경매(입찰)에서의 등기된 임차권등기명령권자의 지위_ 윤경변호사 논문

[ 윤  경 ]

경매(입찰)에서의 등기된 임차권등기명령권자의 지위

 

[민사법]임차권등기명령_윤경변호사.pdf

I. 임차권등기명령

1. 임차권등기명령제도의 신설

 임차권등기명령절차는 임대차 종료후 보증금을 반환받지 못한 임차인에게 단독으로 임차권등기를 경료할 수 있도록 함으로써 자유롭게 주거를 이전할 수 있는 기회를 보장하기 위한 절차이다. 종래에는 임차인이 임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 상태에서 다른 곳으로 이사가거나 주민등록을 전출하면 임차인이 종전에 가지고 있던 대항력과 우선변제권을 상실하게 되어 보증금을 반환받는 것이 사실상 어렵게 되는 문제점이 있었다. 그래서 1999. 3. 1.부터 시행되는 개정 주택임대차보호법이 위와 같은 주택임대차제도의 문제점을 해소하기 위하여 임차권등기명령절차를 도입하였다. 

 따라서 임차인이 근무지 변경 등으로 다른 곳으로 이사할 필요가 있는 경우에 법원에 임차권등기명령신청을 하고 그에 따라 임차주택에 임차권등기가 경료되면, 그 이후부터는 주택의 점유와 주민등록의 요건을 갖추지 아니하더라도 이미 취득하고 있던 대항력과 우선변제권을 상실하지 않기 때문에 임차인은 안심하고 자유롭게 주거를 이전할 수 있게 되었다.

2. 임차권등기명령절차

 임차권등기명령신청은 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원․지방법원지원 또는 시․군법원에 신청한다. 임차권등기명령절차는 임차인이 임대차계약이 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 경우에 법원에 임차권등기명령신청을 하면 법원에서 먼저 서면심리방식에 의하여 임차권등기명령의 발령여부를 심리하여 그 신청이 이유 있다고 인정되면 임차권등기명령을 발령한다. 법원은 위와 같이 발령한 임차권등기명령의 효력이 발생하면 임차주택의 소재지를 관할하는 등기소에 지체없이 재판서 등본을 첨부하여 임차권등기를 촉탁하고, 등기관이 건물등기부에 임차권등기를 기입한다. 임차권등기명령은 판결에 의한 때에는 선고를 한 때에, 결정에 의한 때에는 상당한 방법으로 임대인에게 고지를 한 때에 그 효력이 발생한다.

3. 임차권등기의 효력

 임차인이 임차권등기명령신청 당시에 이미 주택임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 의한 대항력을 취득한 경우와 제3조의2 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득한 경우에는 임차권등기가 마쳐진 이후에는 주택의 점유와 주민등록의 요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력과 우선변제권은 여전히 유지된다(법 제3조의3 제5항). 그러나 여기서 주의할 점은 위와 같은 효과가 임차권등기가 마쳐진 시점부터 발생하므로 임차권등기명령을 신청한 후 바로 다른 곳으로 이사가거나 전출하여서는 아니되고, 등기가 경료된 이후에 이사나 전출을 하여야만 보호를 받는다.

 또 임차인이 아직 대항력․우선변제권을 취득하지 못한 상태에서 임차권등기가 되면 그 등기시점을 기준으로 대항력․우선변제권의 취득 여부를 판단하기 때문에, 예컨대 임차권등기시에 이미 임차주택에 저당권 등의 담보권이 설정되어 있는 경우에는 임차인은 임차권등기를 하더라도 담보권 실행을 위한 경매절차에서 경락을 받은 경락인에게 대항하거나 이미 설정된 저당권자 등의 담보권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다.

4. 임차주택의 점유 또는 주민등록의 요건을 상실한 임차인이 임차권등기명령을 신청할 수 있는 지 여부 

 임차인의 세대구성원 모두가 임차주택으로부터 이사를 하였거나 또는 주민등록전출을 한 경우 임대차기간만료 및 임대차보증금의 미반환을 이유로 임차주택의 임대인 또는 양수인을 상대로 주택임차권등기명령을 신청할 수 있는 지에 관하여 견해가 대립되고 있으나, 개정주택임대차보호법 제3조의3 제1항과 제5항의 문리해석상 적극설이 타당하다. 따라서 임차인이 임차주택의 점유 또는 주민등록의 요건을 상실한 다음 임차권등기명령을 신청하면 법원은 점유개시일자 또는 주민등록일자를 공란으로 한 임차권등기명령을 발령하게 되고, 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 임차인은 법 제3조 제1항의 규정에 의한 대항력 및 제3조의2 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득하게 되는 것이다. 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 규정한 인도와 주민등록은 등기와 달리 간이한 공시 방법인데, 이보다 더 강력한 공시방법인 임차권등기가 이루어진다면 그 날짜에 대항력과 우선변제권을 취득한다고 보아야 할 것이다. 주택임차권기입등기가 이루어지면 그 날짜에 확정일자를 받은 것과 동일한 효력이 있다.


