가압류에서 이전된 본압류의 효력_윤경변호사 논문

[대법원 재판연구관 윤  경]

假押留에서 移轉한 本押留의 效力
(大法院 2002. 3. 15. 宣告 2001마6620 判決)

 

[민사법]가압류에서이전된본압류의효력(윤.pdf

 

I. 對象判決의 要旨와 事件의 槪要

1. 對象判決의 要旨

假押留執行이 있은 후 그 가압류가 强制競賣開始決定으로 인하여 本押留로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 包攝됨으로써 당초부터 本執行이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 有效하게 存續하는 한 相對方은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 取消, 失效되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이다.

2. 事案의 槪要

가. 事案의 要旨

가압류채권자가 가압류기입등기를 마치고 債務名義에 기하여 가압류등기 이후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 부동산에 대하여 强制競賣申請을 하였는데, 경매진행 중 가압류채무자는 解放供託을 하고 假押留命令取消를 신청하여 법원에서 가압류취소결정이 이루어지고 이에 기하여 가압류기입등기가 抹消되자, 경매법원에 위 가압류등기가 抹消되었으므로 가압류채권자의 경매신청은 제3자 소유의 부동산에 대한 執行이라는 이유로 競賣節次의 취소를 구하는 事案이다.

나. 事案의 槪要

⑴ 이 사건 부동산은 서울 도봉구 쌍문동 ① 273의 5 대 97㎡(제1부동산), ② 273의 59 대11㎡(제2부동산), ③ 273의 60 대 2㎡(제3부동산)이다.

⑵ 抗告人은 1993. 12. 9. 당시 채무자 甲 소유이던 이 사건 부동산에 대하여 서울지방법원 북부지원 93카단6335 가압류결정에 따라 가압류등기를 경료하였고, 1996. 8. 7. 이 사건 부동산에 관하여 甲의 아들인 乙 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.

⑶ 항고인은 2000. 8. 1. 甲에 대한 서울지방법원 남부지원 94가단6318호 貸與金 청구사건의 집행력 있는 判決正本에 기하여 이 사건 부동산에 관한 강제경매를 신청하였고, 경매법원(1심법원)은 2000. 8. 2. 이 사건 强制競賣開始決定을 하였다.

⑷ 甲은 위 가압류결정에서 解放供託金으로 정한 16,500,000원을 2000. 10. 11. 공탁한 후 같은 해 11. 8. 제1 부동산에 관한 위 가압류집행 취소결정을 받았고, 위 가압류등기가 말소된 부동산등기부등본이 제출되자 경매법원은 같은 달 20. 이 사건 강제경매개시결정을 취소하고, 강제경매신청을 棄却하였다.

⑸ 위 경매개시결정의 취소결정에 대한 抗告審 계속 중인 2001. 7. 23. 이 사건 부동산 중 제2, 3 부동산에 관하여 위 가압류에 관한 집행취소결정이 이루어져 같은 달 26. 위 가압류등기가 모두 말소되었다.

3. 原審法院의 判斷

이 사건 부동산에 관하여 乙 명의의 소유권이전등기에 앞서 경료되었던 항고인 명의의 위 가압류등기가 모두 말소되었으므로, 甲에 대한 집행력 있는 判決正本에 기하여서는 乙 소유로 등기된 이 사건 부동산에 대하여 강제집행을 실시할 수 없다.


II. 爭 點

① 가압류채권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 가압류집행을 한 후 채무자가 그 부동산을 제3자에게 양도하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 가압류의 효력에 의하여 가압류채권자는 被保全債權에 관하여 채무명의를 얻어 競賣申請을 할 수 있는바, 이처럼 강제경매개시결정에 대한 記入登記가 마쳐진 후 채무자가 해방공탁금을 공탁하고 가압류집행취소결정을 받을 수 있는지가 첫 번째 문제점이다.

② 위 가압류취소결정이 違法한 경우라도 이에 대하여 민사소송법 제713조 제3항에 의하여 卽時抗告를 함이 없이 確定되었다면 그에 터잡은 가압류집행의 취소 즉 가압류등기의 말소도 적법하다고 보아야 할 것인지 여부가 두 번째 爭點이다.


III. 本執行이 이루어 진 후 假押留執行의 取消

1. 解放供託金에 의한 假押留執行의 取消

가. 假押留執行의 取消

① 趣旨 : 法院은 債務者가 假押留命令에서 定한 金額, 즉 解放金額(민사소송법 제702조, 이하 민사소송법을 ‘민소’라 한다)을 供託한 때에는 그의 申請에 의하여 假押留의 執行取消를 命하여야 한다(민소 제713條 제1項).
假押留解放供託金 제도는, 假押留目的物에 갈음하여 供託金回收請求權에 대하여 가압류의 效力을 미치게 함으로써, 債權者로 하여금 종전과 同額의 金錢的 價値를 確保할 수 있게 하여 不利益을 입지 않게 하는 한편, 채무자로 하여금 가압류목적물을 자유롭게 利用, 處分할 수 있게 하려는 데에 그 취지가 있다.

