민사집행법 무효인보전처분에대한불복방법_윤경변호사 논문

[대법원 재판연구관 윤  경]

無效인 保全處分決定에 대한 不服方法

       (大法院 2002. 4. 26. 宣告 2000다30578 判決)

[민사법]무효인보전처분에대한불복방법(윤.pdf

 

                                   大法院 裁判硏究官  尹  瓊

I.  事案의 槪要

1.  判決의 要旨

[1] 이미 死亡한 자를 債務者로 한 처분금지가처분신청은 不適法하고 그 신청에 따른 처분금지가처분결정이 있었다고 하여도 그 결정은 當然無效로서 그 효력이 相續人에게 미치지 않는다고 할 것이다.

[2] 채무자의 상속인은 一般承繼人으로서 무효인 그 가처분결정에 의하여 생긴 外觀을 除去하기 위한 방편으로 가처분결정에 대한 異議申請으로써 그 取消를 구할 수 있다.

[3] 부동산소유권이전등기청구권 보전을 위한 가처분의 本案訴訟에서 승소한 채권자가 그 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 경료하게 되면 假處分의 목적이 達成되어 그 가처분은 이해관계인의 신청에 따라 집행법원의 囑託으로 抹消될 運命에 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 가처분에 대한 이의로 그 결정의 취소를 구할 利益이 없다.

 

2.  事案의 槪要

가.  事案의 要旨

신청인이 亡 A를 상대로 所有權移轉登記請求權保全을 위한 處分禁止假處分을 한 후 상속인들을 상대로 本案訴訟을 제기하여 승소확정 판결을 받았다. 위 판결에 기하여 소유권이전등기가 경료되자, 상속인 중 1인(甲) 앞으로 경료된 유증(特定遺贈)을 원인으로 한 이전등기는 직권으로 抹消되었다. 위 본안소송에서 패소한 상속인 중 1인인 甲은 亡人을 상대로 한 위 가처분이 당연무효라는 이유로 이 사건 가처분이의를 申請하였다.

 

나.  事案의 內容

① 신청인이 1996. 8. 8. 서울지방법원 의정부지원에 이 사건 부동산 전부에 대하여 A를 채무자로 표시한 假處分申請書를 제출하여 같은 달 16. 처분금지가처분결정을 받았다.

가처분신청이유는, A가 1992. 5. 21. 신청인에게 차용금 1억 4천만원의 대물변제조로 이 사건 제1 부동산 중 10,900㎡(나중에 산 48의1로 분할된 부분)와 이 사건 제2, 3, 4부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 경료해 주기로 하였다는 것이다. 위 가처분결정에 따라 같은 해 8. 19. 가처분등기가 기입되었다.

② 그런데 A는 가처분신청 以前인 1996. 8. 5. 이미 死亡하였고, 그 상속인으로 甲 및 乙, 丙, 丁, 戊가 남아 있다.

甲은 A의 一般承繼人의 자격으로 1999. 8. 19. 위 사유를 들어 가처분결정에 대한 이 사건 異議申請을 하였다(이에 대하여 신청인은 재산상속인 전원이 이의를 제기하여야 하는데 한 사람만이 이의를 제기하였으니 부적법하다고 다투고, 甲은 保存行爲로서 有效하다고 주장한다).

③ 申請人은 1996. 10. A의 상속인들을 상대로 이 사건 산 48의1 토지와 이 사건 2, 3, 4 부동산에 관하여 서울지방법원 96가단226448 소유권이전등기청구소송을 제기하여 1998. 4. 9. 신청인 승소판결을 선고받았으며, 위 상속인들이 항소하였으나 1999. 3. 19. 抗訴棄却 판결이 선고되고, 이는 대법원 1999. 7. 23. 선고 99다21066호 판결로 上告棄却되어 확정되었다.

위 판결에 따라 1999. 9. 17. 또는 9. 2. 위 각 부동산에 관하여 신청인 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.

④ 한편 甲은 이 사건 제1, 2, 4 부동산에 관하여 1996. 8. 5.자 유증을 원인으로 하여 1997. 5. 20.자 자신 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 산 48의1 토지와 제2, 3부동산에 관하여 위 신청인의 승소판결에 따라 1999. 9. 17.자 신청인 명의의 소유권이전등기가 경료되면서 甲 명의의 등기는 이 사건 假處分에 반한다고 하여 職權 抹消되었다.

⑤ 그 후 甲은 채권자를 상대로 가처분이 無效임을 前提로 위 소유권이전등기 말소청구소송을 제기하였으나, 1심(서울지법 99가단309061)에서 2001. 3. 30. 패소판결을 받았고, 서울지법 2001나28748호로 항소하였으나 같은 해 10. 31. 항소기각되었고, 이에 불복하여 상고하였다(대법원 2001다77437호).

 

3.  原審法院의 判斷 (= 異議申請 却下)

① 신청인은, 피신청인의 상속인들 全員이 아니라 甲만 이의를 제기하였으므로 가처분 이의신청은 부적법하다고 주장하나, 共有者 중의 1인이라고 하더라도 공유물의 保存行爲를 할 수 있고, 共有物에 관한 가처분 이의신청은 보존행위에 해당한다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.

② 일반적으로 가처분신청이 死亡者를 상대로 한 것이면 사망자 명의의 그 가처분결정은 무효라고 할 것이다. 그런데 保全處分에 있어서 이의신청에는 이의신청의 이익이 있는 것이 必要하다고 할 것인데, 이의신청인은 피신청인의 一般承繼人의 입장에서 이의신청을 하고 있으나 甲의 일반승계인으로서 본안사건의 確定判決에 의하여 신청인에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기절차를 履行할 의무가 있는 자에 불과하므로, 이의신청인에게 이 사건 가처분의 當否의 심판을 구할 정당한 利益이 있다고 보기 어렵다.

이의신청인은 이 사건 부동산을 A로부터 유증받아 特定的 承繼를 하였고 이 사건 가처분결정 이후에 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였으나 특정승계인의 지위에서의 이익으로 민사소송법 제74조에 의한 承繼參加를 하지 않는 한 이의신청으로서 다툴 수 없다. 따라서 이의신청인의 이의신청은 不適法하다.

 

4.  上告理由의 要旨 : 法令違反, 判例誤解, 事實誤認

① 제1점 : 異議申請人의 義務에 관한 事實誤認, 法理誤解

이의신청인이 신청인에게 부담하고 있는 소유권이전등기의무는 이 사건 부동산의 각 1/5지분(상속지분)에 불과하다. 이의신청인이 부동산 전체에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 한 것은 잘못이다.