II. 입찰에서의 등기된 임차권등기명령권자의 지위

1. 등기된 임차권등기명령권자는 입찰에서의 이해관계인인지 여부

가. 부동산입찰에서의 이해관계인

(1) 이해관계인의 권리

 부동산경매는 채무자 소유의 부동산을 환가 하는 절차이므로 부동산이 경매되는 것과 관련하여 여러 가지의 이해관계를 가진 자가 많이 있는 바, 이러한 자의 권리를 보호하기 위하여 민사소송법은 이해관계를 가진 자 중에서 특히 보호할 필요가 있는 자를 이해관계인으로 규정하고(607조)(한정적의미)　 이들에게 경매절차의 전반에 걸쳐서 관여할 자격을 주고 있다. 이해관계인은 자신의 권리를 보호받기 위하여 집행법원의 절차에 관하여 권리행사를 할 수 있다(실무제요 강제집행(상)308면). 민사소송법 제617조 제2항은 법원은 이해관계인에게 경매기일(입찰기일과 낙찰기일)을 통지하여야 한다고 규정하고 있다. 이해관계인은 경락대금완납시까지 경매개시결정에 대한 이의를 할 수 있으며, 낙찰허가결정에 대한 항고를 할 수 있다. 또 법원은 경매개시결정을 한 때에는 그 개시결정일로부터 3일 이내에 법 제607조 1, 3, 4호에 규정된 자에 대하여 법 653조 1항에 규정된 계산서를 경락기일전까지 제출할 것을 최고하여야 한다(민사소송규칙 147조, 송민 91-5)

(2) 이해관계인의 범위

 법은 아래의 자만을 이해관계인으로 본다(607조). 이 규정은 제한적, 열거적 규정이다(대법원 1999. 4. 9.선고 98다53240 판결).

(가) 압류채권자와 집행력 있는 정본에 기한 배당요구채권자(607조 1호)

① 압류채권자라함은 경매신청을 한 채권자를 말한다.

② 가압류권자, 가처분권자, 집행력 있는 정본 없이 배당요구를 한 채권자는 이해관계인이 아니다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결, 대법원 1967. 11. 29.자 67마1089 결정, 대법원 1994. 9. 30.자 94마1534 결정). 단 경매개시전의 가압류권자는 배당요구하지 않았더라도 당연히 배당요구한 것과 동일하게 취급된다(대판 95.7.28. 94다57718. 물론 이해관계인은 아님).

③ 압류가 경합된 경우 뒤의 압류채권자는 이해관계인에 해당한다(대법원 75. 10. 22.자 75마332 결정).

④ 제1의 경매신청에 의한 강제경매절차가 집행정지되어 제2의 강제경매 또는 임의경매의 신청에 기하여 절차가 진행되는 경우에 제1의 신청채권자도 본호의 이해관계인에 해당된다.

⑤ 국세체납에 의하여 압류등기를 한 압류권자도 607조 1호 소정의 이해관계인이다. 압류가 경합된 강제경매신청자와 동일하게 취급되어야 하기 때문이다.

(나) 채무자 및 소유자(607조 2호)

① 채무자는 집행채무자(압류등기 당시의 소유자인 채무자)를 말하며, 소유자는 경매개시결정기입등기 당시 목적부동산의 소유자를 말한다. 강제경매의 경우에는 통상 채무자가 소유자이기도 하므로 양자를 구별할 필요가 없다.

② 경매개시결정 기입등기 후에 소유권이전등기를 마친 자： 본 호의 소유자에 해당하지 않는다(대법원 62.5.31.자 4294민재항610 결정). 그러나 그 권리를 증명하면 제4호의 이해관계인은 된다(대법원 64.9.30.자 64마525 결정).

③ 가압류등기 후 본압류에 의한 경매신청 전에 소유권이전등기를 마친 자는 본호의 이해관계인(여기서 말하는 소유자)에 해당한다.

④ 파산선고 후에 저당권자가 별제권자(파산법 84조　 86조)로서 파산재단에 속하는 부동산에 대하여 경매절차를 개시한 때는 파산관재인만이 이해관계인인 소유자가 된다.  임의경매에 있어서 경매신청이 되지 아니한 저당권의 피담보채권의 채무자는 본호의 채무자에 해당하지 아니한다(대법원68.7.31.자 68마716결정).

⑤ 저당권설정등기에 채무자로 표시되지 아니한 다른 공동채무자는 본호의 채무자가 아니다.

(다) 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자(607조 3호)

① 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자는 경매신청기입등기 당시에 이미 등기가 되어 등기부상 나타난 자를 말하며 용익권자(전세권자, 지상권자, 지역권자, 임대차등기를 한 임차권자), 담보권자(저당채권자에 대한 질권자, 저당권자) 등이 이에 해당한다(1995. 11. 1. 자 95마779 결정).

② 경매개시결정등기 이전에 등기한 환매권자　 피압류채권을 압류등기한 채권자도 이해관계인이다.

③ 가등기담보권자도 이해관계인이다. 순위보전의 가등기권리자도 경매절차의 이해관계인이다.

④ 임차권의 등기를 하지 아니한 토지의 임차인은 이해관계인이 아니다(대법원 1996. 6. 7.자 96마548 결정).

⑤ 공유자도 이해관계인이다(대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정). 다만 누가 공유자가 되더라도 이해관계가 없다고 판단되는 공유관계 예컨대 아파트, 상가 또는 다세대주택 등 구분소유적 공유의 경우에는 누가 공유자로 되더라도 이해관계가 없다할 것이므로 이해관계인으로 보지 않아도 무방하다(실무제요 강제집행(상)310면).

⑥ 가압류채권자　 처분금지가처분 채권자　 예고등기권자　 재경매를 실시하는 경우 전경매의 경락인은 이해관계인이 아니다.