② 내용 : 執行行爲가 不動産이나 債權에 대한 假押留처럼 執行法院에 의하여 이루어진 경우에는 執行法院의 執行取消의 裁判이 필요하다.

나. 執行取消의 裁判

① 申請과 決定 : 해방금액을 공탁한 채무자는 그 供託書를 첨부하여 집행법원 또는 가압류명령을 발한 법원에 가압류집행의 취소를 신청한다. 法院이 執行取消의 決定을 할 때에는 辯論없이 한다(민소 제713條 제2項).

② 卽時抗告 : 執行取消決定에 대하여는 卽時抗告를 할 수 있다(민소 제713條 제3項). 假押留執行取消申請을 却下하는 決定에 대하여는 卽時抗告를 할 수 없고(민소 제517조 제1항 참조), 通常抗告에 의하여서 不服이 可能하다.

③ 卽時抗告에 執行停止效가 없음 : 執行取消決定은 確定되지 아니하여도 그 效力이 있다(민소 제713條 제4項). 원래 强制執行節次를 取消하는 決定은 確定되어야 效力이 있지만(민소 제504條의2 제2項) 債務者가 解放金額을 供託하여 假押留執行取消決定을 얻어도 執行取消決定이 確定될 때까지는 執行의 取消를 받을 수 없다고 하면 債務者에게 二重의 負擔을 가하게 되는 부당한 결과가 되므로, 민소 제504條의2 제2項의 적용을 排除하였다.

다. 執行取消의 效果

(1) 假押留執行만이 取消됨.

假押留의 執行을 받은 債務者는 執行이 取消됨으로써 이후 그 目的物을 자유로이 處分할 수 있게 된다. 그러나 그 效力은 遡及하지 않고 앞으로 향해서만 생길 뿐이다. 이 取消決定에 의하여 取消되는 것은 假押留의 執行이고 假押留命令 자체가 取消되는 것이 아니다.

(2)「債務者의 供託金回收請求權」이 執行의 目的物이 됨.

① 執行의 目的物 : 집행이 취소되면 해방공탁금은 앞으로 가압류채권자가 本案請求에 관하여 승소의 確定判決을 받거나 가집행선고가 붙은 승소판결을 얻은 때에 집행의 목적물로 된다. 그런데 엄밀히 말하면, 가압류의 효력은 해방공탁금 自體가 아니라 ‘供託者인 채무자의 供託金回收請求權’에 대하여 미치는 것이다.

② 解放供託金에 대한 假押留債權者의 權利行使方法 : ㉠가압류채권자는 해방공탁금 자체에 대하여 권리를 가지므로 換價命令 등의 절차를 거치지 아니하고 本案 승소판결이 확정된 것을 證明하여 해방공탁금을 직접 受領할 수 있다는 出給請求權說(直接返還請求權說)과 ㉡해방공탁금이 공탁된 경우 채무자의 ‘供託金回收請求權’에 대하여 가압류된 것과 동일한 효과가 있는 것이므로 가압류채권자가 채권의 滿足을 얻기 위하여는 본안 승소확정판결에 의하여 공탁금회수청구권을 대상으로 別途의 환가명령(推尋 또는 轉付命令)을 받아야 한다는 換價命令說로 나누어지는데, 後者가 실무와 판례의 태도이다. 따라서 채무자의 다른 채권자가 가압류해방공탁금 회수청구권에 대하여 押留命令을 받은 경우에는 가압류채권자의 가압류와 다른 채권자의 압류는 그 執行對象이 같아 서로 競合하게 된다. 다만, 가압류 채무자에게 해방공탁금의 용도로 금원을 대여하여 가압류집행을 취소할 수 있도록 한 자는 특별한 사정이 없는 한 가압류 채권자에 대한 관계에서 가압류해방공탁금 회수청구권에 대하여 위 대여금 채권에 의한 압류 또는 가압류의 효력을 주장할 수는 없다.

③ 한편, 가압류권자가 가압류신청을 取下하거나 집행을 解除하면 채무자는 그 證明書를 첨부하여 해방공탁금의 返還을 청구할 수 있다. 또한 채무자가 본안소송에서 승소하면 이를 이유로 事情變更에 의한 가압류취소 신청을 하여 가압류취소판결을 받아 그 확정 또는 가집행선고에 의하여 해방공탁금을 返還받을 수 있다.

2. 本執行으로의 移轉

가. 意  義

보전처분은 强制執行의 保全을 목적으로 하는 臨時的인 處分이므로 채권자가 집행명의를 얻어 강제집행을 할 경우 保全處分의 執行으로서 本來의 强制執行과 같은 節次가 이미 행하여져 있는 때는 本執行으로서 다시 처음부터 重複하여 同一한 節次를 反復할 필요는 없고, 保全處分의 執行으로서 기히 이루어져 있는 것을 利用하여 그 이후 節次를 취하면 족하므로, 보전처분이 집행되어 있는 상태에서 본집행을 하게 된다. 이를「本執行으로의 移轉(轉移, 移行)」이라고 부른다.