② 제2점 : 異議申請의 利益 有無에 관한 事實誤認, 法理誤解

A의 나머지 재산상속인들은 확정본안판결에 따라 신청인에게도 이전등기를 하여 줄 의무가 있으나, 甲에게도 유증에 따른 소유권이전등기의무를 이행할 의무가 있으므로 가처분이의신청을 할 이익이 있다. 재산상속인 중의 1인인 甲은 一般承繼人의 입장에서 保存行爲로 가처분이의신청을 한 것이다. 실제로 이 사건 가처분이 말소될 경우 甲 명의의 유증에 다른 소유권이전등기가 抹消될 수 없음은 자명하고, 5분의 1 지분만이 實體關係에 부합하는 것으로 인정되는 것이다. 

③ 제3점 : 訴訟要件에 관한 法理誤解

當事者能力은 職權調査事項이다. 가처분신청 이전부터 피신청인이 사망하였으므로 이 사건 가처분결정을 취소하고 가처분결정을 각하하여야 한다. 당사자능력에 대한 판단 없이 그 다음 단계인 이의신청의 이익이 없다는 이유로 나간 것은 부당하다.

④ 제4점 : 일반승계인은 당연히 이의신청인으로서의 적격이 있고 實質的 利益 여부에 따라 適格이 달라질 수 없다. 이의신청의 이익은 당해 가처분이 訴訟要件을 갖춘 것을 전제로 판단할 문제이므로, 무효인 가처분에 대하여 이의신청의 이익을 먼저 판단하는 것은 不當하다.

 

5.  問題點 提起

① 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분결정이 이루어진 경우 채무자의 상속인은 무효인 가처분결정에 대하여 異議申請으로 取消를 구할 수 있는지 여부, ② 상속인 중의 1인이 이의신청을 하여 가처분결정 全部의 取消를 구하는 것이 가능한지 여부, ③ 가처분채권자가 가처분결정의 本案勝訴判決에 기한 소유권이전등기를 경료한 후에도 가처분이의신청을 할 수 있는지 여부가 이 사건의 核心 爭點이라고 할 것이다.

 

II.  死亡한 者를 債務者로 하여 이루어진 保全處分決定의 效力을 다투는 方法

1.  死亡한 者를 債務者로 하여 이루어진 保全處分決定의 效力

가.  申請前死亡한 경우 (이 事件의 경우)

(1)  保全處分決定은 無效

① 本案判決의 경우 : 死亡者를 當事者로 한 판결은 무효이다. 그것은 민사소송은 對立當事者主義를 原則으로 삼고 있으므로 當事者能力이 없는 死亡者를 當事者로 하여 소송을 수행시키고 死亡者 명의로 판결을 宣告한다는 것은 民事裁判의 본래의 취지에 어긋나며, 법주체 아닌 死亡者에게 法的 效果를 귀속시킬 수 없는 관계로 死亡者에 대하여 그 효력이 생기지 않음은 물론 死亡者의 相續人에게도 아무런 효력을 미치지 않는 것이기 때문이다. 판례도 死亡者를 상대로 하는 확정판결은 그 판결 본래의 효력을 발생할 수 없다는 것이 그 一貫된 견해이다.

② 保全處分決定의 경우 : 이와 같은 법리는 판결의 경우에만 한정되는 것이 아니고, 保全處分決定의 경우에도 마찬가지이다. 保全處分申請節次도 통상의 판결절차와 마찬가지로 대립하는 當事者가 있어 그 申請이 적법하기 위해서는 當事者인 債權者는 물론 債務者에게도 當事者能力이 있을 것이 요구되며 當事者能力이 없는 死亡者를 債務者로 하여 한 保全處分申請은 不適法하므로, 그 申請에 의한 保全處分決定이 발하여졌다고 하더라도 그 保全處分決定은 무효이고 따라서 相續人에게 어떠한 효력이 있을 수 없는 것이 原則이다.

(2)  日本의 경우

(가)  日本判例 (有效說)

○ 日本 大審院 1934. 7. 11. 판결은 가압류신청의 數日 前에 債務者가 死亡한 경우에 관하여 申請人의 眞意를 중시하여 그 가압류결정을 有效하다고 보았다.

○ 日本 橫浜(횡빈) 地方裁判所 昭和 37. 11. 2. 판결도, 잘못하여 死亡者를 債務者라고 표시하여 가처분을 申請하여 그대로 決定되었다고 하여도 이것을 相續人 명의로 변경하는 것은 적법하고 그 更正決定이 확정된 이상 假處分決定은 당초부터 相續人에 대하여 효력을 가지는 것이라고 판시하고 있다.

(나)  學 說 (有效說)

보전처분결정이 발령될 당시에 이미 사망한 경우에는 이론적으로는 무효로서 이의의 대상이 되지 않는다고 생각할 수 있으나, 일본 판례의 태도에 따르면 판결의 경우에 준하여 상속인에 대한 결정이 있는 것으로 해석하여 결정에 관하여 경정결정이 가능하고, 상속인은 이의신청을 할 수 있다는 견해를 보이고 있다. 申請 以前에 사망한 경우도 그와 같이 보아야 한다는 견해인지는 분명하지 않으나, 위 대심원 판례를 考慮한 견해라면 신청 이전에 사망한 경우도 마찬가지로 보고 있는 것으로 보인다.

(3)  大法院 判例의 態度 (無效說 採擇)

대법원은 이미 사망한 자를 상대로 한 보전처분은 당연무효라는 견해를 취하고 있다. 따라서 결정이 이루어졌어도 사망자의 상속인에게 그 效力이 미칠 수 없으므로, 채무자를 相續人으로 更正하는 것도 許容되지 아니한다. 무효인 결정에 기하여 이루어진 보전처분의 執行도 無效로 된다.

(4)  小 結

①재판이 계류 중이라면 유효설을 취할 여지가 있으나, 일단 裁判이 내려진 경우에 그 재판은 그 재판서에 표시된 당사자와 그 후의 승계인에 대하여만 효력이 미치는 것이며, 更正을 허용하여 遡及效를 인정하게 되면 상속인이나 그 밖의 제3자에게 不測의 損害를 입힐 우려가 있는 점, ②유효설을 취함으로써 상속인에 대한 경정을 인정하게 되면 당초의 채무자가 아닌 상속인에 대하여는 保全의 必要性에 대한 심리가 전혀 이루어지지 아니한 채 보전처분이 발하여지는 결과가 되는 점을 고려한다면, 판례가 취하는 무효설이 妥當하다.

