【민사<공격방어방법>】《법률상의 진술, 사실상의 진술<주요사실(요건사실), 간접사실, 보조사실>, 부인, 부지, 자백, 침묵, 증거신청(입증)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【민사<공격방어방법>】《법률상의 진술, 사실상의 진술<주요사실(요건사실), 간접사실, 보조사실>, 부인, 부지, 자백, 침묵, 증거신청(입증)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 준비서면의 실질적 요소

 

가. 공격 또는 방어방법의 기재

 

민사소송법 제274조 제1항 제4호의 공격방법이란 원고가 그 청구를 유지하기 위하여 제출하는 일체의 사실상·법률상 소송자료를 말하고, 방어방법이란 피고가 그 방어적 신청(소 각하, 청구기각)을 유지하기 위하여 제출하는 일체의 사실상·법률상 소송자료를 말한다.

 

⑴ 사실에 관한 주장(사실상의 소송자료)

 

㈎ 요건사실과 주변사정

 

① 사실에 관한 주장은 청구를 이유 있게 하거나 이를 저지할 법률요건 사실에 관하여 그 존부와 구체적 내용에 관한 것이다. 그러나 이러한 요건사실에 관한 기재 이외에 그러한 사실들을 추인할 수 있는 간접사실, 보조사실 등 주변사정에 관한 주장도 기재하는 것이 보통이다.

 

② 변론주의가 지배하는 민사재판에서 요건사실, 즉 주요사실은 당사자가 변론에서 주장하지 아니하는 한 법원이 판결의 기초로 삼을 수 없다.

그러나 간접사실이나 보조사실은 주요사실을 인정하는 데 도움이 되는 데 그치는 것이므로, 당사자의 주장이 없더라도 법원은 증거에 의하여 이를 인정하여 요건사실을 인정할 수 있는 자료로 사용할 수 있고, 당사자 간에 이에 관한 자백이 있더라도 이에 구속되지 아니하며, 이에 관한 당사자의 주장에 대하여 판단을 하지 아니하더라도 판단 유탈이 되지 아니한다. 준비서면에는 요건사실을 중심으로 기재하되, 그 요건사실의 존부에 관한 법원의 심증 형성이나 이해를 구할 필요가 있는 때는 간접사실이나 보조사실도 기재할 필요가 있다.

 

‘주요사실’에 관하여 보면, 대법원은 소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효기간 계산의 시발점으로서 소멸시효항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용대상으로, 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장한 경우는 물론이고(대법원 1971. 4. 30. 선고 71다409 판결), 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에 있어서도(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결) 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로(대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결) 소멸시효를 계산하여야 한다고 하고 있다. 그러나 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결).

 

간접사실은 주요사실에 대응하는 것으로 주요사실의 존부를 확인하는 데 도움이 되는 데 그치는 주요사실의 경위, 내력 등에 관한 사실로 변론주의가 적용되지 않는다.

간접사실에 해당하는 것으로는 이전등기의 경위(대법원 1969. 7. 8. 선고 69다486 판결), 계약의 성립경위(대법원 1971. 4. 20. 선고 71다278 판결), 충돌 사고의 경위(대법원 1979. 7. 24. 선고 79다879 판결), 변제기일(대법원 1962. 4. 4. 선고 61민상1013), 등기원인일자, 취득시효의 기산일 등이 있고, 표현대리의 주장(대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 판결)은 주요사실로 본다.

부동산의 시효취득에 관하여 점유의 권원이나(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다53789 판결), 취득시효의 기산점은 법률효과의 판단에 관하여 직접 필요한 주요사실이 아니고 간접사실에 불과하므로 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 이를 인정하여 판단할 수 있다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결).

 

③ 준비서면에 사실에 관하여 주장을 기재하는 경우에는 될 수 있는 한 청구를 이유 있게 하는 사실, 항변 사실, 또는 재항변 사실에 관한 주장을 구분하여 기재한다. 그리고 간접사실이나 보조사실에 관하여는 어느 요건사실과 관련된 것인지, 이를 주장하는 목적이 무엇인지를 명확하게 하여야 한다.

 

㈏ 사실주장의 방법

 

① 요건사실을 주장함에 있어서는 당해 실체법규가 정하는 법률요건을 분석하여 그에 해당하는 사실은 빠짐없이 주장하여야 한다. 사실에 관한 주장을 함에 있어서는 행위의 주체, 일시, 상대방, 목적물, 행위의 내용을 기재하는 방법으로 이를 묘사하면 된다. 행위의 장소는 사건의 내용, 전후 경위 등을 설명함에 꼭 필요한 경우이거나 준거법의 결정 등이 문제가 되는 경우에만 기재하는 것이 보통이다.

 

② 사실관계에 관한 주장은 적법한 입증자료의 뒷받침을 받아야 진정한 사실로 인정받게 되므로, 사실상의 주장을 기재한 때에는 그에 대한 증명방법을 부기하는 것이 좋다.

 

㈐ 예비적 주장

 

예비적 주장은 어떤 사실의 주장이 법원에 의하여 받아들여지지 않을 경우를 가정하고, 그 주장과 아울러 예비적으로 그와 배치되는 다른 사실을 주장하는 것이다. 예컨대 건물인도청구 사건에서 원고가 임차인인 피고가 무단 전대한 사실이 있음을 이유로 계약의 해지를 주장하고, 예비적으로 차임의 2회 이상 연체를 이유로 계약해지를 주장하거나, 소유권이전등기청구 사건에서 소유권 취득의 원인으로 증여를 주장하고, 예비적으로 취득시효의 완성을 주장하는 것이다. 예비적 주장을 하는 때는 그것이 예비적인 것임을 분명하게 표시하여야 한다.

 

⑵ 법률에 관한 주장(법률상의 소송자료)

 

㈎ 법률상 주장과 변론주의

 

① 당사자가 주장·증명한 사실관계에서 어떠한 법률효과가 발생하는가는 법률적용의 문제로서 법원의 직권사항에 속하고, 당사자가 주장사실에 기하여 어떠한 법률효과가 발생한다는 의견에 관한 주장은 법원을 기속하지 않는다. 그러나 법률상의 주장을 하는 것이 동시에 청구를 특정시킴에 필요한 경우, 예컨대 동일한 사실관계로부터 2개 이상의 청구권이 경합적으로 발생하는 경우 법률상의 주장을 하는 것은 그 청구를 특정함에 필요한 요소가 되므로 법원은 그 주장에 구속된다.

 

② 소의 요건으로서는 요건사실을 적용한 결과, 즉 법률효과로서의 일정한 권리의 주장이 필요하다. 특히 상고, 재항고 등 법률심에 대한 불복 신청이거나, 법률적 견해가 대립되어 판례를 변경할 필요가 있거나 법률의 적용에 관한 법원의 주의를 환기시킬 필요가 있는 경우에는 법률에 관한 주장도 필요하다.

 

㈏ 법률상 진술의 형태를 띤 사실상 진술

 

경우에 따라서는 법률상의 의견 진술이 동시에 사실상의 진술을 포함한다고 보아야 할 경우가 있고, 이러한 경우 상대방이 그것을 인정하면 재판상 자백이 성립한다. 예컨대 매매라든가 임대차라는 낱말은 법률상의 의견의 진술임과 동시에 매매 등의 사실관계를 총괄적으로 표현하는 사실의 주장도 포함한다고 해석될 수 있다.

 

㈐ 법률의 특정 방법

 

어떤 법률을 준비서면 등에서 적시할 때는 그 법률의 명칭을 쓰는 것이 원칙이나, 개정이 있어 어느 때의 것인지 특정하고자 하는 때는 그 법률의 명칭에 괄호를 하고 ‘2007. 5. 17. 법률 제8438호로 개정된 것’ 또는 ‘2007. 7. 13. 법률 제8499호로 개정되기 전의 것’과 같은 방법으로 부기를 해준다(날짜는 공포일자이다).

