 등기와 인도(간이인도, 점유개정, 목적물반환청구권의 양도를 포함한다)가 행하여진 경우에 그에 따른 권리 사이의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 그 선후에 따른다(제7조 제3항). 담보등기의 우선은 인정되지 않는다.

 

⑵ 담보권설정자

 

㈎ 법인 또는 상호등기를 한 사람

 

법인 또는 상업등기법에 따라 상호등기를 한 사람만 이 법에 따라 동산담보권을 설정할 수 있다(제3조 제1항). 따라서 개인사업자가 동산담보권을 설정하기 위해서는 먼저 상호등기를 하여야 한다. 다만, 담보권설정자의 상호등기가 말소된 경우에도 이미 설정된 동산담보권의 효력에는 영향을 미치지 아니한다(제4조).

 

㈏ 담보권설정자에게 처분권이 없는 경우 선의취득 인정 여부

 

① 예컨대 설정자가 이미 제3자에게 양도담보로 제공하여 소유권이 없는 동산에 관하여 채권자와 담보약정을 체결하고 담보등기를 해 준 경우 동산담보권의 선의취득이 인정될 수 있는지에 관하여 견해가 대립하나, ㉠ 동산담보권의 설정의 경우에도 권리외관의 기초는 여전히 점유이므로 이에 대한 채권자의 정당한 신뢰를 보호할 필요가 있는 점, ㉡ 선의·무과실의 채권자가 담보약정에서 담보목적물을 담보권자가 점유하기로 약정한 다음 담보등기를 하고 목적물이 인도된 경우, 채권자는 만일 양도담보나 질권의 설정으로 그쳤다면 이를 선의취득했을 것임에도 불구하고 추가적으로 담보등기를 하였다는 이유만으로 무담보의 상태에 있게 된다는 것은 평가모순에 해당하는 점 등을 고려하면, 동산담보권을 설정 받는 자가 담보등기 외에 담보약정에 따라 평온·공연하게 선의·무과실로 담보목적물의 점유를 이전받은 경우에는 제249조, 제343조를 유추해서 동산담보권을 선의취득한다고 해석하는 것이 타당하다(제한적 긍정설). 여기서 점유의 이전은 제249조의 해석과 같이 현실인도, 간이인도, 반환청구권의 양도만을 포함하고, 점유개정은 포함되지 않는다고 할 것이다.

 

② 통상의 담보약정에서는 동산의 점유를 설정자에게 두는 것으로 정할 것이므로, 이러한 해석에 의하면 설정자가 무권리자인 경우 동산담보권의 선의취득은 인정되지 않는 경우가 많을 것이다.

 

⑶ 목적물

 

㈎ 동산

 

양도할 수 있는 동산(제33조, 민법 제331조)

 

㈏ 집합동산

 

여러 개의 동산(장래에 취득할 동산을 포함한다)이더라도 목적물의 종류, 보관장소, 수량을 정하거나 그 밖에 이와 유사한 방법으로 특정할 수 있는 경우에는 이를 목적으로 담보등기를 할 수 있다(제3조 제2항). 이는 현재 보유하는 동산이든 장래에 취득할 동산이든 여러개의 동산에 하나의 동산담보권을 설정할 때 목적물의 특정방법을 한정적으로 정하지 않고 유연하게 목적물을 특정할 수 있도록 한 것이다.

 

「동산・채권의 담보등기 등에 관한 규칙」 제35조는 동산 및 채권의 특정을 위한 등기사항을 정하고 있는데, 담보목적물이 동산인 경우에는 등기기록에 동산을 특정하는 방법을 크게 두 가지로 구분하고 있다.

 

첫째, 동산의 특성에 따라 특정하는 경우에는 대법원예규로 정하는 동산의 종류와 동산의 제조번호 또는 제품번호 등 다른 동산과 구별할 수 있는 정보를 기록하여야 한다[제1항 제1호 (가)목]. 이는 개별동산에 동산담보권을 설정하는 경우에 관한 것이다.

 

둘째, 동산의 보관장소에 따라 특정하는 경우에는 대법원예규로 정하는 동산의 종류와 동산의 보관장소의 소재지를 기록하여야 한다[제1항 제1호 (나)목 본문]. 이는 집합동산에 동산담보권을 설정하는 경우에 관한 것으로서, 같은 보관장소에 있는 같은 종류의 동산 전체를 담보목적물로 하는 경우에 한하여 인정된다[제1항 제1호 (나)목 단서]. 한편 해당 동산의 명칭이나 그 밖에 해당 동산을 특정하는 데 유익한 사항을 기록할 수 있으므로(제2항), 목적물을 특정하는 데 유익한 사항만을 기록할 수 있는 것이고 그렇지 않은 사항을 기록해서는 안 된다.

 

여러 개의 동산을 종류와 보관장소로 특정하여 집합동산에 관한 담보권, 즉 집합동산담보권을 설정한 경우 같은 보관장소에 있는 같은 종류의 동산 전부가 동산담보권의 목적물이다. 등기기록에 종류와 보관장소 외에 중량이 기록되었다고 하더라도 당사자가 중량을 지정하여 목적물을 제한하기로 약정하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 목적물이 그 중량으로 한정된다고 볼 수 없고 중량은 목적물을 표시하는 데 참고사항으로 기록된 것에 불과하다고 보아야 한다(대법원 2021. 4. 8. 자 2020그872 결정).