 

나.  申請後 死亡한 경우

(1)  保全處分決定은 違法하나 無效는 아님

판례는, 본안판결을 함에 있어 訴 提起 以前에 이미 상대방이 사망한 사실이 인정된다면 이를 간과한 채 本案判斷에 나아간 판결은 당연무효임에 반하여, 訴訟繫屬 중 당사자의 사망을 看過하고 선고된 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 受繼人의 권한을 排除한 결과가 되는 절차상 違法은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 代理人에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 上訴 또는 再審에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이라고 판시하여, 당연무효는 아니고 위법할 뿐이고 따라서 상소 또는 재심에 의하여 취소되지 않는 한 일응 유효한 판결이라고 한다(無效說이 아닌 違法說 채택). 그 이유는 제소 후에 당사자가 사망한 경우에는 일단 대립당사자구조가 발생하였다고 보아야 하므로, 소송법률관계가 성립한 점에서 提訴 前에 당사자가 사망한 경우와는 근본적인 差異點이 있기 때문이다.

이러한 법리를 保全處分決定의 경우에도 그대로 적용될 수 있으므로, 신청후 상대방이 사망한 경우의 보전처분결정은 무효는 아니고 違法한 결정이므로, 보전처분에 대한 異議事由가 될 것이다. 

(2)  大法院 判例의 態度

판례는, ‘당사자 雙方을 소환하여 審問節次를 거치거나 辯論節次를 거침이 없이 채권자 일방만의 신청에 의하여 바로 보전명령을 한 가압류 결정에 있어서 신청 당시 채무자가 生存하고 있었던 이상 결정 직전에 채무자가 사망하였다거나 수계절차를 밟음이 없이 채무자 명의의 결정이 이루어졌다고 하여 그 가압류 결정이 당연무효라고는 할 수 없다’고 하여 같은 견해를 취하고 있다.

 

다.  이 事件의 檢討 (이 事件 假處分決定은 無效)

이 사건의 경우 A는 1996. 8. 5. 사망하였고, 원고는 A를 상대로 1996. 8. 8. 가처분신청을 하여 같은 달 16. A에 대한 가처분결정을 받았으므로, 위 가처분결정은 當然無效이다.

 

2.  保全命令이 無效인 경우 債務者側(相續人)에서 保全處分에 대한 異議를 할 수 있는지 여부

가.  保全命令의 無效에 대한 相續人들의 不服方法에 관하여

위와 같이 이미 발하여진 보전처분이 당연무효라고 하더라도, 보전처분은 통상 결정과 동시에 기입 등기, 제3채무자에 대한 송달 등 보전처분 목적물에 대한 執行이 이루어지게 되므로, 채무자의 상속인은 이미 이루어진 執行行爲를 排除할 필요가 있게 되는데, 과연 상속인은 어떠한 절차를 통하여 목적물에 대한 위와 같은 집행행위를 배제할 수 있는지가 문제로 된다.

무효인 결정은 아무런 효력이 없으므로 이에 대하여 不服할 수 없다는 견해가 있을 수 있으나, 무효인 결정이라고 形式的으로 무효가 아닌 듯한 外觀을 가진 경우에는 그 외관으로 인하여 피해를 입을 可能性이 있는 자는 積極的으로 그 외관을 제거하기 위한 救濟手段을 사용할 수 있는 것이다.

보전명령의 무효에 대한 상속인의 不服方法에는 다음과 같은 방법이 거론되고 있다.

(1)  第1 方法 : 保全處分에 대한 異議

(가)  根 據

① 보전처분에 대한 이의라 함은 辯論을 거치지 아니하고 채권자의 보전처분 신청을 認容한 결정에 대하여 그 결정의 當否를 변론을 열어 신청 당시로 되돌아가 다시 審理하여 終局判決로 裁判하여 줄 것을 바라는 신청으로서 보전처분 신청을 인용한 결정에 대한 불복방법이다.

異議節次에서 주장할 수 있는 이의사유에는 이미 발하여진 보전명령을 不當하게 하는 모든 사유가 포함되고 여기에는 當事者能力․訴訟能力․訴訟代理權 등의 흠결 등 절차상 이의사유에 포함되므로, 相續人은 보전처분에 대한 異議로 다툴 수 있다.

② 이를 인정할 現實的인 필요성이 있다. 잘못된 가처분이라면 그 가처분에 대한 이의를 통해 그 절차내에서 救濟하는 것이 바람직하고, 간편하다. 실무상으로도 상속인들이 보전처분에 대한 이의신청을 하는 경우가 대부분인데, 구태여 제3자 이의의 소를 제기하도록 하여 새로운 費用을 들이게 하고, 채권자의 주소를 補正하게 하는 등의 번거로운 절차를 취하게 할 필요가 없다. 또한 실무에서도 당사자들이 이러한 구제방법을 가장 빈번하게 사용하고 있다.

③ 대법원은 가처분이의에 의한 불복방법을 인정하고 있다. 관련사건에서 甲은 서울지방법원 의정부지원 99카합1173호로 사정변경을 이유로 한 가처분 결정의 취소도 구하였으나, 의정부지원은 2000. 5. 26. 가처분신청전 채무자 사망은 이의신청의 사유가 될 뿐 사정변경 취소의 사유는 아니라고 하여, 그 취소신청을 기각하였다. 이에 甲이 항소하였으나 서울고등법원 2000. 10. 13. 2000나32347 사건으로 항소가 기각되었고, 대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다62452 판결로 심리불속행 기각되었다. 즉 가처분취소는 인정되지 않지만 가처분이의는 가능하다고 본 원심판결의 이유에 대하여, 대법원은 명백한 판시를 하지는 않았지만, 間接的으로 이를 인정하였다.

(나)  批判에 대한 反論

① 첫째, 위 견해를 主張하기 위하여는 망인에 대한 보전처분결정이 相續人에게 미친다는 것이 前提되어야 하므로, 무효인 보전처분의 효력이 미치지 않는 상속인들이 보전처분에 대한 이의를 하는 것은 不可能하다는 批判이 있을 수 있다.

그러나 보전처분결정의 효력이 상속인에게 미치는 문제와 상속인들이 包括承繼人으로서 무효인 결정에 의한 집행을 排除하기 위하여 이의를 할 수 있다는 것과는 別個의 문제이다. 위 비판에 따른 論據를 그대로 貫徹한다면 이 사건 보전처분결정은 무효이고 그 결정의 효력이 미치지 않는 상속인들은 그 보전처분결정으로 인하여 아무런 피해를 입지 않으므로, 채권자의 행위에 消極的으로 對處하는 것 이외에는 積極的으로 나서서 어떠한 不服方法도 行事할 수 없다는 이상한 결론에 歸着하게 된다.