(라) 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자(607조 4호)

① 부동산 위의 권리자는 경매신청기입등기 이전에 목적부동산에 대하여 등기 없이도 제3자에게 대항할 수 있는 물권 또는 채권을 가진 자를 말한다. 이에 해당하는 자로서는 유치권자, 점유권자, 특수지역권자(입회권), 건물등기있는 토지임차인(민법 622조), 인도 및 주민등록을 마친 주택임차인(주택임대차보호법 3조, 대법원 1995. 6. 5.자 94마2134 결정), 법정지상권자(민법 305조　 366조　 187조) 등이 있다. 이들은 모두 등기없이도 압류채권자에게 대항할 수 있기 때문이다.

② 그러나 압류채권자에게 대항할 수 있는 권리를 가지지 못한 자라도 경매절차의 진행에 절실한 이해관계를 가지고 있으나 달리 편리한 구제절차가 없는 관계로 그를 이해관계인으로 참가시키는 것이 필요하고 타당할 경우에는 이를 이해관계인으로 취급함이 상당하다. 이러한 예로서는 경매개시결정등기 후의 제3취득자(대법원 64.9.30.자 64마525 전원합의체 결정)　 같은 경우의 담보권자　 용익권자, 지상권자 등은 그 권리의 등기있는 등기부등본이나 또는 주민등록등본 등을 제출하여 그 권리를 증명하면 이해관계인으로 취급된다.

③ 부동산 위에 위와 같은 권리를 가지고 있다는 것만으로 당연히 이해관계인이 되는 것은 아니고 집행법원에 스스로 그 권리를 증명한 자만이 비로소 이해관계인이 된다(대법원 1994. 9. 14.자 94마1455 결정, 대법원 1994. 9. 13.자 94마1342 결정). 동 증명은 경락기일 종료까지 할 수 있다. 따라서 경락허가결정이 있은 후 항고를 제기하면서 그 권리를 주장한 자는 이해관계인이 될 수 없다(대법원 1988. 3. 24.자 87마1198 결정, 대법원 80.10.15.자 80마157결정　 86.9.24.자 86마608결정).

④ 전세금반환청구권 또는 임차보증금반환청구권을 압류 및 전부받은 자가 권리신고한 경우에 이러한 자는 법 607조 4호에 해당된다. 다만, 전세권자 또는 임차권자도 압류 및 전부명령을 받은 채권자의 채권에 대하여 다툼이 있을 수 있으므로 이해관계인에서 제외할 것은 아니다.

⑤ 등기 없는 진정한 소유자는 이해관계인이 아니다(대법원 1991. 4. 18.자 91마141 결정).

⑥ 강제경매신청인이 법원으로부터 배당받을 권리를 피전부채권으로 하여 채권압류 및 전부명령을 받은 자는 이해관계인이 아니다(서울고법 1990.7.20. 선고 90나21485 판결 : 확정)

(마) 임차권자

① 임대차등기를 한 임차권자：607조 3호의 이해관계인이 된다.

② 건물등기 있는 토지임차인(민법 622조)：607조 4호의 이해관계인이 된다.

③ 인도 및 주민등록을 마친 주택임차인(주택임대차보호법 3조)：607조 4호의 이해관계인이 된다.

나. 주택임대차보호법상의 임차인이 이해관계인인지 여부(한정 적극)

 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인도 경매신청기입등기 이전에 목적부동산에 대하여 등기 없이도 제3자에게 대항할 수 있는 물권 또는 채권을 가진 자에 해당하므로 법 607조 4호에 따라 낙찰허가결정 선고 전까지 집행법원에 스스로 그 권리를 증명하여야 비로소 이해관계인이 된다(대법원 1995. 6. 5.자 94마2134 결정). 소액임차권자도 마찬가지이다.

다. 등기된 임차권등기명령권자가 이해관계인인지 여부(적극)

(1) 민법 621조 소정의 등기된 임대차와의 구별 (법개정으로 동일하게 됨)

(가) 민법상 임차권등기의 효력

 부동산임대차를 등기한 때에는 그 때부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다(민법 621조 2항). 즉 등기함으로써 임차권에 이른바 대항력이 생기며, 매매가 더 이상 임대차를 께뜨리지 못하므로, 임차인은 임차부동산의 제3취득자에 대하여 자기의 임차권을 주장할 수 있다. 다만, 제3취득자의 소유권취득에 의하여 임차권등기가 말소되어 버리는 경우는 임차권을 주장할 수 없다. 예컨대, 임차권등기에 앞서는 선순위 저당권이 설정되어 있거나 선순위의 가압류등기가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차(강제경매이든 담보권실행을 위한 경매이든 불문한다)가 개시되어 경락된 경우에는 저당권이나 가압류의 등기는 물론 그 보다 순위가 뒤진 임차권등기도 말소되기 때문에 임차인은 경락인에 대하여 자기의 임차권을 주장할 수 없다.

 부동산임대차가 제3자에 대하여 효력이 있어 임차인이 제3취득자에 대하여 임차권을 주장할 수 있다는 것은 종래의 임대차가 신소유자인 제3취득자와 임차인 사이에 그대로 존속하게 된다는 것을 의미한다.

(나) 민법상 임차권등기의 대항력 및 우선변제권 부여 (개정주택임대차보호법에 신설)

 주택임대차보호법 제3조의4 및 부칙 제3항에서는 민법 제621조의 규정에 의한 임차권등기에 대하여 대항력 및 우선변제권을 인정하고 기존 권리자의 보호를 위하여 이 법 시행전에 이미 경료된 임차권등기에 대하여는 이를 적용하지 않고 있다. 이는 제3조의3에 의하여 신설되는 임차권등기명령제도에 의하여 임대인의 조력없이 단독으로 행한 임차권등기에는 대항력과 우선변제권이 인정되는데 비하여 임대인의 조력에 기한 민법 제621조의 임차권등기의 경우에는 그 효력이 제3자에 대한 대항력으로 그친다는 점을 감안한 것이다. 

