【판례<시용(試用)근로관계, 시용기간이 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함되는지 여부(긍정)>】《시용기간 만료 후 본 근로계약을 체결하여 공백기간 없이 계속 근무한 경우 시용기간과 본 근로계약기간을 통산한 기간을 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 보아야 하는지 여부(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다218083 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [퇴직금 산정과 관련하여 계속근로기간의 기산점이 언제인지가 문제된 사건]
【판시사항】
[1] 시용기간 만료 후 본 근로계약을 체결하여 공백 기간 없이 계속 근무한 경우, 시용기간과 본 근로계약기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 보아야 하는지 여부(적극)
[2] 갑이 을 의료원의 수습사원 채용시험에 합격하여 1개월간 원무과에서 수습사원으로 근무하면서 사무보조 등 업무를 수행한 후 을 의료원으로부터 급여 명목으로 돈을 지급받았고, 수습기간 만료 이후 을 의료원의 인사위원회 심의를 거쳐 임시직 근로자로 채용된 사안에서, 갑의 수습사원 근무기간도 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함된다고 봄이 타당하다고 한 사례
【판결요지】
[1] 시용이란 본 근로계약 체결 이전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하고 평가하기 위해 일정기간 시험적으로 고용하는 것을 말한다. 근속기간 중에 직종 등 근로제공의 형태가 변경된 경우와 마찬가지로, 시용기간 만료 후 본 근로계약을 체결하여 공백 기간 없이 계속 근무한 경우에도 시용기간과 본 근로계약기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 보아야 한다.
[2] 갑이 을 의료원의 수습사원 채용시험에 합격하여 1개월간 원무과에서 수습사원으로 근무하면서 사무보조 등 업무를 수행한 후 을 의료원으로부터 급여 명목으로 돈을 지급받았고, 수습기간 만료 이후 을 의료원의 인사위원회 심의를 거쳐 임시직 근로자로 채용된 사안에서, 갑이 을 의료원의 수습사원으로 근무한 기간은 단순히 실무전형에 불과한 것이 아니라 현실적으로 근로를 제공한 시용기간에 해당하였던 것으로 보이므로, 갑이 수습기간 만료 후에도 계속 을 의료원의 근로자로서 근무한 이상 갑의 수습사원 근무기간도 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함된다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 원고는 1999. 12. 1.부터 1개월간 피고의 원무과에서 수습사원으로 근무하였고, 피고는 2000. 1. 1. 원고를 임시직 근로자로 채용하였다.
⑵ 피고는 2000. 1. 11. 보수규정을 개정하면서 퇴직금 지급률을 ‘1999. 12. 31. 이전 입사자’와 ‘2000. 1. 1. 이후 입사자’로 나누어 변경하였다.
⑶ 원고는 2018. 3. 31. 피고를 퇴사하였고, 피고는 원고에게 퇴직금을 지급하였다.
⑷ 원고는 1999. 12. 1. 피고에 입사하였음을 전제로 피고에 대하여 미지급 퇴직금을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
원고는, 설령 원고가 2000. 1. 1. 피고에 입사하였다 하더라도, 개정 보수규정은 근로기준법 제94조에 의하여 무효이므로 종전 규정에 따라 퇴직금을 산정해야 한다고 주장한다.
⑸ 원심은 원고의 입사일은 원고의 임시직 채용일인 2000. 1. 1.이라고 보았으나, 대법원은 원심판결을 파기환송하였다.
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, 시용기간이 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함되는지 여부(긍정)이다.
⑵ 시용이란 본 근로계약 체결 이전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰․판단하고 평가하기 위해 일정기간 시험적으로 고용하는 것을 말한다. 근속기간 중에 직종 등 근로제공의 형태가 변경된 경우와 마찬가지로, 시용기간 만료 후 본 근로계약을 체결하여 공백 기간 없이 계속 근무한 경우에도 시용기간과 본 근로계약기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 보아야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조).
⑶ 원고는 1999. 12. 1.부터 1개월간 피고의 수습사원으로 근무한 후 2000. 1. 1. 피고의 임시직 근로자로 채용되었음. 피고는 2000. 1. 11. 보수규정을 개정하여, 1999. 12. 31. 이전 입사자에 대해서는 종전처럼 5년 이상 근속 시 퇴직금 누진제를 적용하되 2000. 1. 1. 이후 입사자에 대해서는 퇴직금 단수제를 적용하기로 하였다.
원고는 2018. 3. 31. 퇴직하면서 2000. 1. 1. 입사자임을 전제로 퇴직금 단수제를 적용하여 계산한 퇴직금을 지급받자, ‘입사일이 1999. 12. 1.이므로 퇴직금 누진제가 적용되어야 한다’는 등으로 주장하며 피고에게 퇴직금 차액 지급을 청구하였다.
⑷ 원심은 원고의 수습기간 근무와 임시직 근로자로서의 근무 사이에 근로관계의 계속성이 인정되지 않는다는 이유 등을 들어, 원고가 2000. 1. 1. 입사하였다고 판단하고 청구를 기각하였다.