 

⑶ 증거에 관한 주장

 

증거는 사실에 관한 주장을 뒷받침하는 것이므로 증거에 관한 주장도 사실에 관한 주장의 부수적 주장이라 할 수 있다. 예외적으로 외국 법규와 같이 법규의 존재를 당사자가 주장·증명하여야 할 경우가 있는데, 이에 관한 증거는 법률에 관한 주장의 부수 내용을 이룬다. 증거에 관한 주장은 다음 두 가지 형태로 함이 보통이다.

 

㈎ 증거설명

 

① 재판장은 서증의 내용을 이해하기 어렵거나 서증의 수가 방대하고 그 입증취지가 불명확한 경우에는 이를 제출한 당사자에게 서증과 그에 의하여 증명할 사실의 관계를 구체적으로 명시한 설명서의 제출을 명할 수 있다(규칙 제106조 제1항). 이러한 제출명령이 없더라도 당사자 스스로의 필요에 따라 이를 제출하여야 함은 물론이며, 반드시 서증에 한하지 않는다.

 

② 증거설명서의 양식이 따로 있는 것은 아니므로, 준비서면의 내용 중에서 중요한 증거에 관하여 설명을 하거나 관련 주장 사실에 괄호 등을 사용하여 관련된 증거를 표시하여 주어도 되나, 다수의 서증에 관한 설명을 할 경우에는 서증 번호, 서증 명칭, 작성일자, 작성자, 입증취지, 기타 필요한 사항을 기재한 증거설명서를 제출한다.

 

③ 서증의 경우에는 문서의 성립에서부터 그 내용에 이르기까지 상세한 설명을 하는 것이 좋고, 증인의 증언도 소송의 결과에 중대한 영향을 미치는 것이므로 증언한 내용을 잘 검토하여 증거설명을 하여야 한다.

 

④ 법원은 서증의 내용과 형식을 확인하여, 그 서증이 필요하지 아니하다고 인정되거나 서증 신청과 관련된 재판장의 명령에 불응한 경우에는 서증을 채택하지 아니하고 반환할 수 있다(규칙 제109조). 따라서 증거설명서의 제출은 증거의 제출에 뒤지지 않는 중요한 의미를 갖게 될 수 있다.

 

㈏ 증거항변

 

① 증거항변은 상대방이 제출한 증거나 자기에게 불리한 증언, 진술 등에 대하여 그 증거 능력을 다투거나 증명력을 탄핵하는 것이다. 예컨대 상대방 제출의 문서가 위조문서라고 주장한다거나 혹은 그 기재된 일자와 다른 날에 작성되었다거나 작성자가 객관적인 사실을 기재할 위치에 있지 않았다는 내용 등을 주장하는 것이다. 증인의 증언에 관해서도 그것이 사실과 다르다는 것을 다른 증거자료와 대조해가면서 설명하고, 혹은 그 증언의 내용 자체가 경험칙에 반하고 논리에 맞지 않음을 지적하여 그것을 믿을 수 없다고 주장할 필요가 자주 있다.

 

② 증거항변 중 중요한 것은 판결이유에서도 판단된다. 예컨대, 어떤 서증이 위조문서라고 주장하였는데 법원이 그 서증을 근거로 사실인정을 하려면 판결에서 그 문서가 위조가 아니라고 인정한 상당한 이유를 설시하게 될 것이다.

 

③ 준비서면에는 사실에 관한 주장을 입증하기 위한 증명방법과 아울러 상대방의 증명방법에 대한 의견을 기재하여야 하므로(제274조 제2항), 상대방의 서증 등에 대한 의견, 즉 인부의 내용을 준비서면에 기재하여도 무방하다.

 

나. 상대방의 청구 및 공격 또는 방어방법에 대한 진술

 

① 상대방의 청구에 대한 진술(주장)은 상대방의 청구를 배척하기 위한 진술로 소의 각하 또는 청구기각의 신청이 이에 해당한다. 보통은 답변서에 기재하나, 누락되거나 추가할 것이 있으면 준비서면에 기재한다.

 

② 상대방의 공격 또는 방어방법에 대한 진술(주장)은 상대방이 주장하는 개개의 공격 또는 방어방법 즉, 청구를 뒷받침하거나 이를 저지하는 요건사실, 항변, 재항변 등으로 주장된 사실에 대하여 그 인정 여부를 진술하는 것을 말한다.

 

③ 인부의 방법에 관하여는 답변서에서 설명한 바와 같다. 실제 소송에서 흔히 볼 수 있는 것으로 「원고(또는 피고)의 종전 주장에 반하는 사실은 모두 부인한다」고 진술하기도 하나, 이러한 진술로는 쟁점의 부각에 도움을 줄 수 없으므로 반드시 개개의 사실마다 명확한 인부를 하고, 부인하는 이유를 설명함으로써 쟁점을 명확히 하여야 한다.

 

④ 상대방의 사실상·법률상의 주장을 반박함에 있어서 상대방이나 사건 관계자의 명예를 불필요하게 손상하거나 모독하는 표현, 상대방의 주장을 깎아 내리는 감정적·모욕적인 표현은 삼가야 한다.

 

다. 인용문서의 첨부

 

⑴ 당사자가 소지하는 문서로서 준비서면에 인용한 것은 서증으로 제출하는 것인지 여부를 불문하고 준비서면에 그 등본 또는 사본을 붙여야 한다. 그러나 문서의 일부만 필요한 때에는 그 부분에 대한 초본을 붙이고, 첨부할 문서가 너무 많을 때에는 그 문서를 표시하기만 하고 첨부를 생략할 수 있다(제275조). 예컨대 부피가 큰 장부 중에서 일정 기간의 기재 부분만을 인용할 경우에는 그 해당 부분의 초본으로 족하다. 준비서면과 별도로 서증을 제출한 경우에는 준비서면에 다시 사본을 첨부할 필요는 없다.

 

⑵ 그 밖에 준비서면에는 계산관계를 밝히기 위하여 계산표, 상속관계표, 지분표 등을 첨부한다든지 또는 장소관계를 알기 쉽게 하기 위하여 도면을 첨부하는 경우도 있다.

 

⑶ 준비서면에 인용한 문서가 외국어로 작성된 경우에는 국어로 된 번역문을 첨부하여야 한다(제277조).

 

⑷ 당사자는 상대방의 요구가 있을 때에는 준비서면에 인용한 문서의 원본을 보여주어야 한다(제275조 제3항). 변호사로서는 상대방이 제출하는 서증의 존부 및 진위가 의심스러울 때는 반드시 그 원본을 열람할 필요가 있다.

 

[기재례]

준 비 서 면

 

사 건 2015가합3758 손해배상(기)

 

원 고 주식회사 신성상호저축은행

피 고 이성림 외 3

 

위 사건에 관하여 피고 이성림, 김성규의 소송대리인은 아래와 같이 변론을 준비합니다.

 

1. 대출인지 대환인지

원고가 주장하는 한도초과 대출은 실제로는 모두 대환에 해당합니다(을다 제5호증의 1 참조). 그 가운데 소외 정진영에 대한 ① 2006. 1. 26.자 김용철 명의의 4,789,000원, ② 2006. 2. 7.자 김용철 명의의 1,500만 원, ③ 2006. 2. 26.자 김용철 명의의 3,000만 원, ④ 2006. 2. 26.자 조승규 명의의 9억 원, ⑤ 2006. 2. 26.자 박금도 명의의 9억 원은 신규대출이 아닌 대환인 사실이 형사판결로 확정되었습니다(을다 제5호증의 2 참조). 이와 같은 대환은 이전의 대출금에 대한 변제기를 연장한 것에 불과합니다(대법원 97다16077 판결 등 참조).

그리고 위 각 대출이 신규대출이 아닌 기존대출의 변제기 연장에 불과한 이상 위 정진영에 대한 실제 대출 합계액은 20억 2,000만 원에 지나지 않으므로 그 한도 초과 대출액은 854,779,000원(2,020,000,000 - 1,165,221,000)에 한정됩니다.