 

㈐ 이 법에 따라 동산담보권을 설정할 수 없는 경우(제3조 제3항)

 

① ‘선박등기법’에 따라 등기된 선박, ‘자동차 등 특정동산 저당법’에 따라 등록된 건설기계, 자동차, 항공기, 소형선박, ‘공장 및 광업재단 저당법’에 따라 등기된 기업재산, 그 밖에 다른 법률에 따라 등기되거나 등록된 동산(만약 이러한 동산을 동산담보권의 목적물에 포함시키면 공시의 이원화로 인하여 거래의 안전이 저해될 수 있기 때문이다. 선박, 건설기계, 자동차, 항공기, 소형선박이라 하더라도 등기·등록되지 않았거나 등기·등록이 말소된 경우에는 동산담보권의 목적으로 할 수 있다.)

② 화물상환증, 선하증권, 창고증권이 작성된 동산(화물상환증이나 선하증권, 창고증권은 ‘증권의 인도’가 해당 동산을 인도한 것과 같은 물권적 효력이 있기 때문에, 화물상환증 등이 작성된 동산에 대하여 동산담보권 등기를 허용하는 경우 화물상환증 등의 인도와 담보등기가 경합할 때 권리의 우선관계를 둘러싸고 혼란이 발생할 수 있는 점, 해당 증권을 이용한 금융이 가능하여 담보등기의 대상으로 하여야 할 필요성이 높지 않은 점 등을 고려하여 동산담보의 대상에서 제외하였다.)

③ 무기명채권증서, 자산유동화에 관한 법률 제2조 제4호에 따른 유동화증권, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조에 따른 증권(시행령 제2조)

 

⑷ 근담보권

 

동산담보권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정할 수 있다. 이 경우 그 채무가 확정될 때까지 채무의 소멸 또는 이전은 이미 설정된 동산담보권에 영향을 미치지 아니한다(제5조 제1항). 채무의 이자는 최고액 중에 포함된 것으로 본다(제5조 제2항).

 

다. 우선변제권

 

⑴ 담보권자는 채무자 또는 제3자가 제공한 담보목적물에 대하여 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있다(제8조).

 

⑵ 그리고 담보권자는 채권 전부를 변제받을 때까지 담보목적물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다(동산담보권의 불가분성, 제9조).

 

⑶ 설정자가 담보목적물을 점유하고 있는데 설정자의 채권자가 이를 압류하여 강제집행을 시도하는 경우, 동산담보권자는 우선변제를 받을 수 있을 뿐 제3자이의의 소를 제기하여 집행을 배제할 수는 없다.

등기를 통해 공시되는 동산담보권을 창설한 동산채권담보법의 입법 취지, 부동산 집행절차에서 등기된 담보권자를 당연히 배당받을 채권자로 정하는 민사집행법 제148조 제4호의 취지, 동산담보권자와 경매채권자 사이의 이익형량 등을 고려하면, 동산담보권이 설정된 유체동산에 대하여 다른 채권자의 신청에 의한 강제집행절차가 진행되는 경우 민사집행법 제148조 제4호를 유추적용하여 집행관의 압류 전에 등기된 동산담보권을 가진 채권자는 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다263901 판결).

 

⑷ 한편, 담보등기부는 담보권설정자별로 편성되고(제47조, 부동산별로 편성되는 부동산등기부와 다르다) 담보목적물이 양도되어도 소유권 변동 내역이 담보등기부에 기재되지 않으므로, 집행채무자가 이미 동산담보권이 설정된 동산을 취득한 경우와 같이 담보권설정자가 아닌 경우에는 집행채무자의 담보등기부만 보아서는 동산담보권의 존재를 알 수 없는 문제가 있다. 집행관은 유체동산 압류 시에 집행채무자가 집행목적물에 담보가 설정되어 있다는 진술을 한 경우에는 이를 압류조서에 기재하여야 하는데(민사집행규칙 제134조 제1항), 그 경우 집행기관이 담보등기부를 열람하여 담보권의 존재 여부를 확인하고 배당을 하는 등의 조치가 가능하다. 집행채무자가 담보에 관한 진술을 하지 않아 집행기관에서 동산담보권의 존재를 알지 못하여 동산담보권자가 배당에 참여할 기회가 없었던 경우에, 동산담보권자를 배당요구를 하여야만 배당을 받을 수 있는 채권자라고 보면 동산담보권자는 아무런 잘못 없이 담보권을 상실할 뿐만 아니라 배당받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구도 하지 못하는 등 아무런 구제 수단이 없게 된다. 이러한 경우를 상정하여 보더라도 동산담보권자를 배당요구 없이도 배당받을 채권자로 보아 적어도 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다263901 판결의 방론).

 

라. 효력이 미치는 범위

 

⑴ 목적물

 

① 부합물, 종물

 

동산담보권의 효력은 담보목적물에 부합된 물건과 종물에 미친다. 다만, 법률에 다른 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다(제10조).

 

② 과실

 

동산담보권의 효력은 담보목적물에 대한 압류 또는 제25조 제2항의 인도 청구가 있은 후에 담보권설정자가 그 담보목적물로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다(제11조).

 

⑵ 물상대위

 

① 동산담보권은 담보목적물의 매각, 임대, 멸실, 훼손 또는 공용징수 등으로 인하여 담보권설정자가 받을 금전이나 그 밖의 물건에 대하여도 행사할 수 있다. 이 경우 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다(제14조). 동산질권에 관한 민법 제342조와 달리 담보목적물이 매각, 임대된 경우에도 물상대위를 인정하고 있는 점에 유의하여야 한다.

 

② 동산담보권의 목적물이 매각되어 담보설정자가 매매대금채권을 취득하게 되면 물상대위에 의한 동산담보권과 장래의 채권에 대한 채권담보권이 경합하는 경우가 생길 수도 있는데, 이 경우에는 각 담보권의 성립 선·후에 따라 우선순위를 결정해야 할 것이다.