 임차인이 단독으로 신청할 수 있는 임차권등기제도를 신설하면서 민법 제621조에 의한 임차권등기에 대하여도 우선변제권을 인정하지 않는다면 우선변제권을 획득할 필요가 있는 임차인은 민법상의 임차권등기를 한 이후에 다시 임차권등기명령신청을 하게 되어 등기절차가 중복운용될 가능성이 있다. 따라서 민법 제621조에 의하여 주택임차권등기를 한 임차인에 대하여도 임차권등기명령신청을 한 임차권자와 동일한 수준의 보호를 하기 위하여 위 규정을 둔 것으로 생각된다. 또한 현행 민법상의 임차권등기가 경료된 경우에는 대항력만 인정되고 우선변제권이 인정되지 않는다는 것을 믿고 저당권 등을 설정한 후순위의 권리자들은 동 개정안에 의하여 불측의 손해를 입을 가능성이 있으므로 부칙에 의하여 우선변제권의 적용을 배제한 것으로 보인다.

(2) 등기된 임차권등기명령권자의 지위 (이해관계인임)

① 부동산의 임대차계약은 등기하면 제3자에게도 효력이 있으므로 경매개시전에 경매부동산을 임차하고 경매부동산을 임차하고 등기한 민법 621조 소정의 임차권자는 민소 607조 3호 소정의 이해관계인이 될 것이다. 다만 문제가 되는 것은 등기없이 임차권을 제3자에게 주장할 수 있는 경우인데, 민법 622조는 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다고 규정하고 있으므로, 토지가 경매목적으로 된 때에는 등기없는 임차권으로서 압류채권자에게 대항할 수 있는 지 문제가 될 수 있으나, 민소 607조 3호 의 이해관계인은 등기부등본만 보면 당연히 알 수 있는 권리자를 말하는 취지이므로 3호의 이해관계인은 아니고, 다만 건물등기부등본을 제출하면서 집행법원에 임차권이 있음을 신고하면 4호의 이해관계인이 될 것이다.

② 등기된 임차권등기명령권자의 지위도 민법상 등기된 임차권자의 지위와 다를 바 없고, 등기부상 알 수 있는 부동산 위의 권리자이므로 민소 607조 3호 소정의 이해관계인이 된다.

(3) 경매신청의 등기 후에 임차권등기를 한 자 (권리신고를 하여야 이해관계인이 됨)

① 경매신청의 등기후에 임차권등기를 한 자가 권리신고를 하면 민사소송법 607조 4호 소정의 이해관계인(부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자)에 해당한다.

② 임차권등기에 의하여 공시된 내용으로 보아도 대항력을 경매신청의 등기 후에 취득하였음이 명백한 경우에도 권리신고를 하면 이해관계인이 될 수 있는가? 대법원은 민사소송법 제607조 제4호 소정의 이해관계인이 되는 임차인은 주택임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 따라 주택의 인도 및 주민등록을 마친 임차인이면 족하고, 여기에 더하여 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 소정의 확정일자를 받은 임차인이거나 제8조 소정의 소액임차인에 해당하여 우선변제권까지 있을 필요는 없다고 판시(대법원 1995. 6. 5.자 94마2134 결정)하고 있으므로, 이해관계인으로 취급하여야 한다. 위와 같이 권리신고를 한 임차인이 이해관계인이 될지라도 주택임대차보호법 8조 단서의 규정에 따라 소액임차인으로서의 우선변제권이 없음은 물론이다.

라. 결 론

 따라서 집행법원은 등기된 임차권등기명령권자를 이해관계인으로 취급하여 경매개시결정을 한 때에는 그 개시결정일로부터 3일 이내에 민소 653조 1항에 규정된 계산서를 경락기일전까지 제출할 것을 최고하여야 하고, 경매기일(입찰기일과 낙찰기일)을 통지하여야 한다. 등기된 임차권등기명령권자는 권리신고를 하지 않더라도 경락대금완납시까지 경매개시결정에 대한 이의를 할 수 있으며, 낙찰허가결정에 대한 항고를 할 수 있다.

2. 등기된 임차권등기명령권자는 배당요구를 하여야 하는지 여부

가. 배당요구를 하여야 배당을 받는 자

(1) 배당요구권자 

 ①민법․상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, ②집행력 있는 정본을 가진 채권자, ③경매신청의 등기후에 가압류를 한 채권자, ④국세 등의 교부청구채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있다(민소 605조 1항).

(2) 배당요구와 권리신고의 차이 

 배당요구는 경매절차에서 압류채권자(신청채권자) 이외의 채권자가 경매절차에 참가하여 자기 채권의 만족을 구하는 것으로(민소 605조), 배당요구를 함으로써 경매부동산의 매각대금에서 채권의 순위에 따른 교부 또는 배당을 받게 된다. 권리신고는 부동산 위의 권리자가 집행법원에 신고를 하고 그 권리를 증명하는 것이며, 권리신고를 함으로써 이해관계인이 된다(민소 607조 4호).