 

2. 고의·과실의 부존재

피고 이성림은 원고 은행의 이사이긴 하였으나 그 여신업무에 대하여 실질적으로 관여한 바 없이 단순히 결재서류에 열람·참조의 의도로 날인만 하였을 뿐이고, 피고 김성규 역시 감사로서 사전에 각 차용자들이 실질적인 동일인 관계에 있다는 사실을 고의·과실 없이 알지 못한 채 대출관련 결재서류에 날인을 하였습니다.

위 피고들이 원고가 주장하는 나머지 위법행위를 한 바 없음은 이미 지적한 바와 같습니다. 따라서 위 피고들은 원고에 대하여 손해배상책임이 없습니다.

 

3. 책임감경사유

설사 위 피고들에게 법적인 책임이 있더라도, 위와 같은 사정과 위 피고들이 피용자로서 나름대로 정보와 판단을 가지고 개인이나 제3자의 이익이 아닌 원고 은행을 위한다는 목적의식하에 행한 것이라는 점, 원고 역시 영리를 추구하는 기업으로서 어느 정도 경영상의 위험과 손해를 분담할 수밖에 없다는 점 등을 감안하면 피고들의 책임은 상당부분 감액되어야 할 것입니다.

 

4. 원고 제출 증거에 대한 의견

가. 갑 제3호증(확인서)은 은행감독원 감사에 대비하여 피고 이성림이 원고 은행장의 요구에 따라 형식상으로만 작성해준 것으로서 증거가치가 없습니다.

나. 금융감독원장의 2016. 1. 27.자 사실조회회신 내용은 갑 제3호증에 관한 위 작성경위와 배치되고, 그 경위를 모르는 상태에서 작성된 것이므로 역시 증거가치가 없습니다.

다. 갑 제7호증(각서)은 위조된 문서입니다.

 

증명방법

 

1. 을다 제5호증의 1(증인신문조서 등본)

2. 을다 제5호증의 2(판결 등본)

 

첨부서류

1. 위 증명방법　　　　　　각1통

2. 참고판결 　　　　　　　각3통

 

2026. 3. 22

 

피고 이성림, 김성규의 소송대리인 변호사 김OO

 

서울서부지방법원 제13민사부 귀중

 

 

 

2. 공격방어방법의 의의 [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.950- 963 참조]

 

가. 공격방어방법의 개념

 

⑴ 판결사항의 신청을 뒷받침하기 위하여 당사자가 제출하는 일체의 소송자료를 공격방어방법이라고 한다.

원고가 그 판결사항의 신청이 정당하다는 것(소가 적법하고 또 청구의 이유가 있다는 것)을 뒷받침하기 위하여 제출하는 소송자료를 “공격방법”이라 하고, 피고가 그 판결사항의 신청이 정당하다는 것(소가 부적법하거나 청구의 이유가 없다는 것)을 뒷받침하기 위하여 제출하는 일체의 소송자료를 “방어방법”이라고 하며, 이를 합쳐서 “공격방어방법”이라고 부르는 것인데, 이러한 구별은 제출자의 입장의 차이에서 오는 것으로 내용상의 차이는 없다.

 

⑵ 공격방어방법은 당사자가 제출하는 소송자료를 말하는 것으로서 ① 법률상의 진술, ② 사실상의 진술, ③ 증거신청이 주된 내용을 이룬다.

공격방어방법은 청구의 당부 또는 소송요건에 관한 진술이지만 소송행위의 방식의 당부와 소송행위의 효력의 유무 등 소송절차상의 사항에 관한 신청이나 주장, 예컨대 이의권의 행사(민소 151조), 실기한 공격방어방법의 각하신청(민소 149조), 보조참가에 대한 이의(민소 73조 1항) 등도 역시 청구의 당부나 소의 적법 여부에 간접적으로나마 영향을 미치므로 공격방어방법의 일종으로 볼 것이다.

청구의 취지 및 원인은 공격방어방법에 속하지 아니한다. 청구취지 또는 청구원인의 변경은 소의 변경(민소 262조)에 의한 새로운 판결사항의 신청이다. 반소, 중간확인의 소의 제기도 판결사항의 신청이지 공격방어방법의 제출이 아니다.

 

나. 공격방어방법과 판결의 이유

 

⑴ 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격방어방법에 관한 판단을 표시하여야 한다(민소 208조 2항).

 

⑵ 2002년 민사소송법 개정 전에는 공격방어방법의 “전부에 관하여” 판단을 표시하도록 하고 있었으나, 개정법에서는 판결서의 이유 기재를 간략하게 하는 취지에서 “전부에 관하여”라는 문구를 삭제하였다.

 

이 조항은 ① 당사자에게 판결의 주문이 어떠한 이유와 근거에 의하여 나온 것인지 그 내용을 알려주어 당사자로 하여금 판결을 승복할 것인지 여부에 관한 결단을 내릴 수 있게 하고, ② 상소법원으로 하여금 원심법원이 어떠한 사실상 및 법률상의 이유에 의하여 재판하였는가를 알 수 있게 하며, ③ 판결의 기판력이나 형성력에서 주관적 범위와 객관적 범위를 명확하게 특정하려는 데 그 의의가 있다 할 것이다.

 

따라서 민사판결의 이유는 이에 필요한 범위 내에서는 빠짐없이 그 판단을 적어야 하지만, 위와 같은 요건이 충족되는 한 이를 간략하게 기재하였다고 하여 위법이라고 할 수는 없다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다23780 판결).

 

⑶ 판결에 영향을 미치는 중요사항에 대하여 판단을 누락하면 상고이유와 재심사유가 된다(민소 424조 1항 6호, 451조 1항 9호).

 

3. 법률상의 진술  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.950- 963 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 넓은 의미의 법률상의 진술

 

넓은 의미의 법률상의 진술이란 법규의 존부․내용 또는 그 해석적용에 관한 당사자의 의견진술(이를 “법률상의 의견”이라고도 한다)을 포함하는 개념으로서, 이러한 법률상의 진술은 법원을 구속할 수 없고 단지 법원의 주의를 환기시키는 기능밖에 없다.

예컨대, 외국법규나 관습법의 존부․내용 또는 해석, 건축중인 건물이 언제부터 독립한 부동산으로 되는가, 어떤 물권의 취득이 원시취득인가 승계취득인가 등의 진술이 그것이다.

 

⑵ 좁은 의미의 법률상의 진술

 

① 좁은 의미의 법률상의 진술이라 함은 구체적인 권리관계의 존부나 개개의 법률효과의 발생․변경․소멸에 관한 당사자의 법률적 판단을 법원에 보고하는 진술을 말하며, 이를 “권리주장”이라고도 한다.

예컨대 원고가 물건의 소유권자라는 진술, 피고에게 손해배상의무가 있다는 진술 등이 이에 해당한다.

 

② 주의할 것은 실제 소송에서는 당사자가 매매․임대차 또는 소비대차라는 법률상 명칭을 사용하는 경우가 있더라도 당사자의 의도는 매매․임대차 또는 소비대차를 이루고 있는 요건사실을 하나 하나 진술하는 대신에 상식적인 용어가 되다시피 한 단순한 법률상의 용어로 압축하여 표현한 것에 불과하므로, 이는 사실에 관한 진술로 보아 자백을 인정하여야 한다.

같은 취지에서 ‘소유권자’라는 진술 또한 소유권의 내용을 이루는 사실에 대한 진술로 볼 수 있으므로 어느 물건이 누구의 ‘소유인 사실’에 관한 자백의 효력은 인정되어야 할 것이다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카749 판결).

 

나. 법률상의 진술과 변론주의

 

⑴ 원래 변론주의 원칙이 적용되는 민사소송에서 당사자는 소송물인 권리 또는 법률관계의 주장을 판단함에 기초가 되는 사실관계만을 공격 또는 방어방법으로서 진술하면 충분하다고 생각할 수도 있다.