 

⑶ 피담보채권

 

동산담보권은 원본, 이자, 위약금, 담보권실행의 비용, 담보목적물의 보존비용 및 채

무불이행 또는 담보목적물의 흠으로 인한 손해배상의 채권을 담보한다. 다만, 설정행위에 다른 약정이 있는 경우에는 그 약정에 따른다(제12조). 민법상 저당권은 지연배상에 관하여는 원본의 이행기를 경과한 뒤의 1년분에 한하여 담보하지만(민법 제360조 단서), 이 법에 따른 동산담보권에는 그러한 제한이 없다.

 

마. 담보목적물이 아닌 재산으로부터의 변제

 

담보권자는 담보목적물로부터 변제를 받지 못한 채권이 있는 경우에만 채무자의 다른 재산으로부터 변제를 받을 수 있다(제15조 제1항). 그러나 담보목적물보다 먼저 다른 재산을 대상으로 하여 배당이 실시되는 경우에는 그렇지 않다(제15조 제2항 본문). 다만, 이 경우 다른 채권자는 담보권자에게 그 배당금액의 공탁을 청구할 수 있다(제15조 제2항 단서).

 

바. 담보목적물의 점유

 

⑴ 담보목적물의 점유 및 사용수익 관계는 담보약정에 의해 정해진다. 동산담보의 특성상 점유 및 사용수익이 설정자에게 있는 것이 일반적일 것이지만, 당사자들이 약정으로 담보권자에게 점유할 권리를 부여할 수 있음은 물론이다.

 

⑵ 담보권자가 약정에 따라 담보목적물을 점유한 경우에는 피담보채권을 전부 변제받을 때까지 담보목적물을 유치할 수 있다. 다만, 선순위권리자에게 대항하지 못한다(제25조 제1항).

담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 필요한 경우에는 채무자 등에게 담보목적물의 인도를 청구할 수 있다(제25조 제2항).

 

⑶ 담보권자가 담보목적물을 점유하는 경우에 담보권자는 선량한 관리자의 주의로 담보목적물을 관리하여야 한다(제25조 제3항). 이 경우 담보권자는 담보목적물의 과실을 수취하여 다른 채권자보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 다만, 과실이 금전이 아닌 경우에는 제21조에 따라 그 과실을 경매하거나 그 과실로써 직접 변제에 충당하거나 그 과실을 매각하여 그 대금으로 변제에 충당할 수 있다(제25조 제4항).

 

사. 부종성

 

⑴ 양도

 

동산담보권은 피담보채권과 분리하여 타인에게 양도할 수 없다(제13조).

 

⑵ 소멸

 

피담보채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 동산담보권도 소멸한다(제33조, 민법 제369조).

 

7. 동산담보권의 실행방법     [이하 민법교안, 노재호 P.1696-1712 참조]

 

담보권 실행을 위한 경매 외에 귀속청산이나 처분청산 등의 사적 실행도 가능하다.

 

가. 경매청구

 

담보권자는 자기의 채권을 변제받기 위하여 담보목적물의 경매를 청구할 수 있다(제21조 제1항). 이에 따른 경매절차에는 민사집행법 제264조, 제271조 및 제272조를 준용한다(제22조 제1항). 담보권설정자가 담보목적물을 점유하는 경우에 경매절차는 압류에 의하여 개시한다(제22조 제2항).

 

담보권 실행을 위한 경매에 대하여 이해관계인은 민사집행법에 따라 이의신청을 할 수 있다(제30조 제3항).

 

나. 사적 실행 : 직접 또는 매각하여 변제에 충당(귀속청산 또는 처분청산)

 

⑴ 개관

 

정당한 이유가 있는 경우(예를 들어 목적물의 가치가 적어 많은 비용을 들여 경매하는 것이 불합리한 경우, 경매를 하면 정당한 가격을 받기 어려운 사정이 있는 경우, 공정시세가 있어 경매에 의하지 않더라도 공정한 값을 산출할 수 있는 경우 등) 담보권자는 담보목적물로써 직접 변제에 충당하거나(귀속청산) 담보목적물을 매각하여 그 대금을 변제에 충당할 수 있다(처분청산). 다만, 선순위 권리자(담보등기부에 등기되어 있거나 담보권자가 알고 있는 경우로 한정한다)가 있는 경우에는 그의 동의를 받아야 한다(제21조 제2항). 선순위권리자의 이익이 침해될 수 있기 때문이다.

 

⑵ 담보권 실행방법의 통지

 

① 이에 따라 담보권자가 담보목적물로써 직접 변제에 충당하거나 담보목적물을 매각하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 동산담보권 실행의 방법을 채무자 등과 담보권자가 알고 있는 이해관계인에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등과 담보권자가 알고 있는 이해관계인에게 도달한 날부터 1개월이 지나야 한다. 다만, 담보목적물이 멸실 또는 훼손될 염려가 있거나 가치가 급속하게 감소될 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니하다(제23조 제1항). 위 통지에는 피담보채권의 금액, 담보목적물의 평가액 또는 예상매각대금, 담보목적물로써 직접 변제에 충당하거나 담보목적물을 매각하려는 이유를 명시하여야 한다(제23조 제2항).

 

② 담보권자는 위 통지를 할 때 담보목적물의 평가액 또는 예상매각대금에서 그 채권액을 뺀 금액이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 밝혀야 하고(시행령 제3조 제1항), 담보목적물이 여러 개인 경우에는 각 담보목적물의 평가액 또는 예상매각대금에 비례하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다(시행령 제3조 제2항).