즉 有體動産이라면 本執行으로서 다시 押留의 節次를 취하지 아니하고도 집행관에게 競賣를 申請하는 등 換價 또는 滿足의 단계에 나아갈 수 있고, 金錢債權이라면 본집행으로서 다시 압류의 절차를 취하지 아니하고 추심명령 혹은 전부명령을 신청할 수 있을 것이다. 그러나 실무에서는 채권의 가압류에서 본압류로 전이하는 절차를 밟으면서 다시 압류를 되풀이 하고 있고 있는바, 이는 주로 본집행으로의 移行 時點을 명확히 하자는 데에 그 주안점이 있는 것이다.

나. 移轉의 要件

保全執行이 本執行으로 移行하기 위하여는 保全處分의 執行과 强制執行 사이에 事件이 同一한 경우라야 한다. 保全處分執行을 强制執行으로서 행하여져야 할 節次의 一部로 이해하고 그 延長으로서 그 후의 强制執行節次를 진행하고자 하는 것이기 때문이다. 여기서 말하는 事件의 同一性이란 一般的인 경우와 마찬가지로 當事者가 同一하고(主觀的 同一性) 執行될 權利의 內容이 同一(客觀的 同一性)한 것을 말한다.

다. 移轉의 時期

본집행으로의 移轉節次에 있어서 가장 重要한 점은 보전처분이 집행된 상태에서 時間的 間隔이 없이 그대로 본집행이 효력을 발생해야 한다는 점이다. 언제 본집행으로 移轉되느냐에 관하여, 즉 언제 보전처분의 집행상태가 終了되는 것이냐에 관하여는 ㉠집행명의가 成立한 때, ㉡집행력 있는 정본이 채무자에게 送達된 때, ㉢본집행이 申請된 때, ㉣본집행이 開始된 때라고 하는 설들이 대립되어 있으나 위와 같은 점을 고려하면 최후의 설이 타당하다.

즉 본집행이 開始되면서 保全處分의 執行狀態가 終了하고 그 이후는 本執行이 된다고 볼 것이다. 다만 斷行假處分의 경우에는 現實的인 집행 또는 執行處分을 다시 할 필요가 없기 때문에 본집행 신청시에 본집행으로 이전된다고 할 것이다.

不動産의 경우에는 强制競賣開始決定을 함으로써 本押留로 移轉한다.

라. 移轉의 效果

(1) 假押留執行이 本執行으로 移行한 경우 그 保全執行의 效力

가압류집행이 本執行으로 移行하면 그 保全執行의 효력은 어떻게 되는가에 관하여는 見解의 對立이 있다.

(가) 學 說

① 1설 : 가압류집행의 효력이 본집행의 효력으로 轉換된다.

② 2설 : 가압류집행의 효력이 단순히 消滅한다.

③ 3설 : 가압류집행의 효력이 將來를 향하여 소멸하고 이후는 本執行에 의한 효력만이 存續하게 된다.

④ 4설 : 가압류집행의 효력은 그것이 보전하려고 하였던 본집행의 ‘請求權 滿足 또는 滿足不能’ 이외의 사유로 본집행이 종료하는 것을 解除條件으로 하여 移轉의 時點에 장래에 향하여 소멸한다.

⑤ 5설 : 본집행으로의 이행에 의하여 가압류집행의 효력이 소멸한다든가 가압류절차가 당연히 종료한다고 할 필요는 없고, 가압류집행은 본집행에 包攝되어 獨自的인 存在는 잃지만 潛在的으로는 그 효력이 存續하고 있으며(본집행의 목적이 달성될 때 함께 소멸함), 따라서 본집행이 어떠한 이유로 존재를 잃을 때(본집행 신청취하, 취소사유 발생으로 인한 본집행취소 등) 본집행의 消滅事由가 가압류집행의 소멸도 포함하는 것으로 인정되는 경우(예, 請求異議의 訴에서 집행채권의 不存在가 確定된 경우)를 제외하고는 가압류집행은 독립된 존재를 回復한다. 이렇게 보면 본집행이 되어 있는 한 채무자는 가압류에 特有한 救濟(이의신청이나 각종의 취소신청, 가압류집행 자체의 취소 등)를 구할 수는 없게 되고, 또 채권자는 가압류명령이나 집행만의 申請取下도 할 수 없는 것으로 된다.

⑥ 6설 : 가압류와 본압류는 하나의 節次 안에서 서로 연속된 관계에 있는 것이 아니라 서로 다른 목적을 가진 별개 獨立의 절차로서 竝存이 가능한 관계에 있고, 가압류의 본집행으로의 이행을 인정할 필요가 없으며, 본압류가 되어도 가압류의 효력은 소멸하지 않는다. 따라서 가압류채권자는 본압류 후에 가압류신청만을 취하할 수도 있으며, 가압류채무자는 해방공탁을 하고 가압류집행의 취소를 구할 수도 있다.

(나) 小 結

본집행으로의 이행에 의하여 그 보전집행의 효력이 소멸한다거나 보전처분절차가 당연히 종료한다고 볼 필요는 없고, 본집행에 包攝되어 독자의 존재를 잃지만 潛在的으로 존속하고 있고, 따라서 본집행의 취소사유가 보전집행의 소멸도 포함한다고 인정할 수 있는 경우를 제외하고는 독립의 존재를 회복하는 것으로 볼 것이다.