② 둘째, 다음 항에서 보는 바와 같이 제3자 이의의 소를 許容하면서 가처분에 대한 異議도 가능하다고 보는 것은 矛盾이라는 指摘이 있을 수 있다. 제3자 이의의 소는 말 그대로 제3자의 지위에서 제기하는 것이고, 가처분에 대한 이의는 當事者의 地位에서 제기하는 것이므로 두가지 不服方法을 동시에 인정하는 것은 論理的으로 모순이라는 것이다.

하지만 불복방법에 따라 그 救濟를 구하는 당사자의 地位가 달라지는 것이므로 이를 矛盾이라고 볼 수는 없다. 제3자 이의의 소를 제기하는 것은 무효인 가처분의 효력이 상속인에게 미치지 않으므로, 상속인을 第3者처럼 취급하는 것이고, 가처분이의를 許容하는 것은 실질적인 면이 아닌 外觀에 따른 不利益을 除去하자는 입장이다. 즉 상속인의 입장에서는 가처분이 무효라는 실질적인 의미에서는 제3자에 불과하므로 제3자 이의의 소를 제기할 수 있지만, 그 가처분이 外觀上 一般承繼人인 相續人들에게 미치는 것처럼 보이기 때문에 이로 인하여 不利益을 받을 우려가 있다고 생각되면 그 外觀을 除去하기 위하여는 一般承繼人이라는 입장에서 除去를 구하는 不服方法을 택할 수 있는 것이다.

대법원 1997. 4. 25. 선고 96다52489 판결도 ‘채무명의인 公正證書가 無權代理人의 囑託에 기하여 작성된 것으로서 무효인 때에는 채무자는 請求異議의 訴로써 강제집행 不許의 재판을 구할 수 있다’고 판시하고 있는바, 그 공정증서가 무효라는 실질적인 면만을 강조한다면 채무자는 그 채무명의에 대하여는 제3자의 지위에 있기 때문에 第3者 異議의 訴만을 제기하여야 하나, 판례는 당사자처럼 보이는 外觀을 중시하여 請求異議의 訴가 可能하다고 보고 있는 것이다.

(2)  第2 方法 : 第3者 異議의 訴

① 제3자 이의의 소란 집행의 목적물에 대하여 제3자가 양도 또는 인도를 저지하는 권리를 가진 때 제3자가 이를 침해하는 강제집행에 대하여 이의를 주장하고 집행의 배제를 구하는 소이다(민소 509조). 강제집행에 의하여 실현되는 청구권의 종류를 묻지 아니하므로, 가압류 또는 가처분명령에 기한 집행에 대하여도 적용된다. 강제집행 개시후 종료 전에 한하여 이 사건 소를 제기할 수 있으므로, 당해 강제집행이 종료된 후에 제3자이의의 소가 제기되거나 또는 제3자이의의 소가 제기된 당시 존재하였던 강제집행이 소송계속 중 종료된 경우에는 소의 이익이 없어 부적법하다.

② 무효인 보전처분결정에 대한 집행에 대하여 상속인들은 제3자 이의의 소를 제기할 수 있고, 그 勝訴確定된 裁判正本을 添附하여 집행법원에 執行取消를 구할 수 있다.

판례도 ‘가압류결정시까지 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되지 않았으나, 피고의 가압류신청이 사망자를 상대로 한 것이라면 사망자 명의의 그 가압류결정은 무효라고 할 것이고 따라서 무효의 가압류결정에 기한 가압류집행에 대해서는 그 집행이후 소유권을 취득한 원고도 그 집행채권자인 피고에 대하여 그 소유권취득을 주장하여 대항할 수 있다고 할 것이므로 원고는 제3자이의 소에 의하여 위 집행의 배제를 구할 수 있다’고 판시하여, 제3자 이의의 소로 가처분집행의 배제를 구할 수 있음을 보여주고 있다. 판례가 인정하고 있는 구제방법임에도 실무상 이 방법을 이용하는 경우는 극히 드물다. 

③ 이 사건에서 망인의 상속인들은 一般承繼人으로서, 또는 甲은 特定遺贈에 의하여 부동산을 取得한 자로서, 모두 第3者 異議의 訴로 이 사건 가처분집행의 排除를 구할 수 있다.  

(3)  第3 方法 : 執行取消 申請

① 根據 : 보전처분이 당연무효인 이상 그 효력이 상속인에게 미친다고 할 수는 없기 때문에, 상속인은 제소명령신청, 이의신청, 취소신청 등 보전처분에 고유한 구제방법을 사용할 수는 없을 것인데, 통상의 보전처분 채무자가 위와 같은 간편한 구제방법을 통하여 보전처분의 효력을 소멸시킬 수 있음에 반하여, 보전처분이 당연무효라는 이유로 그 상속인이 위와 같은 구제방법을 사용할 수 없도록 하고, 제3자이의의 소 등에 의하도록 강제하는 것은 불합리하다.

따라서 상속인으로서는 보전처분이 당연무효라는 점, 즉 보전처분의 신청 당시 이미 채무자가 사망하였다는 점을 소명하는 자료를 첨부하여 執行取消 申請을 할 수 있고, 이 집행취소 신청은 解放供託에 의한 假押留執行取消(민사소송법 제713조)에 준하는 것으로 볼 수 있으므로, 집행법원은 보전처분 신청 당시의 채무자 사망을 이유로 보전처분이 當然無效임이 疎明된 이상 집행취소 결정을 하여야 할 것이다. 다만 채무자의 사망 사실을 모르는 채권자의 利益 保護를 위하여 민사소송법 제504조의2에 따라 채권자로 하여금 위 집행취소 신청에 대하여 卽時抗告를 제기할 수 있도록 하고, 위 집행취소 결정이 확정된 후 집행법원이 집행행위의 효력을 배제하는 행위에 着手하도록 하는 것이 妥當하다.

② 위 根據에 대한 批判 : 무효인 보전처분에 기한 집행도 무효이므로 무효인 집행을 손쉽게 배제한다는 便利한 측면은 있으나, 그 法律的 根據가 薄弱하다. 해방공탁에 의한 가압류집행취소에 관한 조문을 그대로 끌어다가 執行取消를 할 수 있는 것인지에 관하여는 疑問이 남는다.

(4)  第4 方法 : 執行에 관한 異議

① 根據 : 보전처분결정이 무효라면 이에 기한 執行에 나아간 것은 違法하므로, 민사소송법 제504조에 의한 집행에 관한 이의를 할 수 있다.

② 위 根據에 대한 批判 : 집행방법에 관한 이의는 집행 또는 집행행위에 있어서의 形式的 節次上의 瑕疵가 있는 경우에 할 수 있는 것이므로, 執行의 基本이 되는 債務名義 自體에 대한 實體權利關係에 관한 사유나 그 債務名義의 成立과 消滅에 관한 절차상의 하자는 어느 것이나 집행방법에 관한 異議事由로 삼을 수 없다. 채무자 명의의 등기가 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기라는 사유는 실체권리관계에 관한 사유이므로 집행방법에 관한 이의사유가 될 수 없다.