 

③ 위 통지는 우편이나 그 밖의 적당한 방식으로 할 수 있는데(시행령 제3조 제3항), 담보목적물에 대한 권리자로서 담보등기부에 기록되어 있는 이해관계인에 대한 통지는 받을 자의 등기부상의 주소로 할 수 있고, 담보권자가 과실 없이 채무자 등과 담보권자가 알고 있는 이해관계인의 소재를 알지 못하여 위의 방식으로 통지할 수 없는 경우에는 민사소송법의 공시송달에 관한 규정에 따라 통지할 수 있다(시행령 제3조 제4항, 제5항).

 

⑶ 청산금의 지급

 

㈎ 개관

 

① 담보권자는 담보목적물의 평가액 또는 매각대금(이하 ‘매각대금 등’이라 한다)에서 그 채권액을 뺀 금액(이하 ‘청산금’이라 한다)을 채무자 등에게 지급하여야 한다. 이 경우 담보목적물에 선순위의 동산담보권 등이 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때 선순위의 동산담보권 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다(제23조 제3항).

 

② 후순위권리자는 이에 따라 채무자 등이 받을 청산금에 대하여 그 순위에 따라 청산금이 지급될 때까지 그 권리를 행사할 수 있고, 담보권자는 후순위권리자가 요구하는 경우에는 청산금을 지급하여야 한다(제26조 제1항). 이 경우 그 피담보채권의 범위에서 그 채권의 명세와 증서를 담보권자에게 건네주어야 한다(제26조 제3항). 담보권자가 이를 받고 후순위권리자에게 청산금을 지급한 때에는 그 범위에서 채무자 등에 대한 청산금 지급채무가 소멸한다(제26조 제4항). 후순위권리자의 위 권리행사를 막으려는 자는 청산금을 압류하거나 가압류하여야 한다(제26조 제5항).

 

③ 한편, 후순위권리자는 제23조 제5항 각 호의 구분에 따라 정한 기간 전까지 담보목적물의 경매를 청구할 수도 있다. 다만, 그 피담보채권의 변제기가 되기 전에는 제23조 제1항의 기간에만 경매를 청구할 수 있다(제26조 제2항). 이 경우 담보권자는 직접 변제충당 등의 절차를 중지하여야 한다(제23조 제5항).

 

㈏ 직접 변제에 충당하는 경우

 

① 담보권자가 담보목적물로써 직접 변제에 충당하는 경우 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 담보목적물의 소유권을 취득한다(제23조 제4항). 이로써 그 담보권자의 권리와 그에 대항할 수 없는 권리는 소멸한다(제24조). 그 담보권자의 권리보다 선순위자의 권리는 소멸하지 않는다. 사적 실행의 경우에도 선순위자의 권리를 무조건 소멸하는 것으로 정하면 선순위자의 보호에 불만족스러운 결과를 초래할 수 있기 때문이다.

 

② 채무자 등은 청산금을 지급하기 전 또는 청산금이 없는 경우 제1항의 기간이 지나기 전까지 피담보채무액을 담보권자에게 지급하고 담보등기의 말소를 청구할 수 있다. 이 경우 담보권자는 동산담보권의 실행을 즉시 중지하여야 한다(제28조 제1항). 이에 따라 동산담보권의 실행을 중지함으로써 담보권자에게 손해가 발생하는 경우에 채무자 등은 그 손해를 배상하여야 한다(제28조 제2항).

 

㈐ 매각하여 그 대금을 변제에 충당하는 경우

 

① 담보권자가 담보목적물을 매각하여 그 대금을 변제에 충당하는 경우 매수인이 담보목적물의 소유권을 취득하면 그 담보권자의 권리와 그에 대항할 수 없는 권리는 소멸한다(제24조).

 

② 직접 변제에 충당하는 경우와 마찬가지로 그 담보권자의 권리보다 선순위자의 권리는 소멸하지 않는다.

 

③ 채무자 등은 담보권자가 제3자와 매매계약을 체결하기 전까지 피담보채무액을 담보권자에게 지급하고 담보등기의 말소를 청구할 수 있다. 이 경우 담보권자는 동산담보권의 실행을 즉시 중지하여야 한다(제28조 제1항). 이에 따라 동산담보권의 실행을 중지함으로써 담보권자에게 손해가 발생하는 경우에 채무자 등은 그 손해를 배상하여야 한다(제28조 제2항).

 

⑷ 사적 실행의 제한

 

그러나 다음 각 호의 구분에 따라 정한 기간 내에 담보목적물에 대하여 경매가 개시된 경우에는 담보권자는 직접 변제충당 등의 절차를 중지하여야 한다(제23조 제5항).

 

① 담보목적물을 직접 변제에 충당하는 경우 : 청산금을 지급하기 전 또는 청산금이

없는 경우 제1항의 기간이 지나기 전

 

② 담보목적물을 매각하여 그 대금을 변제에 충당하는 경우 : 담보권자가 제3자와 매매계약을 체결하기 전

 

⑸ 위법한 사적 실행의 경우

 

이해관계인은 담보권자가 위법하게 동산담보권을 실행하는 경우에 담보권설정자의 법인등기 또는 상호등기를 관할하는 법원에 제21조 제2항에 따른 동산담보권 실행의 중지 등 필요한 조치를 명하는 가처분을 신청할 수 있다(제30조 제1항). 법원은 제1항의 신청에 대한 결정을 하기 전에 이해관계인에게 담보를 제공하게 하거나 제공하지 아니하고 집행을 일시 정지하도록 명하거나 담보권자에게 담보를 제공하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분을 할 수 있다(제30조 제2항).