(다) 大法院 判例의 態度

대법원 2000. 6. 9. 선고 97다34594 판결은 ‘채권자가 금전채권의 가압류를 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받아 본집행절차로 이행한 후 본압류의 신청만을 취하함으로써 본집행절차가 종료한 경우, ...그 가압류집행의 효력이 본집행과 함께 당연히 소멸되는 것은 아니라고 할 것이니...’라고 판시하고 있음에 비추어, 제5설을 취하고 있는 것으로 생각된다.

(2) 本執行이 取下, 取消된 경우 假押留執行의 效力

(가) 問題點 提起

본집행이 취하, 취소 등에 의하여 失效된 때에도 先行한 가압류집행의 효력이 본집행과 運命을 함께 하여 消滅하는가, 그렇지 않고 가압류집행의 효력이 復活 내지 顯在化 또는 存續하는가에 관하여는 견해의 대립이 있다.

(나) 日本의 判例 

日本의 下級審判決 중 大阪高裁 昭和 42.8.3. 決定(高裁民集 20권4호)은, 本執行終了의 원인을 ‘본집행을 개시하고 가압류집행을 본집행으로 이행시키는 것이 違法인 경우‘를 원인으로 하는 경우와 그 이외의 원인으로 하는 경우로 분류한 후, 前者의 경우는 이행전의 가압류집행이 회복되지만 後者의 경우는 회복되지 않는다는 一般的 기준을 제시하고 있다. 또한 東京高裁 昭和 48.3.14. 判決(高裁民集 26권2호)는, 본집행의 종료사유를 예컨대 법률상 본집행이 不可能한 경우임에도 잘못하여 채권자가 錯誤로 신청한 경우나 채무명의상의 假執行宣告가 취소된 경우 등과 같이 ’결과적으로 본집행의 개시․속행이 행해져서는 안되었다는 것을 이유로 본집행이 취소된 경우‘와 ’적법히 개시․속행된 본집행에 관하여 위에서 든 가압류집행회복사유가 없이 본집행절차가 종료된 경우‘로 분류한 후, 前者의 경우는 가압류집행의 효력이 회복되나 後者의 경우는 회복되지 않는다고 한다.

(다) 小 結

본집행이 되어도 가압류집행의 효력이 완전히 소멸되는 것은 아니고, 본집행에 吸收되어 潛在化되어 있다고 보아야 한다. 따라서 본집행이 되어 있는 한 채무자는 假押留에 特有한 救濟(가처분집행 취소 등)를 구할 수 없게 되고, 한편 채권자는 가압류명령이나 집행만의 신청취하도 할 수 없다. 다만 ‘請求權의 滿足이나 滿足不能’을 이유로 하여 본집행이 失效되는 경우에는 가압류집행의 효력도 消滅한다.

判例도, ‘채권자가 금전채권의 가압류를 본압류로 轉移하는 압류 및 추심명령을 받아 본집행절차로 이행한 후 本押留의 신청만을 취하함으로써 본집행절차가 終了한 경우, 특단의 사정이 없는 한 그 가압류집행에 의한 保全目的이 달성된 것이라거나 그 목적 達成이 불가능하게 된 것이라고는 볼 수 없으므로 그 가압류집행의 효력이 본집행과 함께 당연히 소멸되는 것은 아니라고 할 것이니, 채권자는 제3채무자에 대하여 그 가압류집행의 효력을 주장할 수 있다’고 判示하여 같은 見解를 취하고 있다.

마. 檢 討

(1) 本押留가 되어도 假押留執行의 效力이 消滅되지 않고, 潛在的으로 存續함

본집행으로의 이행에 의하여 그 保全執行의 효력이 소멸한다거나 保全處分節次가 당연히 종료한다고 볼 필요는 없고, 본집행에 포섭되어 독자의 존재를 잃지만 잠재적으로 존속하고 있는 것이다. 따라서 본집행의 取消事由가 보전집행의 소멸도 포함한다고 인정할 수 있는 경우를 제외하고는 獨立의 存在를 回復하는 것으로 볼 것이다.

(2) 本執行後에는 保全處分에 特有한 救濟를 구할 수 없음

이렇게 보면 本執行이 되어 있는 한 債務者는 保全處分에 特有한 救濟(異議申請이나 取消申請, 保全執行 자체의 取消 등)를 구할 수는 없게 되고, 또 債權者는 保全處分命令이나 執行만의 申請取下도 할 수 없는 것으로 된다. 가압류집행이 있은 후 그 가압류가 본압류로 移行된 이상 채무자는 가압류해방공탁을 하였더라도 가압류집행취소를 구할 수 없다. 또한 保全執行에 대하여 제기된 第三者 異議의 訴는 本執行에 대한 訴로 된다고 할 것이다.