그 사실관계에 실체법규를 적용할 경우에 과연 법률효과가 발생하는가, 나아가 그 법률효과의 내용은 무엇인가 하는 판단은 법률의 적용에 의한 판단으로서 법원의 전권에 속하는 것이기 때문이다(대법원 1981. 6. 9. 선고 79다62 판결).

 

⑵ 다만, 이른바 구소송물이론에 따르면 소송상의 청구(소송물)는 특정한 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 주장이어야 하므로, 이를 이유 있게 하기 위한 공격방법인 법률상의 진술이 원고에 의하여 주장될 필요가 있게 된다.

예컨대, 동일한 사실관계로부터 2개 이상의 청구권이 경합적으로 발생하는 경우 법률상의 주장을 하는 것은 그 청구를 특정함에 필요한 요소가 되므로 법원은 그 주장에 구속된다고 해석된다. 마찬가지로 피고가 항변을 주장함에 있어서도 원고의 권리관계가 어떤 이유로 불발생 또는 소멸하였는가 하는 법률적 판단을 주장하여야 하는 것이다.

 

4. 사실상의 진술  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.950- 963 참조]

 

가. 의의

 

⑴ “사실상의 진술”이라 함은 구체적인 사실에 관한 당사자의 지식 또는 인식을 법원에 보고하는 진술이다. 이를 “사실주장”이라고도 하는데, 반드시 외부에 나타난 사실만을 의미하는 것은 아니고 내심적 사실, 예컨대 선의․악의, 고의․과실, 허위표시에 있어서의 통정(민법 108조), 착오(민법 109조), 사해의 의사(민법 406조)도 포함한다.

 

⑵ 사실상의 진술은 구체적인 권리관계에 있어서 어떠한 내용의 주장인가를 명료하게 가릴 수 있는 정도로 충분하고, 반드시 법률상의 명칭에 부합되는 진술일 필요는 없다. 법률을 해석․적용하는 기능은 법원에 주어져 있기 때문이다.

 

⑶ 일반적으로 당사자가 주장하는 사실은 청구를 이유 있게 뒷받침하는 사실과 항변사실, 즉 주요사실에 관한 주장이 그 대부분이다.

그러나 실제의 소송에서는 이러한 주요사실을 추인할 수 있는 간접사실에 관한 주장도 섞여 있는 것이 보통이므로, 법원은 주요사실과 간접사실을 명확히 구별하는 것이 필요하다.

 

⑷ 당사자가 진술하는 사실은 객관적 진실 그 자체는 아니고 어디까지나 당사자의 주관적인 사실판단이므로 진실일 수도 있고 허위일 수도 있다.

사실상의 진술이 있으면 용어에 구애받지 말고 당사자의 진의를 석명하여 진술의 취지를 명확히 할 필요가 있다. 그래서 당사자 사이에 다툼이 있는 점에 대하여만 증거에 의하여 이것을 인정할 필요가 생긴다.

사실상의 주장은 적법한 입증자료에 의한 뒷받침을 받아야 진정한 사실로 인정받게 되는 것이므로, 준비서면에 사실상의 주장을 적은 때에는 원칙적으로 이를 증명하기 위한 증거방법을 함께 적어야 한다(민소 274조 2항).

 

⑸ 당사자는 일단 사실상의 진술을 하였다 하여도 사실심의 변론종결시까지 이를 임의로 철회하거나 정정할 수 있음이 원칙이다.

다만, 자기에게 불리한 사실상의 진술을 상대방이 원용한 때에는 재판상의 자백이 되는 것으로, 이 때에는 그 취소요건(민소 288조 단서)을 갖추지 않는 한 취소가 허용되지 않는다.

자백이 민사소송법 288조에 의하여 구속력을 갖는 것은 재판상의 자백에 한하는 것이고, 다른 소송에서 한 자백과 같은 재판 외의 자백은 하나의 증거원인이 될 뿐 구속력은 없다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결).

 

⑹ 사실상의 진술은 절차의 불안정을 피하는 의미에서 단순하여야 하며, 조건이나 기한을 붙일 수 없다.

다만, 제1차적 주장이 배척될 것을 염려하여 제2차적 주장을 하는 예비적 주장은 비록 조건부 주장의 일종이지만 허용된다.

예컨대, 소유권확인청구에 있어서 그 취득원인으로 먼저 매매를 주장하고 예비적으로 시효취득을 주장하는 것이나, 대여금청구에 있어서 피고가 먼저 변제를 주장하고 예비적으로 소멸시효완성을 주장하는 항변이 이에 속한다.

이러한 예비적 주장이 나와서 같은 목적의 주장이 여러 개일 때에는 서로의 논리적 관계나 시간적 전후에 관계없이 법원은 그 중 하나를 선택하여 당사자를 승소시켜도 무방하다. 이 점에서 예비적 청구의 경우와 다르다.

다만, 예외적으로 상계의 항변에 대해서는 기판력이 생기기 때문에(민소 216조 2항), 판단의 순서를 최후로 미뤄야 한다.

 

나. 종류

 

⑴ 주요사실(요건사실)

 

㈎ 의의

 

“주요사실(요건사실)”이란 특정의 권리 또는 법률관계에 관한 법률효과를 일으키는 실체법상의 구성요건에 직접 해당하는 구체적 사실을 말한다.

주요사실에는 ① 각종의 계약체결, 채무불이행, 부당이득, 사무관리, 상속 등 권리 또는 법률관계의 발생요건이 되는 사실, ② 경개(更改) 등 권리의 변경요건이 되는 사실, ③ 변제, 상계, 해제, 면제 등 권리의 소멸요건이 되는 사실이 포함된다. 판례는 당사자가 변론에서 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로서 여기서 주요사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당 사실을 말한다고 한다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 판결).

 

주요사실에는 청구를 이유 있게 하는 사실뿐만 아니라 항변사실도 포함된다. 당사자가 요건사실을 충분히 주장하지 아니한 경우에는 그 공격방어방법은 입증할 필요 없이 주장 자체에서 이유 없는 것으로 배척된다.

주요사실에 관한 진술은 반드시 조서에 적어야 하는데, 주요사실은 보통 소장․답변서․준비서면에 적혀 있는 경우가 많고 변론에서의 주장도 이들 서면의 진술에 의하여 이루어지는 것이 대부분이므로 변론조서에 주요사실을 구체적으로 적어야 할 경우가 그리 많지는 않지만, 만약 적을 필요가 생긴 경우에는 ① 주체 ② 시기 ③ 상대방 ④ 목적물 ⑤ 행위의 종류 및 내용을 구체적으로 표시하여 누락하지 않도록 하되, 불필요한 사항이 포함되지 않도록 주의하여야 한다.

 

[조서 기재례：매수사실의 주장]

원고

원고는 2003. 7. 31. 피고로부터 ○○부동산을 대금 2,000만 원에 매수

하였다고 진술

 

㈏ 주요사실과 변론주의

 

① 변론주의에서 일컫는 “사실”이라 함은 권리의 발생, 소멸이라는 법률효과의 판단에 직접 필요한 주요사실만을 가리키는 것이고, 그 존재를 확인함에 도움이 되는 데 지나지 않는 간접사실 따위는 포함하지 않는 것으로 보아야 한다(대법원 1994. 11. 4. 94다37868 판결).

 

② 따라서 명확한 소송지휘 내지 석명을 행하여야 할 재판장으로서는 요건사실을 명확히 이해하는 것이 중요한 일이며, 요건사실과 요건사실을 추인케 하는 데 쓰이는 간접사실의 양자를 각각 구별해서 당사자에게 충분하게 주장시키는 것이 필요하다.

 

③ 또한, 주요사실은 적어도 상대방이 자백한다면 그 사실을 기초로 하여 법률효과를 판단할 수 있을 정도로 구체적일 것을 요한다. 만약 그 주장이 불분명하면 법원은 석명권을 행사하여 이를 밝혀야 한다(민소 136조).

 

④ 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다62254 판결).