 

다. 실행방법에 관한 별도의 약정이 있는 경우

 

담보권자와 담보권설정자는 이 법에서 정한 실행절차와 다른 내용의 약정을 할 수 있다.

다만, 제23조 제1항에 따른 통지가 없거나 통지 후 1개월이 지나지 아니한 경우에도 통지 없이 담보권자가 담보목적물을 처분하거나 직접 변제에 충당하기로 하는 약정은 효력이 없고(제31조 제1항), 이러한 약정에 의하여 이해관계인의 권리를 침해하지도 못한다(제31조 제2항).

 

라. 공동담보의 경우

 

동일한 채권의 담보로 여러 개의 담보목적물에 동산담보권을 설정한 경우에 그 담보목적물의 매각대금을 동시에 배당할 때에는 각 담보목적물의 매각대금에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다(제29조 제1항).

 

제1항의 담보목적물 중 일부의 매각대금을 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부를 변제받을 수 있다. 이 경우 경매된 동산의 후순위담보권자는 선순위담보권자가 다른 담보목적물의 동산담보권 실행으로 변제받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위담보권자를 대위하여 담보권을 행사할 수 있다(제29조 제2항).

 

담보권자가 제21조 제2항에 따라 동산담보권을 실행하는 경우에는 제1항과 제2항을 준용한다. 다만, 제1항에 따라 각 담보목적물의 매각대금을 정할 수 없는 경우에는 제23조 제2항에 따른 통지에 명시된 각 담보목적물의 평가액 또는 예상매각대금에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다(제29조 제3항).

 

8. 동산담보권의 침해에 대한 구제     [이하 민법교안, 노재호 P.1696-1712 참조]

 

가. 담보권설정자에 대한 권리

 

⑴ 담보목적물에 대한 현황조사 요구권

 

담보권설정자는 정당한 사유 없이 담보권자의 담보목적물에 대한 현황조사 요구를 거부할 수 없다. 이 경우 담보목적물의 현황을 조사하기 위하여 약정에 따라 전자적으로 식별할 수 있는 표지를 부착하는 등 필요한 조치를 할 수 있다(제17조 제1항).

 

⑵ 담보목적물 보충청구권

 

담보권설정자에게 책임이 있는 사유로 담보목적물의 가액이 현저히 감소된 경우에는 담보권자는 담보권설정자에게 그 원상회복 또는 적당한 담보의 제공을 청구할 수 있다(제17조 제2항). 담보권자로서는 담보목적물의 상태를 원상으로 회복하거나 담보목적물을 보충·대체하여 신용관계를 유지하는 것이 그의 이익에 부합할 수 있기 때문에 이러한 규정을 둔 것이다.

 

⑶ 담보권설정자가 담보목적물을 무단으로 처분한 경우 형사책임

 

① 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 동산채권담보법에 따른 동산담보로 제공함으로써 채권자인 동산담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 또는 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 이러한 경우 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결).

 

② 이에 대하여는, 채권 침해와 달리 동산담보권의 설정 이후 처분행위는 물권에 대한 침해로서 배신성이 크므로 그에 대한 보호도 형법적으로 담보되어야 한다는 전제에서, 담보권설정자가 동산에 관하여 동산담보권을 설정한 이후 담보권자에게 부담하는 담보물 보관의무와 담보가치 유지의무는 ‘타인의 사무’에 해당하고, 담보권설정자가 신임관계를 저버리고 동산을 제3자에게 처분함으로써 동산담보권을 침해하는 행위는 당사자 사이의 본질적·전형적 신임관계를 위반한 것으로서 배임죄에 해당한다는 견해가 있다.

 

③ 살피건대, 일반적인 동산 양도담보에 있어서 채무자가 양도담보설정계약에 따라 동산을 담보로 제공할 의무와 점유개정의 방법으로 양도담보권을 설정한 후 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무는 모두 양도담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이므로 채무자의 담보물 처분행위가 배임죄를 구성하지 않는다는 것이 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결의 핵심 법리이다. 그렇다면 이와 동일한 법률적 성격을 갖는 동산채권담보법상의 동산담보권의 경우에도 동산담보계약에 따라 부담하는 담보 제공 의무와 담보권 설정 이후 담보물에 대한 보관·유지 의무 등은 모두 담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 내지 담보권설정자 자신의 의무로 보는 것이 자연스럽다.

 

④ 한편, 이러한 사안에서 권리행사방해죄(타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해)가 성립하는지 문제가 된다. 담보권설정자가 타인인 채권자의 동산담보권의 목적이 된 자기 소유의 동산을 ‘취거’, ‘은닉’ 또는 ‘손괴’한 경우에는 가능하나, 담보권설정자가 담보목적물을 제3자에게 매도하여 매수인이 선의취득함으로써 담보권을 침해한 경우 ‘취거’, ‘은닉’ 또는 ‘손괴’를 인정할 수 있을지 개별적으로 살펴보아야 할 것이다.

 

나. 제3자에 대한 권리

 

⑴ 담보목적물 반환청구권

 

① 담보권자는 담보목적물을 점유한 자에 대하여 ‘담보권설정자에게’ 반환할 것을 청구할 수 있다(제19조 제1항). 다만, 담보권자가 담보목적물을 점유할 권원이 있거나 담보권설정자가 담보목적물을 반환받을 수 없는 사정이 있는 경우에 담보권자는 담보목적물을 점유한 자에 대하여 ‘자신에게’ 담보목적물을 반환할 것을 청구할 수 있다(제19조 제2항).