따라서 부동산에 대한 가압류집행이 있은 후 강제경매개시결정에 의하여 그 가압류가 본압류로 이행된 경우와 같이 이미 본집행으로 移轉된 후에는 보전처분집행의 취소 등은 구할 수 없게 된다.

(3) 本執行이 失效되는 경우의 保全執行의 效力

본집행이 된 후라도 그 본집행이 取下, 取消 등에 의하여 失效되는 경우와 같이 본집행의 효력이 없게 되면 保全執行의 효력은 그대로 살아나서 보전집행상태가 維持된다고 할 것이다.

다만, 보전목적의 達成을 원인으로 하여 본집행이 취소된 경우이거나, 또는 본집행의 취소사유가 본집행의 窮極的 不許를 명하는 請求異議 혹은 第3者異議 訴訟의 승소확정판결이 提出된 때와 같이 보전목적달성을 不能케 하는 사정이 있다는 경우에는, 가압류절차를 더 이상 존속시킬 이유가 없으므로 본집행절차와 함께 가압류집행 절차도 종료하게 된다. 판례도 보전집행과 본집행은 하나의 목적을 위한 일련의 절차로서 一體를 이루는 것이므로 본집행이 目的達成不能으로 종료된 경우(강제경매개시결정이 剩餘의 可望이 없어 취소된 경우 등이 그 例)에는 先行한 보전집행의 효력도 喪失한다고 한다.

3. 이 事件의 檢討

가압류의 處分禁止的 효력에 따라 가압류집행 후 가압류채무자의 가압류목적물에 대한 處分行爲는 가압류채권자와의 관계에서는 그 效力이 없으므로, 이 사건과 같이 가압류 집행 후 가압류목적물의 所有權이 제3자에게 移轉된 경우 가압류채권자는 채무명의를 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 執行債務者로 하여 그 가압류를 본압류로 轉移하는 강제집행(不動産 强制競賣)을 實行할 수 있다.

부동산에 대한 가압류집행이 있은 후 강제경매개시결정에 의하여 그 가압류가 본압류로 이행된 후에는 보전처분집행의 취소 등은 구할 수 없게 된다. 가압류집행이 있은 후 그 가압류가 본압류로 이행된 이상 채무자는 가압류해방공탁을 하였더라도 가압류집행취소를 구할 수는 없는 것이다.

가압류채권자가 가압류등기 후 채무명의를 받아 강제경매개시신청을 하고 그 기입등기까지 마친 이 사건에서, 채무자로서는 더 이상 해방공탁금을 공탁하였다는 사유로서는 위 가압류의 집행을 취소할 수 없다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 이루어진 假押留執行의 取消決定은 違法하다.


IV. 違法한 假押留執行 取消決定이 確定된 경우의 效力

1. 本押留로 移轉되었음에도 解放供託을 理由로 假押留執行의 取消를 한 實務處理의 虛點 

이 사건과 같이 강제경매가 이루어진 사건에 관하여는 가압류집행취소를 하여서는 아니되나, 최근의 登記簿謄本를 제출하지 않은 채 해방공탁을 하는 경우에도 실무상 집행취소를 하고 있으므로, 이러한 일이 앞으로도 發生할 可能性이 많다. 가사 競賣開始決定이 등기되어 있다고 하더라도 가압류의 被保全權利와 債務名義上의 權利가 同一한 지 여부를 實質審査하여야 하는 問題도 있다.
더욱이 執行取消決定에 대하여 卽時抗告를 할 수 있다고 하여도, 그 즉시항고에는 執行停止效가 없으므로, 법원은 집행취소에 기한 假押留記入登記의 抹消囑託을 하게 된다. 즉 實務上 違法한 假押留執行 取消決定이 이루어질 可能性이 높다. 

2. 本執行으로 移行된 후의 假押留執行 取消決定의 效力

가. 本執行에 아무런 影響을 미치지 않음

가압류의 집행취소에 의하여 채무자는 집행에 의하여 생긴 拘束으로부터 解放되게 되나 이미 생긴 實體上의 效果까지 失效되는 것은 아니다. 더욱이 보전집행이 본집행으로 轉移되면 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고 따라서 그 후에 보전명령이 취소되었다고 하여 본집행에 어떠한 영향을 미칠 수는 없다.

즉 보전집행은 본집행이 이루어짐으로써 본집행에 包攝되어 潛在하게 되고, 外部的으로 顯在化되어 효력을 발휘하는 것은 本執行 뿐이다. 그 결과 본집행의 효력이 유효하게 存續하는 한, 상대방은 假執行(保全執行)의 효력을 다툴 수는 없고, 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이다. 따라서 본집행이 失效되지 않는 한 對外的으로 아무런 효력을 발생하지 않는 潛在的 效力만을 가진 보전집행이 취소되었다고 하여 이미 對外的으로 유효한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이다.

나. 이 事件의 檢討  

가압류집행 후에 본집행이 이루어졌다면, 그 가압류집행의 취소를 할 수 없으며, 가사 가압류집행의 취소가 되었다고 하여도 그 가압류집행은 이미 對外的(外部的)으로는 효력을 喪失한 것이므로(본집행에 吸收되어 潛在的 效力만을 가짐), 이미 대외적 효력이 상실된 가압류집행이 취소되었다고 하여 이미 有效하게 存續하고 있는 本執行인 强制競賣開始決定에 어떠한 영향을 주는 것은 아니다.

