【항소심의 변론】《항소심의 구조(속심), 항소심의 심판범위, 항소심에서도 소의 교환적 변경이 가능한지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 항소심의 변론 [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1659-1663 참조]
가. 항소심의 구조
① 항소심의 심리는 항소인이 항소에 의하여 변경을 구하는 불복주장을 심판의 대상으로 하며, 그 불복주장의 당부를 심판함에 필요한 범위 내에서 제1심 변론의 속행으로서 새로운 소송자료를 제출할 수 있고, 제1심에서의 소송자료와 항소심에서의 새로운 소송자료를 모두 판단의 기초자료로 하여 제1심 판결의 당부를 판단한다(이른바 속심).
② 항소심에 있어서도 본안판결을 하기 위하여는 변론을 거쳐야 하므로(민소 134조 1항) 피항소인에 대하여 항소장을 송달하여야 하고(민소 401조), 또 변론기일을 정하여 항소인․피항소인 쌍방에게 기일통지를 하지 않으면 안 된다.
그 이후에 있어서는 제1심의 소송절차와 동일한 절차에 의하여 심리한다.
나. 변론의 범위
① 항소심의 심판은 항소에 의하여 제1심 판결의 취소․변경을 구하는 불복주장을 대상으로 하여 이루어지므로 항소심에서의 변론은 당사자가 제1심 판결의 변경을 청구하는 한도 안에서 행하여진다(민소 407조 1항).
그러므로 객관적 병합소송에서 제1심 법원이 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소심의 심판 범위는 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62213 판결).
② 이러한 불복주장의 범위는 항소장에 항소취지로 기재됨은 전술한 바와 같다.
그러나 이 항소의 취지는 항소제기시에 확정되어야 하는 것은 아니고 항소심 변론종결시까지 변경할 수 있다. 제1심 판결의 일부에 대하여만 항소한 경우라도 나머지 부분도 함께 이심(移審)의 효력이 생겨 사건 전체가 항소심에 계속되고 그 부분만 독립하여 확정되지 아니하는 까닭에 항소심 변론종결에 이르기까지 항소인은 불복의 범위를 확장할 수 있고, 피항소인은 부대항소를 할 수 있는 것이다.
③ 한편, 주위적 청구를 인용한 제1심 판결에 대하여 피고가 항소하면 주위적 청구뿐 아니라 제1심에서 심판하지 아니한 예비적 청구도 함께 항소심으로 이심된다.
따라서 항소심이 제1심에서 인용한 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 관하여도 심판을 하여야 한다.
또한 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 된다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결).
다. 제1심 소송절차 규정의 준용
① 항소심 소송절차에 민사소송법 제1편 총칙의 규정이 적용됨은 물론이고, 제2편 제1심의 소송절차에 관한 규정도 제소전화해에 관한 부분을 제외하고는 항소심 소송절차에 준용된다(민소 408조).
따라서 항소심의 변론기일에 당사자 일방이 출석하지 아니하거나 출석하여도 본안변론을 하지 아니한 때에는 그가 제출한 항소장․답변서․기타 준비서면에 기재한 사항을 진술한 것으로 간주하고 출석한 상대방에 대하여 변론을 명할 수 있고(민소 148조 1항), 소의 변경, 청구의 포기․인낙, 화해 등도 제1심과 같이 할 수 있다.
② 다만, 반소는 상대방의 심급의 이익을 해칠 우려가 없는 경우이거나, 상대방의 동의를 얻은 경우에만 제기할 수 있다(민소 412조 1항). 상대방의 심급의 이익을 해칠 우려가 없는 경우라 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리가 이루어진 경우를 말한다.
2002년 개정전 민사소송법 하에서는 판례로 인정되던 것인데(대법원 1999. 6. 25. 선고 99다6708 판결), 개정법에서 명문화되었다.
상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소의 본안에 관하여 변론한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 본다(2항).
③ 또한 항소심에서도 소의 교환적 변경이 가능한데, 이 경우에는 구 청구에 대하여는 제1심 판결 선고 후의 소 취하가 되고, 항소심은 신청구에 대하여만 제1심으로서 판결을 하게 된다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다21953 판결).
라. 항소심의 심리방식
⑴ 개요
항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1심의 소송절차에 관한 규정이 준용되므로(민소 408조), 화해권고, 조정회부, 변론준비절차 회부, 증거조사방법 등 기본적인 사건관리의 개요는 1심과 대동소이하다.
⑵ 변론준비절차
㈎ 변론준비절차 회부 여부
따라서 항소심 재판장은 변론준비절차를 따로 거칠 필요가 없는 경우를 제외하고는 원칙적으로 사건을 변론준비절차에 회부하여야 하고, 항소인으로 하여금 항소이유를 적은 준비서면을 제출하게 하고 피항소인으로 하여금 그에 대한 반박 준비서면을 제출하게 하는 서면공방 역시 변론준비절차에 회부한 다음에 진행하는 것이 원칙이다.
㈏ 회부절차와 방식
재판장이 사건을 변론준비절차에 회부할 경우에는 기록표지 이면에 인쇄되어 있는 ‘변론준비절차 회부’란에 그 일자를 기재하고 날인하는 점, 그 후 변론준비기일을 지정하지 아니하고 변론준비절차를 종결하는 경우에 ‘기일외에서 지정하는 기일’의 비고란에 변론준비절차의 종료의 취지를 기재하는 점은 제1심과 동일하다.
㈐ 수명법관의 지정
① 변론준비절차의 진행은 원칙적으로 재판장이 담당한다(민소 280조 2항).
서면에 의한 변론준비절차는 필요한 준비서면을 제출하라는 준비명령을 당사자에게 발령하고 기일 전 증거조사 신청에 대한 증거결정과 증거조사를 하는 것이 절차진행의 대부분을 차지하므로 이 단계에서 별도로 수명법관을 지정할 필요성은 비교적 적다.
② 따라서 서면공방 진행과정에서 현장검증 등을 수명법관으로 하여금 시행하게 하거나(이 목적만을 위해서라면 민소 139조 1항에 의한 수명법관 지정을 할 수 있음은 물론이다) 서면공방을 거친 이후에 합의부원이 단독으로 변론준비기일을 진행하게 할 경우, 또는 심증형성을 위하여 재판장과 함께 변론준비기일에 관여할 필요가 있는 경우에는 그 필요가 생긴 때, 즉 현장검증 단계 또는 변론준비기일을 지정할 무렵에 주심판사를 수명법관으로 지정하면 된다.
③ 수명법관을 지정함에는 별도의 결정문을 작성하지 아니하고 기록표지 이면에 지정일자를 적고 재판장이 날인하는 방법으로 기록에 표시하는 것은 제1심과 동일하다.