예를 들어 원고가 증인신문을 신청하여 대리 사실을 입증하고 있다면 변론에서 위 대리행위에 관한 명백한 진술을 한 흔적은 없다 하더라도 위 증인신청으로서 위 대리행위에 관한 간접적인 진술은 있었다고 보아야 할 것이다(대법원 1987. 9. 8. 선고 87다카982 판결).

 

㈐ 내용

 

① 실체법은 어떤 권리의 발생 및 소멸에 대하여 각 요건사실을 규정하고 있는바, 요건사실이 무엇인가를 아는 것은 결국 실체법의 해석의 문제로서 용이한 것이 아니다. 실무에서는 법률요건분류설을 기본으로 하여 주장․입증책임을 분배하고 권리근거사실(청구원인사실)은 권리주장자가, 권리장애사실, 권리멸각사실, 권리행사저지사실(항변사실)은 그 상대방이 각각 입증책임을 부담한다.

 

② 그런데 법조항 자체에서 입증책임의 분배를 명시하고 있는 것은 적기 때문에 각개 법조항에 있어서 구성요건을 정한 방식과 법조항 적용의 논리적 순서로부터 당해 법률효과의 발생 또는 불발생을 위하여는 무엇이 요건사실이 되는가를 명확하게 하고, 이것에 의하여 입증책임이 어떻게 분배되고 있는가를 알아야 한다.

통상 그 법조항의 적용이 자기에게 유리한 당사자에게 입증책임이 있는 것이다.

 

③ 때로는 각개 법조항에 있어서 어떤 사실이 요건사실이 되는가가 명확하지 않거나 그 구성요건이 정해진 방식이 타당하지 않은 경우도 있다. 그러한 경우에는 당사자 사이의 공평, 사물의 성질, 개연성, 법률의 실질적 목적 등이 결정 기준이 될 것이다.

 

⑵ 간접사실

 

① “간접사실”이란 주요사실의 존부를 경험칙에 기하여 추인하는 데 쓰이는 사실, 즉 경험칙 적용을 위한 전제사실을 말한다.

대체로 배경, 교섭의 경과와 동기, 내력, 목적 등에 관한 사실을 말한다.

예컨대, 취득시효의 기산일은 취득시효에 의한 권리발생의 효과를 판단하는 데 간접적이고도 수단적인 구실을 하는 것에 불과한 간접사실이다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60120 판결). 간접부인에 있어서 적극적으로 주장된 사실 등도 간접사실이다.

 

② 주요사실은 대부분의 경우에 증거자료의 종합적 판단 또는 증거자료와 간접사실의 복합적 판단에 의해서 인정되지만, 간접사실만에 의하여 주요사실의 존부가 확정되는 수도 있다.

간접사실에 의한 주요사실의 인정을 보통 “사실상의 추정”이라 부르며 이때 경험칙이 가장 중요한 기능을 한다.

예컨대 의사표시의 도달이라는 주요사실을 입증하는 직접증거가 없는 경우 내용증명우편으로 그 의사표시를 발송한 간접사실을 입증하면 이로써 특별한 사정이 없는 한 그 무렵 도달된 것으로 보게 된다(대법원 1969. 3. 25. 선고 69다2449 판결).

특히 사해(詐害)의 의사, 기망의 의사 등 내심적 사실의 인정은 직접 이를 입증하는 데에 어려움이 따르게 되므로 간접사실에 의한 사실상의 추정에 의하는 것이 보통이다.

채무자의 사해의사를 판단함에 있어 사해행위 당시의 사정을 기준으로 하여야 할 것임은 물론이나, 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 채무자의 변제 노력과 채권자의 태도 등도 사해의사의 유무를 판단함에 있어 다른 사정과 더불어 간접사실로 삼을 수도 있다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001다57884 판결).

 

③ 앞서 본 바와 같이 판결의 기초가 되는 권리의 발생, 소멸 등 법률효과의 존부 판단에 직접 필요한 주요사실은 당사자가 주장한 사실관계를 토대로 삼아야 하지만, 간접사실에 관하여는 당사자의 주장 유무에 불구하고 또 주장과 달리 법원이 증거에 의하여 자유로이 사실을 인정할 수 있다(대법원 1971. 4. 20. 선고 71다278 판결).

또한 간접사실에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 않는다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99다35737 판결).

 

④ 간접사실을 변론조서에 적어야 하는가에 관하여는 이론이 없지 않다.

그러나 전술과 같이 내심적 사실의 인정은 간접사실에 의한 사실상의 추정에 의함이 원칙적인 방법이고, 간접사실에 관하여 양쪽 당사자가 일치되는 진술을 하는 경우 엄격한 의미에서의 재판상 자백이 성립하는 것은 아니라 하더라도 변론 전체의 취지 등의 일부로서 법관의 사실인정의 한 자료가 될 수 있는 이상 이를 조서에 정리하여 적을 필요가 있는 것이며, 또 당사자가 말로 적극부인(간접부인)의 진술을 하는 경우 그 적극적으로 주장된 사실은 변론조서에 적어야 하는데 그 사실 역시 간접사실이므로, 간접사실에 관한 진술도 변론조서에 적는 것이 옳다고 할 것이다.

간접사실을 적을 때에는 그 사실에 의하여 추정하려고 하는 주요사실과의 관련이 명백하도록 적어야 하며, 주요사실과 함께 진술되었을 때에는 그 주요사실의 기재부분에 포함하여 적어야 한다.

다만, 실무상은 보통 소장․답변서․준비서면에 적혀 있는 경우가 많으므로 구체적으로 조서에 적을 경우는 드물 것이다.

 

[조서 기재례 : 사해행위취소의 소에 있어서 간접사실]

원고

이 사건 부동산의 시가는 5,000만 원이 넘는데 피고가 그 반도 안 되는 2,000만 원에 이를 양수한 사실을 보면 피고에게 사해의 의사가 있었던 것이 명백하다고 진술

 

 

⑶ 보조사실

 

① “보조사실”이라 함은 증거방법에 관한 증거능력이나 증명력을 밝히기 위한 사실을 말한다.

간단히 말하면 증거의 채부에 관계되는 사실로서 주로 증거항변의 소재로 되는 사실(예컨대 당해 문서가 위조되었다는 주장, 증인은 그 당시 심신상실의 상태에 있다는 주장)이다.

보조사실과 간접사실은 전체로서 ‘변론 전체의 취지’의 내용이 된다.

 

② 보조사실도 변론주의의 적용을 받지 않으므로 당사자의 주장 유무에 불구하고 또 주장과 달리 법원이 증거에 의하여 자유로이 인정할 수 있다.

그러나 문서의 진정성립에 관하여 자백이 있는 때에는 법원이나 당사자는 그 자백에 구속되어 임의로 철회 또는 취소할 수 없다(대법원 1991. 1. 11. 선고 90다8244 판결).

 

다. 상대방의 답변태도(사실의 인부)

 

⑴ 종류

 

㈎ 부인

 

① 상대방이 입증책임을 지는 주장사실을 아니라고 부정하는 진술이다.

피고가 부인한 사실에 대하여는 현저한 사실(민소 288조)이 아닌 한 그 인정에는 증거가 필요하다.

 

② 원고의 청구를 다투는 피고로서는 소장부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하여야 하는데(민소 256조 1항), 소장에 대하여 전부부인이라는 형식의 피고의 답변태도 등을 그대로 용인하는 것은 바람직하지 않고, 피고는 어느 사항을 인정하고 어느 사항을 부인하는가를 명백히 하여야 할 것이다(민소규 65조).

이는 쟁점을 부각시켜서 쓸데없는 증거조사를 거치지 않고 집중적으로 필요한 증거조사를 할 수 있게 하여 신속한 재판에 기여한다.

일단 자백하였다가 이를 부인으로 바꾸는 것은 자백의 취소가 되어 그것이 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것임을 증명하여야 한다(민소 288조).

 

③ 부인에는 직접부인과 간접부인의 두 가지 태양이 있다.

 

㈏ 부지

 

상대방의 주장사실을 알지 못한다고 하는 진술로서, 부지는 부인으로 추정한다(민소 150조 2항).