 

② 한편, 위 각 경우 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 경우에는 반환을 거부할 수 있다(제19조 제3항). 예를 들어 담보권이 설정된 동산을 설정자가 제3자에게 임대한 경우, 그것이 담보약정에서 정해진 설정자의 사용수익권능을 일탈하지 않은 이상 담보권자는 임차인에 대해 그 물건을 설정자에게 반환할 것을 청구할 수는 없다. 이때에는 담보권자의 물상대위의 문제만이 남는다.

 

⑵ 담보목적물의 방해배제청구권 및 방해예방청구권

 

① 담보권자는 동산담보권을 방해하는 자에게 방해의 제거를 청구할 수 있고, 동산담보권을 방해할 우려가 있는 행위를 하는 자에게 방해의 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(제20조).

 

② 여기서 동산담보권을 방해한다는 것은 담보권자가 담보목적물의 환가를 통해 원만한 가치를 회수하게 하는 것을 어렵게 하는 행위를 말하는데, 그러한 방해가 위법해야 비로소 담보권자는 방해배제청구권을 행사할 수 있다. 그리고 그 위법성을 판단할 때에는 담보약정에서 정한 내용이 중요한 의의를 가질 것이다. 예컨대 담보목적물을 설정자가 사용수익하기로 약정한 경우, 설정자의 통상의 용법에 따른 사용수익에 수반하는 가치저하나 설정자가 그의 권한 내에서 한 임대행위 등은 위법성이 없어 담보권자는 그에 대해 방해배제를 청구할 수 없다.

 

다. 기타

 

⑴ 물상보증인의 구상권

 

타인의 채무를 담보하기 위한 담보권설정자가 그 채무를 변제하거나 동산담보권의 실행으로 인하여 담보목적물의 소유권을 잃은 경우에는 민법의 보증채무에 관한 규정에 따라 채무자에 대한 구상권이 있다(제16조).

 

⑵ 제3취득자의 비용상환청구권

 

담보목적물의 제3취득자가 그 담보목적물의 보존·개량을 위하여 필요비 또는 유익비

를 지출한 경우에는 민법 제203조 제1항 또는 제2항에 따라 담보권자가 담보목적물을 실행하고 취득한 대가에서 우선하여 상환받을 수 있다(제18조).

 

⑶ 담보목적물의 선의취득

 

① 이 법에 따라 동산담보권이 설정된 담보목적물의 소유권·질권을 취득하는 경우에는 민법 제249조부터 제251조까지의 규정을 준용한다(제32조). 즉 동산담보권이 등기부를 통해 공시되고 있다는 사정만으로 선의취득이 배제되지는 않는다. 예컨대 양돈장의 돼지처럼, 동산담보권이 설정된 동산과 같은 종류·형태의 동산은 무수히 많이 있고 그러한 동산에 대한 거래가 빈번하고 계속적으로 이루어지는데, 동산을 거래할 때마다 양수인으로 하여금 양도인의 담보등기부를 열람하여 동산담보등기가 설정된 사실이 있는지 여부를 확인하도록 한다면, 시간과 비용의 낭비는 물론이고 거래의 안전과 신속을 저해하게 되기 때문이다. 따라서 동산담보권이 설정된 담보목적물에 관하여도 민법과 동일한 법리에 따라 선의취득 여부를 판단하면 된다. 제3자가 담보권설정자로부터 담보목적물로 제공된 원자재, 재고상품 등의 집합동산 전부를 양수하는 경우에는, 개개의 동산을 거래하는 경우와 달리 동산담보권 존재 여부를 확인하지 않았다면 선의·무과실을 인정하기 어려운 경우가 많을 것이다.

즉 평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 동산담보권의 존재를 알지 못하고 알지 못한 데 과실이 없이 동산을 점유한 경우에는 동산담보권이 설정되어 있는 때에도 양수인은 동산담보권의 부담이 없는 동산 소유권을 취득한다. 이것은 민법상 동산에 관한 선의취득과 마찬가지로 진정한 권리자의 희생을 무릅쓰고 거래의 안전을 보호하기 위한 것이다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결에서 대법관 김재형의 반대의견 참조).

 

② 동산담보권은 동산담보등기를 통해서 공시되고 있지만 담보권설정자의 무단 처분으로 말미암아 동산담보권자가 자신의 권리를 상실할 위험이 여전히 남아 있다.

설정자가 동산담보권이 설정된 동산을 다시 양도담보하는 경우, 통상 양도담보는 점유개정에 의하므로 채권자는 인도요건이 결여되어 부담 없는 소유권을 선의취득할 수 없다. 그러므로 양도담보권자는 동산담보권의 부담이 있는 소유권을 취득한다. 그러나 이후 양도담보권자가 선의 · 무과실로 현실인도를 받는 경우에는 그 순간에 선의취득이 성립하여 동산담보권은 소멸될 것이다.

 

9. 채권담보권     [이하 민법교안, 노재호 P.1696-1712 참조]

 

가. 의의

 

‘채권담보권’은 담보약정에 따라 금전의 지급을 목적으로 하는 지명채권(여러 개의 채권 또는 장래에 발생할 채권을 포함한다)을 목적으로 등기한 담보권을 말한다(제2조 3호).

 

나. 요건

 

⑴ 담보약정

 

동산담보권에 관한 설명과 같다.

 

⑵ 담보등기는 대항요건임 (= 제3자와 제3채무자에 대한 대항요건의 분리)

 

㈎ 제3자에 대한 대항요건

 

약정에 따른 채권담보권의 득실변경은 담보등기부에 등기한 때에 지명채권의 채무자(이하 ‘제3채무자’라 한다) 외의 제3자에게 대항할 수 있다(제35조 제1항).