⑸ 그러나 대법원은, 제반 사정상 원고의 수습사원 근무기간은 시용기간에 해당한다고 보이며 시용기간 역시 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함되므로 원고의 입사일은 1999. 12. 1.이라고 판단하여, 원심판결을 파기환송하였다.
3. 시용(試用)근로관계 [이하 대법원판례해설 제127호, 최정은 P.344-375 참조]
가. 법적 성격
⑴ 시용근로관계가 본채용 근로관계와 동일한 계약관계인지, 본채용 거부를 법적으로 어떻게 구성해서 처리할 것인지와 관련하여 시용근로계약의 법적 성격이 논의된다.
⑵ 통설과 판례는 시용근로관계에 관하여 ‘근로자의 업무부적격성을 이유로 사용자가 시용관계를 해지할 수 있는 권리를 유보’하고 있는 해약권유보부 근로계약으로 파악하고 있다.
대법원 1992. 8. 18. 선고 92다15710 판결 등 다수의 판결에서는, “시용기간 중의 근로관계는 수습사원으로 발령한 후 일정 기간 동안에 당해 근로자가 앞으로 담당하게 될 업무를 수행할 수 있는가에 관하여 그 인품이나 능력 등을 평가하여 정식사원으로서의 본채용 여부를 결정하는 판결 등 다수의 판결에서는, “시용기간 중의 근로관계는 수습사원으로 발령한 후 일정 기간 동안에 당해 근로자가 앞으로 담당하게 될 업무를 수행할 수 있는가에 관하여 그 인품이나 능력 등을 평가하여 정식사원으로서의 본채용 여부를 결정하는 것이므로, 이른바 해약권유보부 근로계약”이라고 판시하고 있다.
나. 본채용 거부의 정당성
⑴ 근로기준법 제23조 제1항 ‘정당한 이유’
사용자가 시용 근로자에 대하여 유보된 해약권을 행사하는 것은 곧 본채용 거부로서 해고에 해당한다. 근로기준법 제23조 제1항에서는 해고에 정당한 이유를 요구하고 있고, 시용근로계약도 근로계약인 이상 해고 제한 법리의 적용을 받는다.
대법원은 본채용 거부의 정당성 판단 기준을 통상의 해고보다 상대적으로 완화하고 있다. 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료 시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰․판단하려는 시용제도의 취지․목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정된다. 다만 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다.
구체적인 사례로, 시용 근로자에게 구체적으로 업무와 관련된 비위행위가 있었거나 취업자격을 상실하였거나 취업의사가 있다고 보기 어려운 경우 등에는 해약권의 행사가 정당하다고 본 사례(대법원 1987. 9. 8. 선고 87다카555 판결, 대법원 1992. 8. 18. 선고 92다15710 판결, 대법원 1994. 1. 11. 선고 92다44695 판결, 대법원 1999. 2. 23. 선고 98두5965 판결)가 있는 반면, 비위행위가 명백하게 인정되지 않고 그 내용도 단순한 업무 불성실 정도에 불과하였던 경우, 본채용 여부의 평가 기준이 추상적이고 등급별 인원을 할당하여 본채용을 거부한 경우, 시용기간이 3개월임에도 이를 경과하고도 거의 3개월이 다 되어 본채용을 거부한 경우에는 해약권의 행사가 부당하다고 본 사례(대법원 2001. 2. 23. 선고 99두10889 판결, 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다5955 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004도2045 판결, 대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결)가 있다.
⑵ 근로기준법 제27조 ‘서면통지’
시용 근로자는 일반적으로 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자와 동일하게 근로기준법 및 노동관계 법령의 적용 대상이 된다. 예를 들어 해고사유 및 해고시기의 서면통지에 관한 근로기준법 제27조는 시용 근로자에 대한 본채용을 거절(해고)하는 경우에도 적용된다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결).
⑶ 해약권 행사 시기의 경과, 시용기간의 연장․갱신
㈎ 해약권 행사 시기의 경과
객관적으로 근로자의 부적격성이 존재하는 경우라도 사용자가 해지권을 행사하지 아니하고 시용기간이 경과되면 해지권은 소멸하고 시용 근로자는 정규근로자가 된다고 보아야 한다. 시용 근로자의 보호 필요성 및 계약상 정한 해약권 유보기간은 준수되어야 한다는 점에서, 해약권이 유보된 근로계약에서 해약권이 행사되지 않은 채 시용기간이 경과하면 노동관계는 해약권의 유보가 없는 통상의 노동관계로 이행하는 것이 원칙이다.
㈏ 시용기간의 연장․갱신
시용기간의 연장․갱신은 취업규칙 등에서 연장 가능성 및 그 사유, 기간 등이 명확히 규정되어 있지 않는 한 시용기간의 법적 성격 여하에 관계없이 시용 근로자의 보호를 위하여 원칙적으로 허용되지 않는다고 이해된다.