(3) 배당요구의 종기

 배당요구는 낙찰기일까지 할 수 있다. 종결처리된 종전 경매기록이 새로운 경매기록에 편의를 위하여 사실상 첨철된 경우, 종전 경매절차에서의 배당요구를 새로운 경매절차에서의 배당요구로 볼 수 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결).

(4) 주택임대차보호법에 의한 임차인들의 배당요구 

 임차인의 배당요구도 낙찰기일까지만 할 수 있으므로, 낙찰기일 이후에 배당요구가 있으면 배당에서 제외한다. 소액임차권자의 경우도 마찬가지이다. 경매법원은 집달관의 현황조사보고서에 나타난 임차인들에 대하여 낙찰기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 배당을 받을 수 있다는 취지의 안내서를 송부한다. 한편, 대법원예규에서는 소액임차인의 경우에도 권리신고와 배당요구를 엄격히 구별하여 양자를 모두 한 경우에 배당할 수 있다고 하고 있다.

(5) 배당요구 대신 권리신고를 한 경우 또는 채권계산서만 제출한 경우 배당요구의 효력이 있는 지 여부

 배당요구는 채권의 원인과 수액을 기재한 서면에 의하여 집행법원에 배당을 요구하는 취지가 표시되면 되므로, 채권자가 경매목적 부동산에 관하여 가압류결정을 받은 다음 채권의 수액을 기재한 서면에 그 가압류결정을 첨부하여 경매법원에 제출하였다면 채권의 원인과 수액을 기재하여 배당을 요구하는 취지가 표시된 것으로 보아야 하고, 그 서면의 제목이 권리신고라고 되어 있다 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다53547 판결). 

 채무자, 배당요구채권자 기타 배당요구의 원인사실 및 수액 등을 특정하기에 충분한 정도의 내용을 기재한 채권계산서를 경락기일 이전에 경매법원에 제출하였다면, 이로써 적법한 방식에 의한 배당요구를 하였다고 봄이 상당하고, 그 채권계산서에 배당요구신청서라는 제목을 달지 않았다거나 소정의 인지를 첩부하지 아니하였다는 사정만 가지고 적법한 방식에 의한 배당요구를 하지 아니한 것으로 볼 수는 없다(청주지법 충주지원 1996. 6. 21. 선고 96가합365 판결：확정). 

 임차권자로서 확정일자를 갖춘 자가 스스로 청구채권이 전세금반환청구권에 따른 집행력 있는 판결정본임을 밝히면서 확정일자를 받은 전세계약서 사본을 첨부하여 임차 부동산에 대하여 경매신청을 하고, 주민등록등본을 제출한 경우에는 비록 경매법원에 배당요구신청서라는 서면을 제출하지는 않았지만 임차인은 임차권자로서 경매법원에 배당요구를 하였다고 봄이 상당하다(수원지법 1997. 10. 16. 선고 97가단34880 판결：확정).

나. 배당요구를 하지 않아도 배당을 받는 자

① 우선변제청구권있는 채권자 중 경매신청기입등기 전에 등기되어 있는 저당권자나 전세권(존속기간의 정함이 없거나 611조의 등기 후 6월내에 그 기간이 만료되는 전세권)을 가지고 있는 채권자는 경락으로 인하여 그 권리가 소멸되는 대신 배당요구를 하지 않더라도 당연히 순위에 따라 배당을 받을 수 있다.

② 경매신청등기 전에 가압류를 한 채권자에 대하여는 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당을 하여야 하고, 그 배당액을 공탁하도록 되어 있다(658조, 589조 3항). 따라서 그러한 가압류권자가 채권계산서를 제출하지 않았다 하여도 배당에서 제외하여서는 아니된다(대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결).

③ 2중 압류채권자(604조 1항)도 배당요구 없이 당연히 배당에 참가할 수 있다. 단, 2중 경매신청채권자도 압류의 효력이 생기면 당연히 배당에 참가할 수 있지만 선행의 경매사건의 경락기일 전에 경매신청한 경우에 한하며, 그 후에 경매신청을 한 경우에는 배당에 참가할 수 없다.

④ 압류 후에 설정된 저당권 등의 약정담보물권자도 민소 607조 4호에 따라 낙찰기일전까지 권리신고를 하면 별도의 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있다.

다. 등기된 임차권등기명령권자의 경우 배당요구를 하여야 하는지 여부 (소극)

(1) 경매에 의한 임차권의 소멸 

 주택임대차보호법 제3조의5에 의하면, 임차권은 임차주택에 대하여 민사소송법상의 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸하되, 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권은 예외로 규정하고 있다. 

 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다 하더라도 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 그 보증금 중 경매절차에서 반환받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결). 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 종료되지만 법 제4조 제2항에 의하여 위 임차인이 그 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 그 임대차관계가 존속하는 것으로 의제되므로, 경락인은 법 제3조 제2항에 의해서 임대인의 지위를 승계하게 된다. 

 법 제3조의5는 이러한 판례를 명문화한 것으로 보증금 전액을 변제받지 못한 대항력 있는 임차권은 잔액을 변제받을 때까지 존속한다고 규정함으로써 임차인의 보증금회수권에 대한 보호를 강화하고 있다.

(2) 등기된 임차권등기명령권자의 배당요구 여부 (불요)

 부동산입찰에서 우선변제권 있는 확정임차인의 지위는 부동산 담보권자와 아주 유사한 지위(임차인의 지위에서 경매를 신청할 수 없다는 것 외에는)에 있다(대판 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 참조) 즉, 등기된 임차권등기명령권자는 우선변제권을 가지고 있으며, 그 등기된 임차권은 임차주택에 대하여 민사소송법상의 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸하므로, 이러한 임차권자는 법률상 당연히 배당요구를 한 것으로 보아야 한다.