자기가 관여하지 아니한 사람의 행위에 대해서는 부지라는 답변이 허용되나, 자기가 관여한 것으로 주장된 행위나 서증에 대하여는 인부 절차에 있어서 원칙적으로 부지라는 답변은 있을 수 없으며 자백이나 부인만이 가능하다.

 

㈐ 자백

 

자기에게 불리한 상대방의 주장사실을 시인하는 진술로, 자백한 사실은 증거를 필요로 하지 아니하며 재판의 기초로 하지 않으면 안 된다(민소 288조).

 

㈑ 침묵

 

① 상대방의 주장사실을 명백히 다투지 아니함을 말하며, 변론종결 당시를 기준으로 하여 변론 전체의 취지로 보아 다툰 것으로 인정되는 경우를 제외하고는 자백한 것으로 간주된다(자백간주, 민소 150조 1항).

당사자가 불출석한 경우에도 침묵에 준하여 자백으로 간주된다(민소 150조 3항).

 

② 주의할 것은 피고가 원고의 주장사실을 자백하거나 침묵한다고 하여 반드시 방어를 포기하는 것은 아니라는 것이다.

피고가 원고의 주장사실을 자백하거나 명백히 다투지 않으면서 원고의 청구가 주장 자체로서 부당하다고 하거나 원고 주장의 법률효과와 반대되는 법률효과 발생의 요건사실을 주장하는 항변을 하는 경우가 있기 때문이다.

 

⑵ 법원의 처리

 

① 이러한 답변의 진술을 받음에 있어서는 단순히 사용된 용어에 구애되지 말고 피고의 진의를 탐구하여 진실로 말하고자 하는 바를 완전히 파악하고 원고의 주장과 대비하여 실질적으로 틀림이 없도록 유의하여야 한다.

여기서 먼저 원고의 주장에 대하여 석명하여 이를 명확히 한 후 개개 요건사실마다 피고의 인부를 구할 때도 있을 것이다.

 

② 사실상의 진술에 대한 상대방의 답변태도는 상대방의 방어방법에 속하므로 변론의 요지(민소 154조)의 하나로서 변론조서의 필수적 기재사항에 해당한다.

 

5. 증거신청(입증)

 

⑴ “입증”이란 법관으로 하여금 사실상의 주장의 진부에 대한 확신을 얻게 하기 위한 행위를 말한다.

증거신청도 엄밀한 의미에서는 소송상의 신청의 일종이지만, 재판의 기초가 될 증거자료의 제공행위라는 점에서 기능적으로 일반 소송상의 신청과 구별된다고 하여 공격방어방법에 포함되고 있다.

 

⑵ 증거신청은 계쟁사실, 즉 부인이나 부지로 답변된 사실에 대하여만 필요하다고 할 것이며, 법원에 의한 증거조사가 개시되기 전까지는 임의로 철회할 수 있다.

 

6. 공격방어방법의 제출에 관한 법률의 변천

 

가. 공격방어방법의 제출에 관한 입법례

 

⑴ 과거 공격방어방법의 제출에 있어서 엄격한 순서를 정하여 ① 원고의 청구, ② 피고의 항변, ③ 원고의 재항변, ④ 증거신청의 순서를 따라야 하고, 그 순서를 놓치면 뒤에 보충제출을 허용하지 않고 실권되게 하는 동시제출주의 또는 법정순서주의의 입법례가 있었다. 그러나 이는 심리의 경직을 가져올 뿐만 아니라 실권을 두려워한 당사자로 하여금 허겁지겁 가정주장과 가정항변을 하게 하고 이로써 무용한 소송자료가 쌓이게 되어 법원의 부담이 늘어나고 그 심리가 지연되는 폐해를 낳았다.

 

⑵ 그리하여 공격방어방법의 제출에 있어 순서를 정한 굴레를 깨고 순서 없이 변론종결시까지 자유롭게 제출할 수 있는 수시제출주의가 근대 민사소송법의 기본원칙이 되었다.

 

⑶ 그러나 수시제출주의 아래에서는 당사자의 주의력을 산만하게 하여 소송자료의 제출이 간헐적으로 이루어짐으로써 공격방어방법의 적시제출에 의한 변론의 집중을 어렵게 만들고, 또한 수시제출의 자유가 악의의 당사자에 의하여 소송지연의 도구로 남용되는 사례가 적지 않았다. 이에 공격과 방어의 방법을 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하도록 하는 적시제출주의가 도입되엇다.

 

나. 우리나라의 경우

 

⑴ 우리나라는 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정된 민사소송법(이하 위 전부 개정된 민사소송법을 그 이전의 민사소송법과 구분하여 ‘신민사소송법’이라 한다)을 통하여 수시제출주의를 버리고, 적시제출주의를 채택하였다.

 

⑵ 종전의 민사소송법 제136조(수시제출주의) “공격 또는 방어의 방법은 특별한 규정이 없으면 변론의 종결까지 제출할 수 있다”라는 규정은 신민사소송법 제146조(적시제출주의) “공격 또는 방어의 방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다”로 개정되었다.

 

7. 실기한 공격·방어방법의 범위(대법원 2005. 10. 7. 선고 2003다44387, 44394 판결)

 

가. 판결의 내용

 

⑴ 피고는 환송 후 원심에서, 독립당사자참가인은 이 사건 토지의 인접 지상에 건축중인 관광호텔과 관련한 계약상의 지위도 인수하여 1996. 4. 10. 피고로부터 위 호텔 부지를 매수하는 계약을 체결한 후, 그 대금 일부만 지급한 상태에서 먼저 소유권이전등기를 받아 채권자 A 앞으로 채권최고액 1,148,000,000원의 근저당권을 설정하여 주었는데, 독립당사자참가인이 잔금을 지급하지 아니하여 피고가 위 매매계약을 해제하면서 독립당사자참가인을 상대로 소유권이전등기의 말소를, A를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 각 구하는 소송을 제기하여, 독립당사자참가인에 대하여는 승소판결을 받았으나 A에 대하여는 위 해제의 효력을 대항할 수 없다는 이유로 패소판결을 받아, 결국 피고는 위 근저당권설정으로 인한 손해를 입었으므로 그 손해배상채권과 독립당사자참가인의 피고에 대한 이 사건 토지에 관한 손해배상채권을 대등액에서 상계한다는 주장을 하였다.

 

⑵ 이에 대하여 원심법원은 A의 위 근저당권이 행사되어 그에 따른 손해가 현실화되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 근저당권 말소소송의 항소심판결은 1999. 8. 17. 이 사건 환송 전 원심판결이 선고되기 이전인 1999. 1. 8. 선고되었으므로, 이 사건 환송 전 원심 소송절차에서 위 와 같은 상계항변을 할 기회가 있었음에도 불구하고 이를 하지 않고 있다가, [ 933 ] 2002. 2. 5. 이 사건이 대법원에서 파기환송된 후에야 비로소 하기에 이른 점, 위 근저당권의 피담보채무액수가 얼마인지, 근저당권이 설정되어 있는 토지의 가액이 얼마인지, A가 근저당권을 행사하지 않고 있는 이유는 무엇인지 등에 관하여 새롭게 조사할 경우 현저하게 소송이 지연될 우려가 있는 점 등에 비추어 피고의 위 상계항변은 실기한 공격 · 방어방법에 해당하여 받아들일 수 없다고 판단하였다.