3. 原審 判斷의 問題點 指摘

견해를 달리 하여 원심의 판단대로 강제경매개시결정의 취소가 정당하다고 할 경우의 문제점을 살펴보기로 한다.

가. 便法을 許容하게 됨

(1) 本執行이 이루어진 후 相對方이 이를 다투는 方法

강제경매의 경우에 異議事由는 節次上의 사유에 한하므로, 辨濟 등으로 인하여 채무명의(집행권원)상의 금액을 모두 변제하였다는 등의 實體上 사유를 주장하려면 請求에 관한 異議의 訴 등으로 다투어야 한다.

따라서 본집행이 이루어진 후에는 請求異議의 訴(민소 제505조), 또는 第3者異議의 訴(민소 제509조)를 提起한 후 그 本案裁判部로부터 執行停止決定(暫定處分, 민소 제507조)을 받아 그 正本을 민소 제510조 제2호의 서류로 집행법원에 제출하면 집행법원은 경매절차를 停止하게 된다. 그 후 본안승소판결에 기한 정본을 민소 제510조 제1호(執行取消書類)로 집행법원에 제출하면 된다.
이 사건과 같이 제3취득자가 있는 경우 가압류가 무효인 實體的 瑕疵가 있다면 제3취득자는 이를 이유로 第3者異議의 訴를 제기하여 본집행절차를 停止․取消할 수 있다.   

(2) 解放供託으로 本執行의 取消를 구할 수 있는지 여부 (消極)

가압류집행을 취소시키는 방법 중에 해방공탁에 의한 취소제도가 存在하지만, 본집행이 이루어진 후에는 해방공탁에 의한 본집행취소를 할 수 없다. 이를 인정할 아무런 法的 根據가 없기 때문이다.

(3) 그럼에도 解放供託을 통하여 本執行을 取消하는 便法을 許容하게 됨

 ① 본집행이 이루어진 후에도 실무상 가압류집행 취소결정이 이루어질 가능성이 높다는 것은 앞서 본 바와 같다. 이 경우 항고를 하여도 執行停止效가 없어 어차피 집행취소로 인하여 가압류등기가 抹消될 수밖에 없는데, 이러한 잘못된 결과를 하자가 치유되었다는 등의 이유로 그대로 인용하거나 放置하는 것은 매우 不當하고, 차후 해방공탁이라는 매우 손쉬운 방법을 이용하여 본집행을 無力化시킬 수 있는 便法의 빌미를 提供하게 된다.

② 더욱이 해방공탁은 가압류목적물에 갈음하여 공탁금 회수청구권에 대하여 가압류의 효력이 미치게 하는 것일 뿐이므로, 변제와는 전혀 다르다. 채무명의에 의한 강제집행을 沮止하기 위하여는 현실적으로 변제를 한 다음 請求異議의 訴 등을 제기하여야 하는데, 원심의 견해를 취할 경우에는 아무런 변제를 하지 않은 채무자가 청구이의의 소 등의 복잡한 절차를 거칠 것도 없이 채무명의에 기한 채권자의 강제집행을 解放供託이라는 간단한 方法으로 沮止시키는 강력한 효과를 부여받게 되는 이상한 結果를 초래하게 된다.

나. 本執行의 債權者에게 豫測하지 못한 被害를 입히게 됨

(1) 假押留에서 本押留로 轉移한 債權者(抗告人)가 配當받을 수 있는 금원의 範圍

(가) 假押留執行 후 所有權이 第3者에게 移轉된 경우 假押留 請求金額을 限度로 配當받음

① 채권자(재항고인)로서는 이 사건 경매신청이 棄却된다 하여도 債務者(前所有者)가 해방공탁한 금원에 대한 供託金回收請求權에 대하여 여전히 가압류의 효력이 미치므로, 위 공탁금회수청구권에 대한 강제집행(추심명령이나 전부명령)을 할 수 있으므로 아무런 損害가 없는 것으로 보인다.

그러나 이 사건의 채권자는 원금 1,650만원을 청구금액으로 하여 가압류를 하였고, 그 후 본안승소판결의 주문은 ‘원금 1,650만원 및 이에 대한 1994. 2. 1.부터 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라’는 것이다. 즉 채권자는 이 사건 경매신청을 통하여 元金보다 더 많이 발생한 遲延損害金까지 변제받고자 하는 것이다.

과연 채권자는 이 사건 부동산 강제경매사건에서 청구금액으로 적어낸 債務名義上의 금원 全部를 배당받을 수 있는가? 