 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권은 경락으로 인하여 소멸되지 않지만, 일부라도 배당받을 수 있는 임차인은 배당요구가 없더라도 배당을 하여야 한다. 보증금 중 일부라도 전혀 배당받을 수 없는 대항력 있는 임차권자는 어차피 임차권이 소멸하지 않으므로 배당요구 여부가 문제되지 않는다.


III. 등기된 임차권등기명령권자의 배당순위

1. 임차인이 임차권등기명령신청 당시에 이미 주택임대차보호법 제3조의2 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득한 경우

가. 우선변제권 취득시점

 주택의 인도, 주민등록(전입신고)의 대항요건과 임대차계약서상 확정일자를 갖춘 임차인은 후순위 권리자 기타 채권자 보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다. 우선순위의 기준은 임차권등기에 의하여 공시된 점유, 전입신고, 확정일자를 갖춘 최종시점과 담보물권설정 등기일 또는 가압류 등기일이다. 그런데 임차인이 인도 및 확정일자를 먼저 받고 그 후에 전입신고를 하였는데 담보물권설정등기일이 전입신고일과 같은 날짜에 경료된 경우에 임차인과 담보권자의 순위를 살펴보면, 주택임대차보호법 제3조 제1항(주택임대차의 대항력은 대항요건을 구비한 다음날부터 생긴다고 규정하고 있다)의 입법취지는 같은 날짜에 전입신고와 담보권설정이 된 경우에 담보권을 주택임차인 보다 선순위로 하기 위하여 제정된 것이므로 담보권자가 위 임차인 보다 우선한다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98다26002 판결).

나. 배당순위

(1) 확정일자와 저당권설정일자가 같은 날인 경우

 주택임대차계약을 체결하고 먼저 입주 및 주민등록전입신고를 마친 다음 날 확정일자를 받았는데, 확정일자를 받은 날 저당권설정등기가 경료되면 임차인과 저당권자가 그 채권액에 비례하여 평등배당받는다. 임차인과 저당권자의 우선순위는 임차인이 대항요건과 확정일자를 갖춘 최종시점과 저당권설정등기를 마친 시점의 전후에 의하여 결정되기 때문이다. 

 그런데 확정일자와 동일한 날짜에 복수의 저당권이 설정되어 있는 경우가 있다. 이 경우에는 각 채권액에 비례하여 먼저 안분배당을 하고, 저당권자 상호간에서 선순위 저당권자가 그 채권을 만족할 때까지 후순위 저당권자의 배당액을 흡수하는 것으로 처리해야 한다.

(2) “저당권의 설정일”이 “주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날”과 같은 날인 경우

 주택의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 당일 또는 그 이전에 임대차계약증서상에 확정일자를 갖춘 경우에 “저당권의 설정일”이 “주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날”과 같은 날이면, 주택의 인도와 주민등록을 마친 “다음날”은 0시부터 시작하고, 같은 날 저당권등기가 경료된다 한들 그 등기는 아무리 빨라도 오전 9시 이전에는 이루어지지 아니할 것이므로 임차권자가 앞선다(민법주해 XV 215면. 대법원 1999. 5. 25. 선고 99다9981판결).

2. 임차인이 아직 대항력․우선변제권을 취득하지 못한 상태에서 임차권등기가 된 경우

가. 우선변제권 취득시점

 임차인이 아직 대항력․우선변제권을 취득하지 못한 상태에서 임차권등기가 되면 그 등기시점을 기준으로 대항력․우선변제권을 취득한다.

나. 배당순위 

 이 경우 우선순위의 기준은 임차권등기일과 담보물권설정 등기일 또는 가압류 등기일의 선후에 의하여 정한다. 등기일이 같은 경우에는 먼저 접수된 것이 우선한다.

3. 임차권등기에 의하여 공시된 내용이 소액보증금인 경우

 임차권등기에 의하여 공시된 내용이 소액보증금이고 경매신청의 등기 전에 주택임대차보호법 법 3조 1항 소정의 대항요건이 등기부상 기재되어 있으면, 임대차보증금 중 일부를 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다.


IV. 임차권등기의 말소촉탁

1. 원칙적 말소

 임차권은 임차주택에 대하여 민사소송법상의 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸하므로(주택임대차보호법 제3조의5), 말소촉탁의 대상이 된다.

2. 예외 (보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권)

가. 임차인이 낙찰자(경락인)에게 대항할 수 있는 경우

(1) 경매에 의하여 소멸하는 선순위 저당권이 없는 경우

① 강제경매 : 대항력 발생 후에 경매개시결정의 기입등기(가압류가 있는 경우에는 그 가압류기입등기)가 되었을 때(대법원 83.4.26. 83다카116 판결)

② 담보권실행을 위한 경매 : 대항력 발생 후에 저당권설정등기가 되었을 때

(2) 경매에 의하여 소멸하는 선순위 저당권이 있는 경우

 강제집행이나 후순위 저당권의 실행으로 임차주택이 경락되어 선순위 저당권이 소멸하면 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 선순위 저당권보다 뒤에 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하므로 이 때의 경락인에게는 임대차를 가지고 대항할 수 없다(대법원 1987.2.24. 86다카1936 판결, 대법원 1990.1.23. 89다카33043 판결).