또한 판례는, 假處分申請取下書가 僞造되었다는 사유는 가처분집행의 기본이 되는 가처분명령의 消滅에 관한 것이지 그것이 집행법원의 집행행위인 가처분기입등기 말소촉탁행위의 형식적 절차상의 하자에 해당한다고는 할 수 없다고 판시한 반면, 假處分解除申請書가 위조된 경우는 달리 보고 있다. 즉 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사․판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 申請에 기한 執行行爲, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 執行異議의 사유가 된다고 판시하고 있다.

이 사건의 경우 가처분결정이 당연무효라는 사정은 채무명의의 成立과 消滅에 관한 절차상의 사유라고 보아야 하므로, 위 판례의 입장에 따른다면 집행에 관한 異議 事由에 해당하지 않는다고 할 것이다.

(5)  第5 方法 : 事情變更에 의한 決定取消

① 사정변경에 의한 결정취소(민사소송법 제706조)의 申請權者는 채무자, 일반승계인, 파산관재인 외에 목적물의 특정승계인이나 채권자대위권자도 포함된다.

사정변경에 의한 취소 사유로서, ‘보전명령의 요건이 보전명령을 발한 후에 흠결된 경우’만이 아니라 ‘保全命令 前에 要件이 欠缺이 있는 것을 債務者가 保全命令 後에 알게 된 경우(事情의 主觀的 變更)’에 있어서도 보전명령의 暫定措置的 性質에 근거하여 사정변경에 의한 보전명령의 취소를 인정할 수 있다는 것이 多數說이다.

② 이 사건에서 채무자의 사망은 보전명령 이전에 있었던 사유이므로 사정의 객관적 변경에는 해당되지 않으나, ‘事情의 主觀的 變更’에 해당하므로, 多數說에 따를 경우 사정변경에 의한 가처분취소를 인정할 수 있다.

이에 반하여 판례는 다소 否定的 立場으로 보인다. 앞서 본바와 같이 甲은 서울지방법원 의정부지원 99카합1173호로 사정변경을 이유로 한 가처분 결정의 취소도 구하였으나, 의정부지원은 2000. 5. 26. 가처분 신청 전 채무자 사망은 이의신청의 사유가 될 뿐 사정변경 취소의 사유는 아니라고 하여, 취소신청을 棄却하였다. 그 판결은 항소심에서 항소기각되고, 상고심에서 심리불속행 기각되었음은 이미 본 바와 같다.

 

나.  小 結

무효인 보전처분결정에 대한 상속인들의 구제방법은 ①保全處分에 대한 異議와 ②第3者 異議의 訴로 하는 것이 可能하다. 다만 보전처분에 대한 이의는 一般承繼人인 상속인들만 할 수 있지만, 제3자 이의의 소는 特定承繼人도 할 수 있다.

이 사건의 경우 상속인들은 보전처분에 대한 이의를 하고 있고, 이 점에 대하여 당사자들도 다투고 있지 않다.

당사자들이 가장 많이 이용하는 구제방법임에도 그 근거가 없었고, 오히려 비판적인 견해가 많아 그 동안의 실무에서는 이를 허용하지 않는 경우가 많아 매우 混亂스러웠던 부분이었는데, 그 부분이 새로이 정립되었다.

 

III.  相續人 중의 1人이 提起한 異議申請의 效力

1.  保全處分에 대한 異議申請人

가.  異議申請人

이의신청을 할 수 있는 사람은 보전처분의 채무자와 그 일반승계인, 파산관재인 등이다. 이의신청은 보전절차 내에서 채무자에게 주어진 소송법상의 불복신청방법이므로 채무자의 특정승계인은 직접 자기 이름으로 이의신청을 할 수는 없고 다만 참가승계의 절차를 거쳐 승계인으로서 이의신청을 할 수 있을 뿐이다. 채무자의 채권자도 마찬가지의 이유에서 채무자를 代位하여 이의신청을 할 수 없으며, 다만 利害關係人으로서 보조참가신청과 동시에 이의신청을 할 수 있다.

채무자의 제3채무자에 대한 채권이 不存在하는 경우 가압류결정은 제3채무자에 대하여 實體法上 아무런 효력이 없으므로 가압류결정에 대한 異議申請을 할 利益이 없다. 또 가압류의 목적물이 처음부터 제3자에게 속하거나 가압류 후 가압류목적물의 소유권을 취득한 제3자가 가압류의 효력을 否定할 수 있는 경우에는 제3자이의의 소로써 가압류집행의 排除를 구할 수는 있으나, 제3자 명의로 직접 가압류이의신청을 할 수는 없다.

가처분의 피보전권리의 전부 또는 일부가 가처분결정 당시부터 자기의 권리라고 주장하는 제3자가 동시에 자기의 權利保全의 필요가 있다고 할 때에는 민사소송법 제72조에 의한 獨立當事者參加를 할 수 있고 따라서 그 제3자는 참가신청과 동시에 당해 가처분결정에 대하여 이의신청을 할 수 있을 것이다.

 

나.  이 事件의 경우

(1)  망 A의 相續人들 (積極)

이 사건에서는 가처분결정상의 채무자로 된 망 A의 상속인들은 채무자의 일반승계인으로서 異議를 할 수 있다.

무효인 가처분결정의 효력은 상속인에게 미치지 않으므로, 상속인들은 이의신청인이 될 수 없다는 反論이 있으나, 앞서 본 바와 같이 보전처분결정의 효력이 상속인에게 미치는지 여부의 문제와 상속인들이 포괄승계인으로서 무효인 결정에 의한 집행을 배제하기 위하여 이의를 할 수 있는지 여부는 별개의 것이다. 무효인 결정이지만 유효한 것과 같은 외관을 갖추었으므로 이를 제거하기 위하여 보전처분에 대한 이의라는 구제방법을 취할 수 있다는 것이므로, 이의를 함에 있어서는 보전처분결정상의 채무자로 된 자의 상속인이면 족한 것이지, 반드시 그 결정의 효력까지 미칠 필요는 없는 것이다.

(2)  특정유증을 한 甲 (消極)

甲은 이 사건 제1, 2, 4 부동산에 관하여 1996. 8. 5.자 유증을 원인으로 하여 1997. 5. 20.자 자신 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 유언공정증서는 1989. 11. 3.자이고, 그 內容은 A가 31개 필지의 부동산을 甲에게 贈與한다는 것인데, A는 사망 당시 위 유증이 된 부동산 이외에도 여러 부동산을 소유하고 있었던 점에 비추어, 위 유증은 특정적 유증이라 할 것이다(서울지법 99가단309061 사건의 판결 이유 5쪽).