 

⑶ 대법원은, 피고는 스스로 환송 전 원심에서 상계항변을 할 수 있음을 알고 있었지만 부제소합의의 주장으로 충분히 승산이 있다고 생각하여 상계항변을 하지 아니한 것이라고 주장함으로써 그 항변을 하지 아니한 것이 의도적이거나 또는 속단에 인한 것임을 자인하고 있는바, 이는 그 자체로 고의 또는 중대한 과실로 평가될 수 있는 점, 부당하게 근저당권설정등기가 마쳐짐으로써 토지 소유자가 입은 손해는 그 채권최고액이 아니라 피담보채무 상당액이라고 할 것인데, 이 사건에서 피고는 위 상계항변과는 모순되는 내용으로 A의 근저당권은 원인무효이어서 그 피담보채무가 존재하지 않는다는 주장과 입증만 계속하였을 뿐, 그 피담보채무의 존재와 액수에 대한 주장과 입증은 거의 하지 아니하였으므로 상계적상에 있는 자동채권의 존재 자체도 의심스럽고, 위 상계항변의 당부를 판단하기 위해서는 원심이 판시한 바와 같은 새로운 증거조사가 필요하므로 그로 인하여 이 사건 소송의 완결을 지연시키게 된다고 하지 않을 수 없는 점, 실기한 공격 · 방어방법의 각하는 상대방의 신청이 없더라도 법원이 직권으로 할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하다고 하였다.

 

나. 분석

 

⑴ 구 민사소송법은 공격 또는 방어의 방법은 특별한 규정이 없으면 변론의 종결까지 제출할 수 있다고 규정하여 수시제출주의를 채택하고 있었는데, 이로 인하여 당사자들은 공격 방어방법을 단편적으로 여러 차례에 나누어 제출하는 것이 가능하였고, 이것이 심리가 지연되는 한 원인으로 지적되었다. 개정 민사소송법은 심리의 기본원칙으로 적시제출주의를 채택함과 동시에( 제146조), 적시제출주의의 조문이 특별한 의의가 없는 훈시적인 성격을 갖는 데 그치지 않도록 하기 위하여, 실기한 공격 · 방어 방법의 각하에 관한 구 민사소송법 제138조를 적시제출주의에 위배된 경우의 실권효에 관한 조문으로 변경하여( 제149조), 두 조문이 유기적 관계를 갖도록 함으로써 적시제출주의의 규정이 실질적인 의의를 가질 수 있도록 하였다. 이러한 조문구성을 통하여 실기한 공격 · 방어방법의 각하에 관한 규정이 종전의 예외적인 규정으로서가 아니라 소송상 적시제출주의의 원칙을 실현시키기 위한 수단으로서의 성격을 갖는다는 점이 명확히 드러날 수 있고, 법원이 보다 적극적으로 실기한 공격 · 방어방법의 각하제도를 활용하게 됨으로써 적시제출주의의 의의가 뚜렷이 구현되는 결과가 될 것으로 기대되었다.

 

⑵ 본판결은 의도적이거나 속단에 의해 환송 후에 뒤늦게 제출되고, 자동채권의 존재에도 의문이 있는 상계항변을 실기한 공격 · 방어방법이라고 함으로써 위 개정 취지에 부합하는 타당한 결론을 내리고 있다. 그러나 개정 민사소송법이 시행된 이후에도 하급심이 충실한 심리를 통하여 객관적 진실을 발견하는 데 중점을 두지 않을 수 없어 제149조에 따라 실기한 공격·방어방법을 각하하는 데 소극적이어서 이전과 현격하게 달라진 대법원판례를 찾기 어렵다.

대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다46363, 46370, 46387, 46394 판결은 항소심에 이르러 동일한 쟁점에 관한 대법원판결이 선고되자 그 판결의 취지를 토대로 한 새로운 주장을 제출한 것이 실기한 공격 · 방어방법에 해당하지 아니한다고 하였고, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결은, 법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있고, 이는 독립된 결정의 형식으로 뿐만 아니라, 판결이유 중에서 판단하는 방법에 의할 수도 있으나, 실기한 공격 방어방법이라고 하더라도 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격 · 방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 그 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로 이를 각하할 수 없다고 하여 여전히 그 적용범위를 제한적으로 해석하고 있다.

 

8. 실기한 공격방어방법에 관한 대법원 판례의 태도

 

가. 실권효를 적용한 사례

 

⑴ 피고가 제1심에서 증거를 제출하지 않고 있다가, 원심 제3회 변론기일에 이르러 비로소 구두로 증인신문을 신청한 경우(대법원 1958. 4. 3. 선고 4290민상664 판결)

 

⑵ 건물철거와 대지인도를 구하는 사건에서 피고가 제1심에서도 주장할 수 있었던 유치권 항변을 항소심 제4회 변론기일에 비로소 제출한 경우(대법원 1962. 4. 4. 선고 4294민상1122 판결)

 

⑶ 항소심 제4회 변론기일에 피고 대리인이 신청한 증인이 채택되었는데, 신문기일인 제5회 변론기일에 피고 대리인의 불출석과 증인소환비용의 미납으로 증인 채택이 취소되고, 변론종결이 되었다가, 피고 대리인의 신청에 따라 재개된 제6회 변론기일에 피고 대리인이 다시 불출석하고, 제7회 변론기일에 비로소 이미 취소된 증인을 다시 신청한 경우(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2628 판결)

 

⑷ 피고가 제1심 제6차 변론기일에서 진술한 준비서면에서 착오에 기한 계약취소를 주장하였는데 원고는 이에 대하여 그 착오에 피고의 중대한 과실이 있다는 주장을 하지 아니하였고, 원고는 피고의 위 착오에 기한 취소의 항변을 받아들여 원고 청구를 기각한 제1심 판결에 대하여 항소한 후 항소심에서 준비서면을 제출하면서도 역시 피고의 중대한 과실이 있다는 주장을 하지 아니하다가 원심의 변론종결 이후에 이르러서야 비로소 피고의 중대한 과실이 있다는 주장 및 그 입증을 위하여 변론재개신청을 한 경우(대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2475 판결, 원심은 변론재개신청을 받아들이지 않고 그대로 판결을 선고하였는데, 대법원은 원심에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였다).

 

나. 실권효의 적용을 부정한 사례

 

⑴ 민사소송법 제138조에 규정하는 바와 같이 시기에 늦은 공격방어방법이라 할지라도 소송의 진행상태에 따라 그것을 각하하거나 아니 하거나는 오로지 법원의 재량에 속하는 것이다(대법원 1964. 4. 21. 선고 63다586 판결).

 

⑵ 피고가 원심에서 변론이 종결된 후 변론의 재개를 신청하면서 비로소 농지의 매매에 있어서 소재지관서의 증명이 없다는 주장을 하였다고 하더라도, 농지의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송에서는 적어도 사실심의 변론이 종결될 때까지 반드시 소재지관서의 증명이 갖추어져야 되는 것이라고 판단되는 이상, 피고의 위와 같은 주장이 시기에 늦어서 제출한 공격방어방법으로서 소송의 완결을 지연하게 하는 것이라고는 인정되지 않는다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다10992 판결).

 

⑶ 피고가 대법원 환송판결 후 원심에서 비로소 원고가 농지매매증명을 얻지 못하였다는 항변을 하였더라도 이는 법률상 주장으로서 별도의 증거조사를 필요로 하지 아니하고, 이로 말미암아 소송의 완결이 지연되는 것도 아니므로 실기한 방어방법이 아니다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다28921 판결).

 

⑷ 법원이 당사자의 공격방어방법에 관하여 각하결정을 하지 아니한 채 그 공격방어방법에 관한 증거조사까지 마친 경우에 있어서는 더 이상 소송의 완결을 지연할 염려는 없어졌다고 할 것이므로, 그러한 상황에서 새삼스럽게 판결이유에서 당사자의 공격방어방법을 각하하는 판단은 할 수 없고, 또 실기한 공격방어방법이라 하더라도 따로 심리하거나 증거조사를 하여야 할 사항이 남아 있어 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 공격방어방법의 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결).

 

⑸ 환송판결 후에 피고가 추가로 제출한 주장과 증거는 환송판결의 취지에 따른 것으로서, 위와 같은 주장·입증이 있은 후에 원심법원이 직권으로 증거조사를 하고 원고도 증거를 제출하는 등 심리가 계속 진행된 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 뒤늦게 주장·입증을 한 것이라거나, 그로 인하여 소송의 완결이 지연되었다고 보기 어려울 뿐 아니라, 설령 피고의 위 주장·입증이 실기한 공격방어방법으로서 소송의 완결을 지연하게 하는 경우에 해당한다 하더라도 법원이 이를 반드시 각하하여야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다19101 판결).