 다만, 임대차의 대항력 발생시기보다 앞선 저당권이 피담보채무의 변제 등 사유로 소멸되었다면 ⑴의 원칙으로 돌아간다(대법원 1996.2.9. 95다49523) 이 판례는 저당권의 소멸시기가 경락 전이기만 하면 경매기입등기 후이더라도 상관없다는 취지이나, 대금지급 전에 소멸하였어도 경락인에게 대항할 수 있다(대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정).

나. 말소촉탁 여부 (불가) 

 임차주택에 대하여 민사소송법상의 경매가 행하여진 경우에는 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권은 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸되지 않으므로(주택임대차보호법 제3조의5), 말소촉탁을 할 수 없다. 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나, 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 그 보증금 중 경매절차에서 반환받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있기 때문이다.

 만일 이런 경우 대항력있는 임차인의 임차권등기를 말소촉탁을 할 수 있다고 한다면, 임차권등기를 함과 동시에 다른 곳으로 이사가거나 주민등록의 전출신고를 한 임차인으로서는 대항력의 요건인 등기를 말소당하게 되어 낙찰자에게 대항할 수 없게 되므로 부당하다.

 다만, 대항력과 우선변제권을 가진 임차인이 임차주택에 관한 경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 함으로써 임대차계약이 해지되어 종료되고 그 주택이 경락된 이상, 임차인이 후순위 권리자이어서 전혀 배당을 받지 못한 채 계속하여 그 주택에 거주하고 있었다고 하더라도, 그 후 그 주택에 관하여 새로이 경료된 근저당권설정등기에 기한 경매절차에서 그 낙찰대금으로부터 우선변제를 받을 권리는 없고, 다만 경락인에 대하여 임차보증금을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이므로(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결), 위 임차권등기는 우선변제권은 없는 대항력만 갖춘 등기로 보아야 한다. 

 통상 임차권등기를 하면 그 등기내용에 따라서 대항력과 우선변제권을 취득하는데, 낙찰자에게 대항력있는 임차인이 일부만 배당받은 경우에도 그 등기를 말소하지 않기 때문에 일반인으로서는 그 임차권등기가 대항력만 갖춘 등기라거나 보증금의 일부가 이미 배당절차에서 지급되었다는 것을 알기 어렵다는 문제점이 있다. 입법론으로 임차권등기의 변경등기를 촉탁하는 방안 등을 강구하는 것이 필요하다고 본다.


V. 기타 문제점 검토

1. 경락인(낙찰자)에게 대항력있는 임차권등기를 신문공고, 물건명세서에 별도로 공시하여야 하는 지 여부

가. 문제점 제기 

 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권은 경락으로 인하여 말소가 되지 않고, 낙찰자가 인수하게 되므로 이를 신문공고나 물건명세서에 표시하여야 하는지 여부가 문제된다. 경락인에게 대항력이 있는 임차인인지 여부는 등기부상에 이미 공시되어 있는데도 입찰물건명세서나 신문공고 등에 다시 공시할 필요가 있는지 의문이 있을 수 있고, 다른 한편 임차권을 인수하게 된 낙찰자의 입장에서는 스스로 등기부를 떼어 보고 권리관계를 확인을 한다면 모르겠으나(확인을 하였다 하여도 등기기입 날짜만을 비교할 뿐 그 임차권이 공시하는 내용까지 확인하지 않을 가능성이 높다), 현황조사보고서, 입찰물건명세서, 신문공고 만을 믿고 입찰에 참가한 것이라면서 법원에 책임을 전가할 가능성이 있기 때문이다.

나. 신문공고

(1) 신문공고 사항 

 민사소송법 제621조 제2항에 신문공고는 그 요지를 기재하도록 되어 있고, 이에 따라 민사소송규칙 제153조의 2(신문에 게재할 공고의 요지)에는 “법 제621조 제2항의 규정에 의하여 신문에 경매기일공고를 함에 있어서는 경매할 부동산, 최저경매가격 및 경매의 일시와 장소를 공고하여야 한다.”고 규정하고 있다. 부동산 등에 대한 입찰실시에 관한 처리지침(송민93-2)과 경매절차개선을 위한 사무처리지침(송민 83-5)(송민 84-1)도 같은 내용을 규정하고 있다.

(2) 신문공고의 필요 여부 (소극)

 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권은 신문공고 사항이 아니다. 현재의 경매실무에서는 규칙에 규정된 내용이외의 불필요한 사항까지 너무 자세히 공고함으로써 신문공고비용의 증가와 잘못된 공고로 인한 경매절차의 지연 등을 야기하고 있다.

다. 물건명세서

(1) 기재 사항 

 법원은 ① 부동산의 표시, ② 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술, ③ 등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서, 경락에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니하는 것, ④ 경락에 의하여 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요 등을 경매물건명세서를 작성하고, 그 사본을 법원에 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다(민사소송법 617조의2). 경매․입찰물건명세서는 송일 92-6 예규 2- 168 양식에 경매․입찰 목적물 상의 권리관계 등을 직접 기재하는 방법으로 매 경매․입찰기일 1주일 전까지 작성하여 그 원본을 경매기록에 가철하여야 하고, 다른 문서의 내용을 인용하는 방법(예컨대, 현황조사보고서 기재와 같음)으로 작성하여서는 아니된다. 인수 여부가 불분명한 임차권에 관한 주장이 제기된 경우에는 위 양식 임대차 기재란에 그 임차권의 내용을 기재하고 비고란에 '○○○가 주장하는 임차권은 존부(또는 대항력 유무)가 불분명함'이라고 기재한다. 경매․입찰물건명세서에 최저경매․입찰가격과 함께 경매․입찰목적물의 감정평가액을 표시하여야 한다.