甲은 특정유증을 받은 특정승계인으로서 參加承繼의 절차를 밟은 후에 이의신청을 할 수 있을 것이나, 이 사건에서는 參加承繼의 節次가 이루어지지 않았으므로, 甲은 特定遺贈을 받은 자의 資格으로는 異議申請을 할 수 없다.

(3)  小 結

망인의 상속인들은 일반승계인으로서 이의신청을 할 수 있으나, 甲이 특정유증자의 자격으로 이의신청을 할 수는 없다고 할 것이다.

이 사건에서도 甲은 一般承繼人의 자격으로 공유물의 보존행위로서 이의신청을 한다고 주장하고 있을 뿐, 특정승계인의 자격으로 이의신청을 하고 있지는 않다.

 

2.  相續人 中의 1人이 保存行爲로서 異議申請을 提起할 수 있는지 여부

원칙적으로 일반승계인인 상속인들 전원이 이의신청을 하여 가처분결정 전부의 취소를 구하여야 할 것이다.

그런데 이 사건에서는 상속인 모두가 이의신청을 하는 것이 아니고, 상속인들 중 1인인 甲만이 異議申請을 하고 있는바, 다른 상속인들의 相續持分에 대한 가처분에 관하여는 공유물에 대한 보존행위로서 이의신청을 하고 있다. 이처럼 상속인 중 1인이 공유물에 관한 보존행위로 이의신청을 함으로써 가처분결정 全部를 취소받을 수 있는지 여부가 問題點으로 떠오른다.

가.  共有物의 保存行爲

공유물에 관한 보존행위는 각자가 할 수 있다(민법 제265조). 여기서 보존행위라 함은 공유물의 멸실․훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적․법률적 행위를 말한다. 공유건물의 손괴를 방지하기 위하여 수리를 한다든가, 부패의 염려가 있는 공유물을 매각하여 금전으로 보관하는 것 등을 들 수 있다.

① 보존행위를 인정한 사례 : 판례는 共有持分에 기한 妨害排除請求(소유권이전등기말소청구 등), 공유물반환청구도 보존행위에 해당한다고 하고 있다. 따라서 공유자 중 1인은 그 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인 무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있다.

② 보존행위를 부정한 사례 : 반면, 공유자의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 그 공유물의 일부 지분에 관하여서만 재판상 청구를 하였으면 그로 인한 시효중단의 효력은 그 공유자와 그 청구한 소송물에 한하여 발생한다. 공유물의 불법점유자에 대한 손해배상청구권은 공유물의 보존행위에 해당하지 않으므로, 각 공유자는 그 지분에 대응하는 비율의 한도 내에서만 이를 행사할 수 있다. 또 토지수용재결에 대한 이의신청은 공유물 보존행위에 해당된다고 볼 수 없으므로 공유자 중의 1인인 원고가 자기 명의로만 한 이의신청의 효력은 당해 원고에게만 미친다고 하였다.

 

나.  이 事件의 檢討

위와 같은 이론과 판례의 취지에 비추어, 이 사건의 경우 공유자 중의 一部가 한 異議申請을 보존행위에 해당한다고 보아 그의 持分을 벗어난 부분에 대하여 까지 가압류이의신청의 효력이 擴張된다고 볼 수는 없다.

그 理由는 다음과 같다.

이 사건 가처분의 被保全權利는 부동산에 대한 移轉登記請求權이다. 이를 본안소송에 代入하여 보면(즉 被保全權利에 有無에 대한 다툼의 관점에서 보면) 채권자가 이전등기청구권이 있다고 주장함에 대하여 그 상대방인 상속인 중 1인이 自身의 相續分을 넘어서는 다른 상속인의 상속지분에 대하여 다투는 것은 許容되지 않는 것과 같다.

물론 상속인들이 무효인 가처분의 외관을 제거하기 위하여 妨害排除로서 가처분의 抹消를 구한다는 관점에서 본다면, 상속인의 1인이 제기한 무효인 가처분의 말소를 구하는 것은 보존행위에 해당한다. 그런데 假處分에 대한 異議는 假處分의 抹消를 구하는 行爲가 아니다.

즉 보전처분에 대한 異議의 성질을 ‘保全處分申請의 取消․變更’로 보는 것이 아니라 ‘保全處分申請의 當否’라고 보는 通說의 입장에 선다면, 이 사건 가처분이의소송에서는 피보전권리인 移轉登記請求權의 存在 및 보전의 필요성의 유무를 통하여 假處分申請의 當否를 판단하는 것이지, ‘이미 발령된 가처분에 대한 말소청구권’의 유무가 이의소송의 대상이 되는 것은 아니기 때문이다. (반면 제3자 이의의 소를 제기하여 가처분집행의 취소를 구할 경우에는 공유자 중의 1인이 보전행위로서 하는 것이 가능하다.)

 

IV.  假處分 後 本案判決에 기한 所有權移轉登記가 이루어진 때에도 그 假處分에 대한 異議를 할 수 있는지 여부 (이 事件의 核心 爭點)

1.  問題點 提起

이 사건의 경우 甲이 망 A의 일반승계인의 자격으로 1999. 9. 19.에 이 사건 이의신청을 하였고, 채권자는 A의 상속인들을 상대로 한 소유권이전등기소송의 승소확정판결에 기하여 1999. 9. 17. 또는 9. 2. 채권자 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.

이처럼 假處分의 本案勝訴判決에 기하여 소유권이전등기를 마친 이후에도 가처분을 다투는 이의신청을 할 利益이 있는지가 문제된다.   

 

2.  保全處分에 대한 異議의 時期

이의신청의 시기에 관하여는 법률상 제한이 없으므로 보전처분이 유효하게 존재하고 취소․변경을 구할 이익이 있는 한 언제든지 할 수 있다. 취소․변경을 구할 이익은 보전명령이 갖는 효력의 제거에 대한 이익을 말하므로 보전명령이 집행되었는지 여부에 관계 없다(대판 1959. 10. 29. 4292민상64). 즉, 집행의 유무, 집행기간의 경과, 본안소송의 계속 여부 및 그 본안소송에서 피보전권리의 부존재를 이유로 채권자 패소로 확정된 사정 등은 보전명령의 효력에 영향을 주지 않으므로 이의신청의 장애사유가 되지 아니한다.