다만 ① 근로자의 동의, ② 시용근로계약 체결 당시 예견할 수 없었던 사정, 예컨대 근로자의 장기 질병, 사용자의 예기치 않은 휴업, ③ 시용기간 중의 평가에 의하면 휴업해야 할 경우 등에는 합리적인 범위 안에서 예외적으로 시용기간의 연장이 허용된다고 보아야 한다.
대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결의 원심은 ‘시용기간이 3개월인 근로자에게 시용기간 경과 후 3개월이 다 되어서야 본채용을 거부한 것은 부당하고, 해고는 무효’라고 판단하였고 대법원은 이를 그대로 유지하였는데, 이는 대법원이 원칙적으로 해약권이 행사되지 않은 채 시용기간이 경과하면 해약권이 소멸하는 것임을 전제한 판결이라고 이해된다.
시용이라는 과도적 근로계약관계하에서 불안정한 지위에 놓인 시용 근로자를 보호할 필요성이 큰 반면, 사용자가 유보하고 있는 해약권은 계약상 정한 기간 내에만 행사될 수 있도록 엄격하게 해석해야 할 필요성이 있다. 시용기간이 경과한 후에 이루어지는 본채용 거절의 의사표시의 유효성을 널리 인정한다면 사용자가 해고 제한 법리를 벗어나 시용제도를 악용할 우려가 있다. 시용기간이 근로자의 법적 지위에 중대한 영향을 미치므로 사용자가 임의로 시용기간을 연장할 수는 없고, 근로자의 동의, 장기요양 등 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 인정될 수 있다고 보는 것이 타당하다. 시용기간 내에만 해약권을 행사하도록 하더라도, 사용자로서는 본채용으로 이행한 근로자와의 사이에서 정당한 해고사유를 들어 근로관계를 종료할 수 있는 가능성이 여전히 남아있으므로, 이러한 해석이 사용자에게 지나치게 불리하다고 볼 수도 없다.
4. 시용과 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 김영진 P.1723-1725 참조]
가. 시용
⑴ 본 근로계약 체결 이전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰⋅판단하고 평가하기 위해 일정기간 시험적으로 고용하는 것을 말한다.
⑵ 시용 중인 근로자와 관련하여서는 판례상 주로 해고가 문제되었다.
① 사용자가 시용기간 중 근로자를 해고하거나 시용기간 만료 시 본계약 체결을 거부하는 것은 유보된 해약권의 행사여서 보통의 해고보다는 해고사유가 넓게 인정되나 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당성이 인정되어야 한다(대법원 2002다62432 판결, 대법원 2003다50580 판결 등).
② 업무상 부상, 질병 요양을 위한 기간 등에 해고를 제한하는 근로기준법 제23조 제2항이 적용된다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2018두43958 판결).
③ 해고의 서면통지에 관한 근로기준법 제27조도 적용된다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결).
나. 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간
⑴ 동일 조건의 근로계약을 반복하여 갱신 또는 반복한 경우 그 기간을 모두 합산하여 산정하고, 임시고용원으로 채용되어 근무하다가 중간에 정규사원으로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우에도 그 기간을 모두 통산하여 산정한다(대법원 93다26168 전원합의체 판결).
⑵ 반복 또는 갱신된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간ㆍ재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).
⑶ 회사 방침에 따라 근로자가 형식적으로 퇴직 후 퇴직금을 수령한 다음 재입사하였더라도 계속근로관계가 단절되지 않는다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2000다18608 판결).
⑷ 단, 정년퇴직 후 재고용된 경우 당사자간 합의에 의하여 계속근로기간을 산정할 때 종전의 근로기간을 제외할 수 있다(고령자고용법 제21조 제2항).
⑸ 본 근로계약 체결을 전제로 한 시용 역시 근로에 해당하는 이상 시용근로가 그 이후의 본 근로계약과 함께 계속적인 근로관계로 평가할 수 있다. 시용기간도 계속근로기간에 산입되어야 한다.
5. 대상판결의 내용분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 김영진 P.1723-1725 참조]
가. 원고가 수습사원으로 근무한 1개월의 성격
⑴ 원심은 시용기간이 아닌 임시직 근로자 채용을 위한 실무전형 기간이라고 판단하였다.
⑵ 그러나 대법원은 원고는 사무보조 등 업무를 수행하고, 급여 명목의 돈을 지급받았다는 사정을 들어 위 기간을 단순히 실무전형에 불과한 것이 아니라 현실적으로 근로를 제공한 시용기간이라고 판단하였다.
나. 시용기간의 통산 여부
⑴ 원고의 첫 1개월이 시용기간에 해당하고, 이어서 임시직 근로자로 채용되어 근무한 이상 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간을 산정할 때 시용기간도 그 이후의 근로기간과 통산하여야 한다.
⑵ 임시직 근로자 채용이라는 본 근로계약을 전제로 한 1개월의 수습기간에 원고가 현실적으로 근로를 제공하고 임금을 받았으므로, 비록 실무전형의 성격을 겸유하였다고 하더라도 근로자의 지위를 부정할 수 없다.