② 가압류 집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 移轉된 경우 가압류채권자는 채무명의를 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 執行債務者로 하여 그 가압류를 본압류로 전이하는 강제집행을 실행할 수 있으나, 이 경우 그 강제집행은 가압류의 處分禁止的 效力이 미치는 客觀的 範圍인 가압류결정 당시의 請求金額의 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 責任財産에 대한 강제집행절차라 할 것이고, 가압류결정 당시의 청구금액이 채권의 元金만을 기재한 것으로서 가압류채권자가 가압류채무자에 대하여 원금 채권 이외에 利子와 訴訟費用債權을 가지고 있다 하더라도 가압류결정 당시의 청구금액을 넘어서는 이자와 소송비용채권에 관하여는 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 것이 아니므로, 가압류채권자는 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 넘어서는 이자와 소송비용채권을 配當받을 수 없다.

(나) 前所有者의 債權者와 第3取得者의 債權者가 競賣節次의 配當에 參加할 수 있는지 여부 

① 前소유자의 채권자 : 가압류채권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 가압류집행을 한 후 채무자가 그 부동산을 제3자에게 讓渡하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 가압류의 효력에 의하여 가압류채권자는 피보전채권에 관하여 채무명의를 얻어 경매신청을 할 수 있으나, 가압류채권자 이외의 채권자는 경매신청을 할 수 없으며, 배당절차에도 참가할 수 없다.

② 제3취득자의 채권자 : 제3취득자에 대한 채권자의 경우 경매절차에 참가할 수 있다고 하여야 할 것이나, 다만 당해 가압류목적물의 賣却代金 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 參加할 수 없다.

(다) 이 事件의 경우 (債權者는 假押留의 請求金額인 1,650만원을 限度로 配當받음)

이 사건의 경우 채권자가 경매절차에서 배당받을 수 있은 금원은 가압류의 청구금액인 1,650만원을 限度로 하므로, 채권자는 위 금원을 넘는 債務名義의 利子 상당은 配當받을 수 없는 것이다.

그렇다면 채권자는 해방공탁한 1,650만원에 대한 공탁금회수청구권에 대하여 강제집행을 할 수 있으므로, 경매개시결정이 취소되고 이 사건 경매신청이 기각되어도 아무런 손해가 없는 것인가? 그렇지 않다. 本執行에 들어간 時間, 노력, 費用을 回收할 길이 없게 된다.

(2) 債權者는 執行費用을 塡補받을 方法이 없음

① 不動産執行의 경우 送達料, 新聞公告料, 鑑定料, 執行官 手數料를 미리 豫納하게 된다. 절차 진행 도중 개시결정이 취소되고 경매신청이 棄却되면, 그 동안 所要된 집행비용은 그대로 경매신청채권자의 負擔으로 남게 되지만, 경매가 진행된 경우 매각대금에서 집행비용을 먼저 공제한 금원만을 배당하게 되므로, 집행비용은 배당에 앞서 最優先的으로 변제를 받게 된다.   

판례도 본집행의 排除를 위한 請求異議의 訴를 제기한 경우, ‘강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받게 되어 있으므로, 이러한 집행비용은 별도의 채무명의 없이 그 집행의 기본인 당해 채무명의에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 채무명의에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있고, 따라서 채무명의에 표시된 본래의 채무가 변제공탁으로 소멸되었다 하여도 그 집행비용을 변상하지 아니한 이상 당해 채무명의의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다’고 判示하고 있다. 제3취득자가 변제를 이유로 제3자이의의 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 執行債權 외에 그 執行費用을 辨償하여야 한다.

② 채권자가 適法하게 취득한 채무명의에 기하여 시간, 노력, 비용을 들여 본집행을 하였음에도, 아무런 변제도 받지 못한 상태에서 경매신청이 기각됨으로써 執行費用을 스스로 負擔해야 하는 것은 아무런 歸責事由도 없는 채권자에게 豫測하지 못한 손해를 주는 것이 되어 不當하다.

즉 정당하게 채무명의를 취득하였음에도 채무자가 이를 변제하지 않아 시간과 노력을 들여 본집행에 着手하였다면 그 시간을 차치하고라도 집행비용은 補塡되어야 하는데, 원심의 견해에 의하면 費用의 塡補가 不可能하게 된다.

다. 適法한 執行을 한 債權者로서는 새로운 强制執行을 하여야 하는 不便함이 있고, 旣存의 適法한 本執行節次를 無爲로 돌려 버림으로써 時間과 努力이 浪費됨.

채권자로서는 적법하게 강제집행을 하였는데, 본집행 이후에 생긴 해방공탁이라는 사유, 그것도 채권자에게는 아무런 權利滿足을 주지 못하는 事由로 인하여 鑑定 및 執行官現況調査 등을 거쳐 入札까지 한 기존의 節次는 一瞬間에 효력을 잃게 되고, 債權滿足을 위하여 새로운 강제집행을 하게 하는 것은 채권자와 法院 모두에게 쓸데없는 시간과 노력의 낭비를 초래한다.