그러나 本案訴訟에서 債權者 勝訴의 確定判決을 받아 그 本案判決에 기한 强制執行의 着手가 있게 되면 執行保全이라는 보전처분의 目的은 達成되었다고 할 수 있기 때문에 이의신청의 이익이 없다고 할 것이다. 즉 係爭物에 관한 가처분에서는 본안의 확정판결이나 가집행선고에 기하여 강제집행에 착수한 때에는 보전처분의 목적은 달성되어 보전처분 결정은 당연 失效하므로 이러한 경우에는 채무자는 이의로써 그 결정의 취소를 구할 이익이 없다.

 

3.  이 事件의 解決 (異議申請의 利益이 없음)

이 사건의 경우에도 승소확정판결에 따라 채권자 앞으로 소유권이전등기가 경료되었으므로, 보전처분의 목적은 이미 달성되어 더 이상 이의신청을 하여 보전처분의 취소를 구할 이익이 없다. 즉 무효인 가처분결정이라도 이미 본안판결에서 승소하여 소유권이전등기가 경료되었다면 상속인들로서는 그 ‘移轉登記의 抹消’를 구하면 족한 것이지, 이미 그 목적을 달성하여 效力이 消滅된 가처분을 건드려 다툴 利益은 없는 것이다.

위와 같이 해석할 경우 무효인 보전처분에 대한 집행을 사실상 인정하는 결과가 되어 그 외관을 제거하려고 하는 상속인들의 구제에 미흡한 결과가 된다는 비판이 있을 수 있으나, 그렇지 않다. 상속인들의 입장에서는 ㉠ 확정판결에 기한 이전등기의 효력을 직접 다투어 충분히 구제를 받을 수 있는 것이고, ㉡ 본안승소판결에 기한 이전등기의 효력을 다툼에 있어 가처분이 무효이므로 이에 기하여 이루어진 이전등기도 무효라는 점만 주장․입증하면 족한 것이므로, 이는 무효인 가처분의 집행을 사실상 부정하는 것이 되어 결과적으로 상속인들에게 부당할 것이 전혀 없다. 또한 이미 이전등기가 된 이상 가처분만이 말소된다고 하여도 이전등기가 직권으로 말소되는 것은 아니므로, 이 경우 가처분만의 말소를 구하는 것은 분쟁을 근본적으로 해결할 수 있는 최종적, 종국적인 방법이 되지 못하는 것이다.

등기예규 제1042호에 의하더라도, ‘가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기가 경료된 경우, 당해 가처분등기는 그 가처분등기의 말소에 관하여 이익을 갖는 자가 집행법원에 가처분의 목적 달성을 이유로 한 가처분등기의 말소촉탁을 신청하여 그 신청에 기한 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소하여야 한다’고 되어 있으므로, 승소판결에 의한 소유권이전등기가 경료되었다면 그 假處分은 抹消될 運命에 있는 것이어서 執行法院에 抹消申請을 하면 足한 것이고, 訴로 말소를 구할 利益은 없는 것이다.   

 

4.  批判에 대한 反論

위 결론에 대하여는 다음과 같은 비판이 있을 수 있다. 그 비판의 요지를 정리하고 이에 대한 반론을 說示하기로 한다.

가.  첫 번째 批判 및 이에 대한 反論

(1)  첫 번째 批判의 要旨

이 사건의 경우 신청인의 승소판결 확정과 소유권이전등기가 실행되었지만 가처분결정은 상속인들에게 효력이 없는 無效의 決定이므로, 상속인들이 가처분결정의 취소를 구할 時期가 늦었다고 볼 수는 없다.

(2)  위 批判에 대한 反論

① 무효인 보전처분결정이라도 본안판결로 이전등기가 되었다면 그 이전등기에 대한 불복을 함으로써 충분한 것이지, 구태여 이미 그 목적을 달성한 보전처분을 건드릴 필요는 없다.

즉 소유권이전등기청구권의 보존을 위한 부동산처분금지가처분이 있은 후 본안승소판결에 기한 등기가 이루어지게 되면, 그 假處分은 목적을 달성하게 되어 소멸하고(엄밀히 말하면 소멸한다기 보다는 본집행에 포섭되어 潛在한 상태로 됨), 가처분이 된 시점부터 移轉登記가 있었던 것과 같은 효력이 있게 되므로, 상대방은 그 이전등기의 효력을 다투면 족한 것이지, 이미 그 목적을 달성하여 外部的(對外的)으로 효력을 喪失한 가처분결정에 대하여 異議를 신청할 利益이 없는 것이다.

② 그렇다고 하여도 보전처분결정이 당연무효라면 달리 볼 여지가 있는가? 그렇지 않다.

즉 판례가 무효인 결정이라고 하여 그 時期의 制限을 달리 취급하지 않고 있음은 다른 事例에서도 발견할 수 있다.

그 예로 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 執行證書에 기하여 발령된 압류 및 추심명령 또는 압류 및 전부명령의 효력 및 이에 대한 채무자의 救濟方法을 살펴보자.

무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서는 채무명의로서의 효력이 없다. 채무명의인 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 경우 당연무효이다. 위와 같은 채무명의에 기한 압류 및 추심명령 또는 전부명령은 채무자에 대한 관계에서 무효이다(엄밀히 말하면 실체법상의 효과를 발생시키지 않는다는 의미에서 무효라고 보아야 한다).

위와 같은 추심명령이나 전부명령이 무효라고 하여도 형식적으로는 유효인 듯한 外觀을 가지고 있으므로, 이러한 외형을 無力化시킬 절차가 필요하다. 판례는 채무자나 제3채무자는 위와 같은 무효사유를 들어 전부명령이나 추심명령에 대한 卽時抗告로 다툴 수는 없다고 하고 있다(추심명령에 대한 판례로는 대법원 1998. 8. 31.자 98마1535, 1536 결정이 있고, 전부명령에 대한 판례로는 대법원 1994. 5. 13.자 94마542,94마543 결정이 있다).

그렇다면 상대방은 어떠한 구제절차를 취하여야 하는가?

먼저 채무자의 구제방법을 보면 ㉠ 추심명령의 경우에 채무자는 請求異議의 訴를 제기할 수 있 고, ㉡전부명령의 경우에도 請求異議의 訴를 제기할 수 있으나, 전부명령이 확정이 된 후(强制執行이 終了된 후)에는 채무자는 請求異議의 訴를 제기할 수 없다. 따라서 제3채무자가 전부권자에게 전부명령에 따른 금원을 지급하였다면 이는 準占有者에 대한 辨濟가 되고, 채무자는 전부권자를 상대로 不當利得請求를 할 수 있을 것이다. 한편 제3채무자의 입장에서는 추심금이나 전부금 소송에서 이러한 무효사유를 주장할 수 있다. 