동일한 채권에 관하여 담보등기부의 등기와 민법 제349조 또는 제450조 제2항에 따른 통지 또는 승낙이 있는 경우에 담보권자 또는 담보의 목적인 채권의 양수인은 법률에 다른 규정이 없으면 제3채무자 외의 제3자에게 등기와 그 통지의 도달 또는 승낙의 선후에 따라 그 권리를 주장할 수 있다(제35조 제3항).

 

㈏ 제3채무자에 대한 대항요건

 

담보권자 또는 담보권설정자(채권담보권 양도의 경우에는 그 양도인 또는 양수인을 말한다)는 제3채무자에게 등기사항증명서를 건네주는 방법으로 그 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙하지 아니하면 제3채무자에게 대항하지 못한다(제35조 제2항). 담보권자도 통지를 할 수 있도록 정함으로써 민법의 경우보다 통지권자의 범위를 확대하였다. 채권질권과 달리 채권담보권은 담보권설정자와 담보권자가 공동으로 담보등기를 하므로 허위 내용의 통지가 있을 가능성이 낮다는 점을 고려한 것이다.

 

이 통지, 승낙에 관하여는 민법 제451조(승낙, 통지의 효과) 및 제452조(양도통지와 금반언)를 준용한다(제35조 제4항).

 

⑶ 채권담보권자와 채권양수인의 경합

 

㈎ 채권담보권자가 담보등기 및 제3채무자에 대한 대항요건을 갖춘 후에 채권양수인이 대항요건을 갖춘 경우

 

채권담보권자는 채권양수인 및 제3채무자에게 모두 우선권을 주장할 수 있다.

 

㈏ 채권담보권자가 담보등기를 하였으나, 제3채무자에 대한 대항요건을 갖추기 전에 채권양수인이 먼저 대항요건을 갖춘 경우

 

① 동산채권담보법에 의한 채권담보권자가 담보등기를 마친 후에서야 동일한 채권에 관한 채권양도가 이루어지고 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 통지가 제3채무자에게 도달하였으나, 동산채권담보법 제35조 제2항에 따른 담보권설정의 통지는 제3채무자에게 도달하지 않은 상태에서는, 제3채무자에 대한 관계에서 채권양수인만이 대항요건을 갖추었으므로 제3채무자로서는 채권양수인에게 유효하게 채무를 변제할 수 있고 이로써 채권담보권자에 대하여도 면책된다. 다만 채권양수인은 채권담보권자에 대한 관계에서는 후순위로서, 채권담보권자의 우선변제적 지위를 침해하여 이익을 받은 것이 되므로, 채권담보권자는 채권양수인에게 부당이득으로서 그 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015다71856, 71863 판결).

 

② 그러나 그 후 동산채권담보법 제35조 제2항에 따른 담보권설정의 통지가 제3채무자에게 도달한 경우에는, 그 통지가 채권양도의 통지보다 늦게 제3채무자에게 도달하였더라도, 채권양수인에게 우선하는 채권담보권자가 제3채무자에 대한 대항요건까지 갖추었으므로 제3채무자는 채권담보권자에게 채무를 변제하여야 하고, 채권양수인에게 변제하였다면 특별한 사정이 없는 한 이로써 채권담보권자에게 대항할 수 없다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015다71856, 71863 판결).

 

③ 다만, 제3채무자가 채권양수인에게 채무를 변제한 경우에 채권담보권자가 무권한자인 채권양수인의 변제수령을 추인하였다면, 이러한 추인에 의하여 제3채무자의 채권양수인에 대한 변제는 유효하게 되는 한편 채권담보권자는 채권양수인에게 부당이득으로서 그 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015다71856, 71863 판결).

 

⑷ 담보권설정자

 

동산담보권에 관한 설명과 같다.

 

⑸ 목적물

 

㈎ 금전채권

 

저당권으로 담보한 채권을 채권담보권의 목적으로 한 경우에는 그 저당권등기에 채권담보권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다(제37조, 민법 제348조).

 

㈏ 집합채권

 

여러 개의 채권이더라도 채권의 종류(예컨대 대출채권, 매출채권 등), 발생원인, 발생 연월일을 정하거나 그 밖에 이와 유사한 방법으로 특정할 수 있는 경우에는 이를 목적으로 하여 담보등기를 할 수 있다(제34조 제2항). 담보의 목적물인 채권의 채무자, 즉 제3채무자가 특정되었는지 여부를 묻지 아니하고 장래에 발생할 채권도 포함된다. 장래채권의 양도에 관한 기존의 판례와 달리 발생가능성을 요구하지 않고 있다. 이와 같이 장래의 채권을 담보로 제공할 수 있는 범위를 넓혔기 때문에 장래채권을 좀 더 안정적으로 담보로 제공할 수 있을 것이다.

 

다. 내용 및 부종성

 

성질에 반하지 아니하는 범위에서 동산담보권에 관한 규정을 준용한다(제37조).

채권담보권 설정자는 채권담보권자의 동의 없이 채권담보권의 목적이 된 채권을 소멸하게 하거나 채권담보권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(제37조, 민법 제352조).

 

라. 실행

 

⑴ 직접 청구

 

담보권자는 피담보채권의 한도에서 채권담보권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수있다(제36조 제1항). 채권담보권의 목적이 된 채권이 피담보채권보다 먼저 변제기에 이른경우에는 담보권자는 제3채무자에게 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있다. 이 경우 제3채무자가 변제금액을 공탁한 후에는 채권담보권은 그 공탁금에 존재한다(제36조 제2항).