라. 法理上의 問題點 

① 원심의 판단을 維持할 경우에는 “違法한 假押留命令의 取消에 대하여는 民事訴訟法 제713조 제3항에 의하여 卽時抗告를 할 수 있음에도 아무런 不服이 없었다면 위 가압류집행취소결정은 確定되었다고 할 것이고 따라서 위 확정된 가압류집행취소결정에 터잡아 가압류등기가 말소가 이루어지고 이에 따라 이 사건 강제경매개시결정을 취소하고 강제경매신청을 기각한 경매법원의 조치를 탓할 수 없다”라는 法理를 취하여야 한다. 즉 위법한 결정에 대하여 다툴 수 있는 방법이 있음에도 당사자가 다투지 않음으로써 그 결정이 확정되었다면 그 하자는 治癒되었다는 법리를 세우면 될 것이다.

그런데 위와 같은 법리는 문제점을 內包하고 있다. 즉 즉시항고로서 위법한 결정에 의하여 가압류등기가 말소되는 것을 막을 수 있다면 위와 같은 법리에 아무런 문제가 없지만, 즉시항고에 執行停止의 效力이 없음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 즉시항고로도 違法한 決定에 의한 보전처분기입등기의 抹消를 막을 수 없다면, 이러한 卽時抗告를 하지 않았다는 이유로 그 瑕疵가 治癒되었다고 할 수 없는 것이다.

채권자로서는 본집행절차에 문제가 있다면 그 節次內에서 충분히 다툴 수 있다는 機會를 가져야 함에도 이러한 기회를 剝奪하고, 다른 절차에서의 위법한 결정에 다투지 않았다는 이유로 본집행절차의 효력을 左右하게 하는 것도 事理에 맞지 않는다.

② 이에 대하여 즉시항고가 받아들여지면 말소된 가압류등기가 당연히 회복되므로 즉시항고로 구제받을 수 있다는 反論이 있을 수 있으나, 즉시항고가 認容된다고 하여 말소된 가압류등기가 당연히 回復된다고 보기는 어렵다.

判例도 가집행선고부 보전처분취소판결이 上訴審에서 變更되어 가집행선고가 실효된 경우에도 그 가집행의 효과(보전처분집행취소)는 당연히 번복되는 것, 즉 말소된 가처분등기가 당연히 回復되는 것은 아니라고 보고 있으며, 그 가처분등기말소 후에 당해 부동산이 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 경료되었을 때에는 그 목적물은 소송상 존재하지 아니한 것으로 되어 위 취소판결이 부당하다고 인정되더라도 이를 다시 취소할 수 없고, 취소하더라도 제3자의 지위에 아무런 영향이 없다고 하고 있다.

이처럼 가집행선고부취소판결에 기하여 일단 보전처분의 집행이 취소되면 채무자는 당초의 보전처분결정에 의하여 생긴 구속으로부터 해방되므로 그 후 취소판결에 대한 항소심에서 취소판결을 취소하고 원래의 보전처분결정을 인가하는 판결이 선고되었다고 하여도 취소된 보전처분의 집행이 당연히 復活하는 것은 아니다. 따라서 1심판결의 가집행선고에 기하여 보전처분취소의 집행이 되었어도, 원심이 즉시 1심판결을 취소하면서 다시 보전처분을 발할 수 있고, 이는 抗訴審의 항소인용의 판결(당초의 保全處分 認可의 判決)에 기하여 다시 執行하는 것으로 된다. 이 경우의 집행은 새로운 執行으로서 민사소송법 제708조 2항의 執行期間의 制限을 받는다. 이때 그 집행은 ㉠ 抗訴法院이 職權으로 囑託한다는 설과 ㉡ 당사자가 위 判決을 가지고 執行法院에 다시 申請하여야 한다는 설의 대립이 있는바, 前說이 타당하다. 개정된 民事執行法 제298조에서도 상급심에서 가집행선고 있는 보전처분 취소판결 또는 보전처분 취소결정을 취소⋅변경함으로써 그 보전처분에 관하여 새로운 집행이 필요하게 된 때에는, 법원이 執行機關이 되는 경우에 한하여 그 판결․결정을 한 上級審 法院이 직권으로 그 절차를 進行하도록 하고 있고, 다만 그 법원이 대법원인 경우에는 채권자의 신청에 의하여 제1심 법원이 담당하도록 하고 있다. 항소심에서 직권으로 가처분을 새로 발령할 경우에는, 취소된 가처분을 되살리는 것에 불과하므로 피보전권리의 유무나 保全의 必要性을 고려할 필요 없이 發令하여야 하고, 다시 保證金을 供託하게 할 필요가 없다.


V. 맺는 말

가압류집행이 있은 후 그 가압류가 본압류로 移行된 경우 가압류집행이 본집행에 包攝됨으로써 본집행만이 外部的으로 효력을 발휘하게 되고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없다. 따라서 본집행이 失效되지 않는 한 대외적으로 아무런 효력을 발생하지 않는 가집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 강제경매개시결정에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이다. 다만 본집행이 취하되어 실효되면, 잠재되어 있던 가압류집행의 효력은 다시 살아나게 되나 이 사건의 경우에는 가압류등기의 말소로 인하여 되살아날 가압류집행이 없으므로, 다시 본집행을 할 수 없게 된다. 對象判決은 이러한 法理를 처음으로 判示하였다는 점에서 先例로서의 重要한 價値를 가진다고 할 것이다.