 

다. 판례의 태도

 

⑴ 실기한 공격방어방법에 해당한다는 이유로 증거신청을 각하한 대법원의 사례는 아주 오래된 판결에서 드물게 발견된다. 그 판단은 증거신청을 각하한 하급심의 견해를 과감하게 수용하는 태도로 나타나는데, 아마도 법원의 판단에 대하여 누구도 함부로 비난하거나 이의하지 못하던 권위주의 시절의 문화를 반영한 것이 아닌가 짐작된다.

 

⑵ 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2475 판결 이후로 현재까지는 실권효를 인정하는 사례를 거의 찾아볼 수가 없고, 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결이 실기한 공격방어방법에 해당한다고 하더라도 소송의 완결을 지연시키지 않는 경우에 관한 일응의 해석기준을 제시한 이래 재판의 실무는 대체로 위 대법원 판결의 태도를 그대로 따르고 있다.

 

⑶ 물론 구체적인 사안에서의 적용형태는 다양할지라도 현재 대법원의 태도는 대체로 ① 다른 주장에 대한 심리 때문에 어차피 기일이 속행되는 경우라면 소송 지연이 아니다. ② 실기한 공격방어방법에 해당한다 하더라도 이미 이에 관한 심리가 진행되었다면 뒤늦게 문제 삼을 수 없다. ③ 추가 증거조사가 필요 없는 법률상 주장 같은 것은 마지막 순간(변론기일)에도 할 수 있다.라는 정도로 정리될 수 있다.

 

⑷ 그런데 위와 같은 기준에 따른다면 실제로 소송지연에 해당하여 증거신청이 각하되는 경우를 상상하기는 어렵고, 실기한 공격방어방법에 관한 각하 규정은 사실상 사문화되기에 이른다.

 

라. 실기한 공격방어방법 실권효의 근거

 

실기한 공격방어방법의 실권효를 인정하는 근거에 관하여 ① 실권이 태만이나 소송의 지연을 기도하는 당사자에 대한 형벌이라는 견해, ② 실권을 소송촉진이나 지연방지를 위한 방책의 하나로 보는 견해, ③ 실체법상 권리행사의 제한으로 보는 견해가 대립하고 있는데 두 번째 견해가 통설에 해당한다.

 

8. 실기(失機)하거나 석명에 불응하는 공격방어방법의 각하

 

⑴ 적시제출주의 원칙에 따라 공격방어방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다(민소 146조).

당사자가 이를 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격방어방법을 뒤늦게 제출하는 경우, 또는 불분명한 공격방어방법에 대하여 필요한 석명이 이행되지 아니하는 경우에는 법원이 이러한 공격방어방법을 각하할 수 있다(민소 149조).

이는 적시제출주의를 실효성 있게 하는 핵심적 제도이다.

 

⑵ 수시제출주의를 원칙으로 하고 있던 종래의 실무에서는 특별한 규정이 없으면 변론의 종결까지 공격방어방법을 제출할 수 있었으므로 이 제도가 잘 활용되지 아니하였고, 그 요건에 해당되는 것으로 인정하면서도 실기하였음을 이유로 그 공격방어방법 자체를 각하하기보다는 그 증거신청을 받아들이지 아니하고 판결서에서 입증 없음을 이유로 그 주장을 배척하는 실무례가 많았다.

그러나 법원이 증거신청을 채택하지 아니하고서 이를 이유로 그 주장을 배척하는 것은 부자연스럽고 위 법조를 둔 민사소송법의 취지에도 어긋난다고 할 것이다.

그러나 2002년 개정 민사소송법은 수시제출주의에서 적시제출주의로 전환하고, 재정기간 제도를 채택함과 동시에 변론준비절차를 대폭 강화하였으므로, 앞으로는 소송의 부당한 지연을 피하기 위하여 이 제도를 적절히 활용하는 한편, 판결이유에서 실기를 이유로 각하하는 취지를 명시할 필요가 있다고 본다.

 

10. 실기한 공격방어방법의 해당요건

 

가. 실기한 공격방어방법의 각하

 

⑴ 적시제출주의를 어기어 공격방어방법을 뒤늦게 제출할 것

 

공격방어방법을 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하였는지 여부는 개개의 소송의 내용과 진행상황에 따라 법원이 개별적으로 판단하여야 한다.

뒤늦게 제출하였다는 것은 적시제출주의를 어겼다는 것과 같은 의미라고 이해된다.

 

변론의 경과로 보아 과거에 제출을 기대할 수 있었음에도 이를 하지 않은 경우가 대표적인 경우일 것이다.

항소심에서 새로운 공격방어방법이 제출된 경우에는 항소심 자체 뿐 아니라 제1심까지를 통틀어서 판단하여야 한다(대법원 1962. 4. 4. 선고 4294민상1122 판결).

 

⑵ 당사자에게 고의 또는 중과실이 있을 것

 

고의 또는 중과실은 당사자본인 또는 대리인 어느 한편에 있으면 된다. 고의․중과실의 유무를 판단함에 있어서는 법률지식의 정도를 고려하여야 하며, 따라서 본인소송은 변호사대리소송과는 달리 판단하여야 한다.

또 공격방어방법의 종류도 고려하여야 할 것으로, 상계의 항변 따위는 조기에 제출을 요구하는 것이 무리인 경우도 있을 것이다.

 

⑶ 그 공격방어방법을 심리하면 소송의 완결이 지연될 것

 

그 공격방어방법을 심리하게 되면 기일을 속행할 필요가 있거나 다른 입증방법에 비하여 증거조사의 종료까지 상당한 시간이 소요되는 경우 등을 가리킨다.

 

나. 석명에 불응하는 공격방어방법의 각하

 

⑴ 당사자가 제출한 공격방어방법의 취지가 분명하지 아니할 것

 

⑵ 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니할 것

 

주로 재판장의 석명준비명령에 응하지 아니한 경우가 많을 것이다.

 

11. 실기한 공격방어방법에 대한 각하절차

 

⑴ 공격방어방법의 각하는 직권 또는 상대방의 신청에 의하여 법원의 결정으로 한다.

이 신청은 서면이나 말로 할 수 있고, 서면도 반드시 독립된 신청서에 의하여서가 아니라 준비서면 등에 적어도 무방하다. 독립된 각하신청서에는 인지를 첩부하지 아니하며, 문건으로 전산입력한 후 기록에 가철한다(인지액․편철방법예규).

 

⑵ 각하는 필수적인 것이 아니고 법원의 재량에 속한다고 해석되지만, 새로 도입된 적시제출주의의 원칙을 관철하고 변론준비절차가 본래의 기능을 하도록 하기 위하여서는, 각하를 극히 예외적인 것으로 여겼던 수시제출주의 하에서의 실무관행을 그대로 답습하는 것은 바람직하지 못하다고 할 것이다.

각하를 함에는 독립된 결정으로 하여도 좋고 종국판결의 이유 속에서 판단하여도 된다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다53742 판결).

법원이 당사자의 공격방어방법에 대하여 각하결정을 하지 아니한 채 그 공격방어방법에 관한 증거조사까지 마친 경우에 있어서는 더 이상 소송의 완결을 지연할 염려는 없어졌다고 할 것이므로, 그러한 상황에서 새삼스럽게 판결이유에서 당사자의 공격방어방법을 각하하는 판단은 할 수 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결).

 

⑶ 각하 당한 당사자는 독립하여 항고할 수 없고, 종국판결에 대한 상소와 함께 불복하여야 한다(민소 392조).

그러나 각하신청이 배척된 경우에는 법원의 소송지휘에 관한 사항이기 때문에 불복신청이 허용되지 않는다.

또 실기한 공격방어방법이 각하되지 않은 경우라도 그에 의하여 소송을 지연시킨 당사자는 승소에 불구하고 증가된 소송비용부담의 불이익을 입을 수 있다(민소 100조).