 

⑵ 민사집행법에 따른 채권집행: 추심명령 또는 전부명령

 

담보권자는 제1항 및 제2항에 따른 채권담보권의 실행방법 외에 민사집행법에서 정한 집행방법으로 채권담보권을 실행할 수 있다(제36조 제3항).

 

10. 대상판결의 내용 분석

 

가. 천연과실

 

⑴ 천연과실의 귀속

 

① 천연과실은 그 원물로부터 분리하는 때에 이를 수취할 권리자에게 속한다고 하므로(민법 제102조 제1항), 과실이 분리하여 독립한 동산으로 됨과 동시에 그 소유권은 당연히 수익권자에게 귀속하게 된다.

 

② 원칙적으로 과실의 수취권을 가지는 것은 원물의 소유자이나, 예외적으로 법률의 규정 또는 당사자의 계약이 정하는 바에 따라 과실수취권자가 결정되기도 한다.

 

③ 예외적으로 법률의 규정에 의하여 과실수취권을 가지는 경우가 있다. 선의의 점유자(민법 제201조 제1항), 지상권자(민법 제279조), 유치권자(민법 제323조), 질권자(민법 제343조), 저당부동산을 압류한 저당권자(민법 제359조), 아직 목적물을 인도하지 아니한 매도인(민법 제589조), 사용차주(민법 제609조), 친권자(민법 제923조), 수증자(민법 제1079조) 등이다.

 

⑵ 새끼돼지의 성질

 

민법 제101조 제1항에 의하면, 물건의 용법에 의하여 수취하는 산출물은 천연과실이다라고 규정하고 있으므로, 사육용 돼지가 출산한 새끼돼지는 천연과실에 해당한다.

 

나. 양도담보의 경우 과실수취권자(= 이 사건의 쟁점)

 

⑴ 저당부동산을 압류한 저당권자의 경우

 

저당권이 설정되어도 목적물에 대한 사용수익은 처음부터 저당권설정자의 권리에 속하는 것이므로, 수익의 대상인 과실에 대하여서는 저당권의 효력은 미칠 수가 없다고 하는 것이 저당권의 본질에 부합한다.

 

그러나 저당목적물의 소유자가 과실을 취할 목적으로 저당권의 실행이 착수된 이후에도 고의로 경매절차를 지연시키는 폐해를 방지하는 한편 저당권의 강화를 위하여, 민법은 압류후의 저당부동산의 과실에 대하여는 저당권의 효력이 미치도록 규정하고 있다(민법 제359조).

 

민법 제359조가 규정하는 과실에 천연과실이 포함된다고 하는 데에는 이론이 없으나, 법정과실도 이에 포함되느냐에 대하여는 학설이 대립하고 있다.

 

⑵ 양도담보의 경우 과실수취권자 (= 쟁점의 해결)

 

양도담보의 경우 양도담보의 목적물의 사용수익권은 양도담보계약의 당사자가 특별히 정하지 아니하는 한 양도담보설정자에게 가진다(부동산의 양도담보의 경우에 관하여는 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카2555판결 참조).

 

대상판결은, 양도담보목적물의 사용수익권을 양도담보설정자가 가지는 이상 그 과실수취권 역시 양도담보설정자가 가지는 것이고, 따라서 양도담보의 효력은 천연과실인 새끼 돼지에 대하여 미치지 않는다고 보았다.

 

다. 집합동산양도담보의 문제 (여론)

 

⑴ 집합동산양도담보

 

① 의미

 

여러 동산을 담보설정자의 수중에 그대로 두어 영업활동을 계속하게 하면서 이를 일괄하여 담보로 제공하여 자금을 융통하는 방법을 집합동산양도담보라고 하다. 이러한 양도담보의 종류로는 확정집합동산양도담보(특정동산양도담보), 유동집합동산양도담보, 변질집합동산양도담보가 있다.

 

② 집합동산양도담보에 대한 대법원의 태도

 

이에 관한 판례로는 대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결과 대법원 1990. 12. 26. 선고 88다카20224 판결 등이 있다. 대법원은, 집합동산 양도담보의 유효성을 긍정하면서, 그 법적구성은 집합물론을 따르고 있으며, 공시방법은 점유개정으로 충분하고, 집합물의 범위의 특정을 위하여 담보물의 소재 장소, 종류와 양적범위의 지정을 들고 있다.

 

⑵ 대상판결은 집합동산양도담보에 관한 것인지 여부

 

대상판결은, 원고와 송무남 사이의 양도담보계약이 특정한 동산의 양도담보인 것을 당연한 전제로 삼고 있지만, 위 판결은 집합동산양도담보에 관한 법리를 간과하였다는 비판이 있다.

 

대상판결의 사안에서 당사자들이 체결한 양도담보약정은 “집합동산”을 목적물로 한 것인가, 아니면 계약 당시 A의 돈사에 존재하던 돼지 중에서 계약서에 기재된 종류와 수에 한정되는 것인지는 분명하지 않다. 이 사건에서 원심법원이 이 사건의 담보계약을 단순한 양도담보가 아니라 그 특수한 유형으로서의 집합동산양도담보라는 관점에서 파악하고 이 관점을 관철하였다면, 계약 체결 후 모돈에서 출생한 새끼돼지를 양도담보목적물인 원물로부터 산출된 천연과실이라고 하여 “양도담보목적물의 천연과실의 소유권 귀속”이라는 법률문제로 나아갈 필요 없이, 애초 그 계약의 해석상 그것이 담보의 목적물에 포함되는지 여부를 바로 판단하였을 것이다.