위 사례에서 보듯이 무효인 전부명령이라고 請求異議의 訴로 구제받을 방법이 있지만, 그 時期에 制限을 받고 있음을 알 수 있다. 즉 무효인 결정에 대한 구제방법절차에서도 불복시기의 제한을 받는 것은 동일하고, 달리 취급을 할 이유가 없다. 오히려 달리 취급을 하여야 한다면 이 사건 보다는 위 사례보다는 더 달리 취급을 하여야 할 것이다.  

 

나.  두 번째 批判 및 이에 대한 反論

(1)  두 번째 批判의 要旨

상속인의 구제는 직접 이전등기의 말소를 구하는 것으로 가능하다고 하지만, 그 이전등기는 상속인들을 상대로 한 확정판결에 기한 것이서 다시 그 抹消를 구하는 것은 旣判力에 抵觸되므로 이전등기의 말소를 구할 수는 없는 것이고, 따라서 상속인들로서는 가처분이의를 통하여만 구제받을 수 있는 것이다.

(2)  위 批判에 대한 反論

① 그러나 기판력이 발생한 위 확정판결은 채권자가 망 A의 상속인에 대하여 1992. 5. 21. 대물변제약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 주장하는 것이고, 상속인들이 다시 그 이전등기의 말소를 구하는 소송의 원인은 무효인 가처분에 기하여 경료된 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하는 것이어서, 그 請求가 위 확정판결의 旣判力에 抵觸되는 것이 아니다.

실제로 甲은 채권자를 상대로 위 이전등기의 말소청구소송을 제기하였는바(특정유증자인 甲뿐만 아니라 A의 상속인들도 이러한 소송을 제기할 수 있다), 1심(서울지법 99가단309061)과 2심(서울지법 2001나28748)도 판결문에서, 이러한 소송이 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다는 전제하에 비록 채권자가 본안승소판결을 받았다고 하여도 ‘가처분등기 후에 甲 명의의 소유권이전등기가 경료되었던 이상 무효인 가처분에 터잡아 이루어진 이전등기도 원인무효이므로 말소되어야 한다’는 취지로 판단하였다.

② 다만 위 말소등기 이행청구사건에서 2심 법원은 피고의 항변을 받아들여 甲의 청구를 기각하였다. 즉 2심은, ‘망 A가 1989. 11. 3. 이 사건 부동산을 甲에게 유증을 하였다고 하여도 1992. 5. 21. 채권자에게 대물변제하기로 약정을 함으로써 그 유증은 철회된 것으로 보아야 하는 이상, 위 유증을 원인으로 한 甲 명의의 등기는 무효이어서 甲은 말소를 구할 권원이 없고, 가사 甲이 상속인의 1인으로서 말소를 구하는 것이라고 하여도 위와 같은 사유로 인하여 채권자 명의의 등기는 實體的 權利關係에 附合하는 유효한 등기’라고 판시하였다.

 

다.  세 번째 批判 및 이에 대한 反論

(1)  세 번째 批判의 要旨

상속인들이 이전등기를 말소하였다고 하여도 가처분이 自動的으로 말소되는 것은 아니므로, 이전등기를 말소한 상속인들로서는 다시 가처분에 대한 이의 등을 통하여 말소하는 절차를 또다시 밟아야 하는 결과가 되는데, 이는 소송경제에도 반할 뿐 아니라 동일한 이의소송에 대하여 처음에는 각하하였다가 나중에는 인용하는 꼴이 되어 부당하다. 그렇다면 상속인들로 하여금 또다시 가처분이의를 하게 하는 번거로운 절차를 밟게 할 필요 없이 이 사건 가처분을 認容하면 되는 것이다.

(2)  위 批判에 대한 反論

① 가처분 후에 본안확정판결에 의하여 소유권이전등기가 경료됨으로써 제3자의 등기(甲의 유증등기)가 직권말소된 후 다시 확정판결에 기한 신청인 명의의 이전등기가 말소된 때에는 결국 제3자의 등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 한다. 반면 신청인 명의의 假處分登記는 職權으로 抹消되지 않는다.

본안승소판결에 의한 이전등기가 경료되면 가처분등기는 抹消될 運命에 처한 것이지만, 가처분이 말소되기 전에 확정판결에 기한 이전등기가 말소되어 버리면, 가처분의 효력이 그대로 살아나서 가처분집행상태가 그대로 維持된다. 따라서 상속인들은 가처분이의 등을 통하여 승소판결을 받은 다음 그 확정판결에 기하여 집행법원에 집행처분취소신청을 함으로써 抹消시킬 수 있는 것이다.

② 그렇다면 위 비판의 내용이 타당한 것인가? 그렇지 않다. 가처분 후에 본안판결에 기한 이전등기가 이루어지면 먼저 이전등기를 말소하고 그 다음으로 가처분을 말소하여야 하는 것이므로, 移轉登記의 抹消가 先行되지 않은 상태에서 假處分을 抹消할 수는 없는 것이다. 이 사건의 경우에도 채권자 명의의 소유권이전등기가 實體關係에 附合하므로, 그 이전등기를 말소할 수 없고 따라서 가처분의 말소도 구할 수 없는 결과가 된다.

즉 위 비판은 확정판결에 기한 이전등기가 항상 말소될 것을 전제로 한 것인데, 이전등기가 말소되지 않는 경우도 있으므로, 위 비판은 애당초 잘못된 전제에 서 있는 것이다.

또한 상속인들로서는 본안판결에 기한 이전등기부터 말소시키고 가처분을 말소시키면 족한 것인데도, 구태여 가처분부터 말소시키려 한 것 자체가 잘못된 것으로 不必要하고 無益한 절차를 스스로 惹起한 것이다.

 

V.  맺는 말

앞서 든 3가지 爭點 중 마지막 쟁점이 이 사건을 문제를 푸는 核心이고, 이의신청에 시기에 대한 첫 판례라는 점에서 先例로서의 價値가 높다고 할 것이다. 그러나 무효인 보전처분에 대하여 이의신청을 하여 구제받을 수 있는가에 관하여 살펴보면, 이 사건의 당사자들 조차 이 부분을 문제삼지 않았던 점에 비추어 이 점에 대한 判示는 어찌 보면 너무나 當然한 것이어서 그 동안 實務上의 處理가 매우 혼란스러웠다거나 이의신청에 의한 구제방법을 下級審에서 인정하지 않았던 事例가 많았던 것이 오히려 이상하게 여겨질 뿐이다. 이 점에 대한 대법원의 명백한 판시가 이제야 내려진 것은 晩時之歎의 感이 들지만, 실무의 혼란을 拂拭시켰다는 점에서 큰 의미를 두고 싶어 이 점을 題目으로 삼아 評釋을 시도하여 보았다.