 민사소송법 제617조의2가 집행관에 의한 현황조사(같은 법 제603조의2)와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매 대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수 희망자가 경매 대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있다.

(2) 물건명세서에의 기재 여부 (적극) 

 예규에서 정한 물건명세서 양식에 “등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 경락. 낙찰에 의하여 그 효력이 소멸되지 않는 것”을 기재하는 란이 있고, 법에서 이러한 권리관계를 직접 기재하도록 규정하고 있으므로, 경락인(낙찰자)에게 대항력있는 임차권은 보증금이 전액 변제되지 아니하는 한 말소되지 아니하고, 낙찰자가 인수하게 됨을 기재하여야 한다. 물론 경락인에게 대항할 수 있는 임차인 중 보증금이 전액 변제되지 아니한 자에 한하지만 경매진행 중에는 전액 변제 받을지 여부를 알기 어려우므로 일단 대항력있는 임차권등기명령권자가 있으면 물건명세서에 “경락인에게 대항력있는 임차인이 있음(임대차보증금 4,000만원, 전입일 1996. 3. 1., 확정일자 1996. 3. 2.). 배당에서 보증금이 전액 변제되지 아니하면 잔액을 낙찰자가 인수함”이라고 기재하는 것이 바람직할 것이다.

2. 경락인에게 대항력있는 임차인이 경매신청의 등기후에 임차권등기를 한 다음 ①권리신고를 하지 않거나, ②입찰기일 전 권리신고를 하거나, ②입찰기일 후 낙찰기일 전에 권리신고를 한 경우 낙찰 허가 여부

가. 문제점 제기

 경락인에게 대항력있는 임차인이 경매신청의 등기 후에 임차권등기를 한 다음 경매목적물에서 퇴거를 하였다면 집행관의 현황조사에서도 임차인으로 나타나지 않고, 권리신고도 하지 않아 집행법원으로서는 그 존재를 알 방법이 없다. 그럼에도 불구하고 위 임차권등기에 의하여 공시되는 내용이 낙찰자에게 대항할 수 있는 것이라면, 입찰시 등기부를 열람하지 못한 낙찰자는 예측하지 못한 손해를 입을 수 있다. 입찰기일 후 낙찰기일 전에 권리신고를 한 경우도 마찬가지이다. 이 경우 낙찰을 불허하여야 하는지 여부가 문제된다. 

 물론 민소 617조의2의 규정에 의하면, 물건명세서에 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술을 기재하도록 되어 있지 등기된 임차권등기명령권자의 임차권 내용이나 권리신고 여부를 기재하도록 하는 규정이 없으므로 이를 기재하지 않았다 하여 물건명세서에 하자가 있다고 할 수 없으나, 단순히 그와 같이 해석한다면 대항력있는 임차인이 압류 후 권리신고하였는지의 여부가 채권자나 낙찰자 등의 이해관계인에게 주는 영향이 너무 커서 그대로 낙찰허가를 하기에는 부당하게 보이면서도 낙찰불허를 하지 못하게 되는 불합리가 나타난다.

나. 경락인에게 대항력있는 임차인이 경매신청의 등기 후에 임차권등기를 한 다음 입찰기일 전에 권리신고를 한 경우

① 경매신청의 등기 후에 임차권등기를 한 자가 권리신고를 한 경우에도 그 임차권이 경락인에게 대항할 수 있고 보증금이 전액 변제되지 아니하는 것이라면 물건명세서에 기재한다. 권리신고를 하지 않은 경우나 낙찰자에게 대항할 수 없는 경우에는 물건명세서에 기재할 필요가 없다.

② 등기된 임차권자가 경매기일(입찰기일) 직전에 권리신고를 하여 그러한 사실(낙찰인에게 대항할 수 있다는 사실)을 경매물건명세서에 기재하여 입찰자에 참가하는 자들에게 명백히 인식시킬 수 있는 시간적 여유가 있다면 경매법원이 경매기일을 그대로 진행하는데 아무런 문제가 없다. 만일 그러한 시간적 여유가 없다면 이를 공시하기 위하여 경매기일을 변경하는 것이 타당하다. 비록 등기부상에 공시가 되어 있어도 민사소송법 제633조 제6호 소정의 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 경우에 해당하기 때문이다.

③ 물건명세서에 “권리신고”(권리신고만 하면 배당요구의 효력이 있다) 여부가 누락된 경우 중대한 하자에 해당하는지 여부
 현황조사를 통하여 나타난 임차권의 내용이 물건명세서에 이미 기재되어 있는 경우에는 별문제가 없다. 하지만 이 경우에도 배당요구를 한 임차권이 경락인에게 대항할 수 있고 보증금의 일부라도 배당되는 경우라면 권리신고가 되었다는 사실을 물건명세서에 기재해 주어야 한다(배당되는 금원 만큼 낙찰자는 이득을 얻게 된다). 물건명세서에는 권리신고를 기재하는 곳이 없으나, 배당요구란에 표시하여야 한다. 압류후의 임차권등기명령권자는 권리신고만 하면 별도의 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당을 하여야 하기 때문이다.

 이에 대하여 권리신고를 하였는지 여부는 물건명세서에 기재할 사항이 아니므로 임차권의 내용만 기재되었다면 물건명세서에는 아무런 하자가 없으므로 입찰을 진행할 수 있다는 반론이 있을 수 있다. 하지만, 대항력과 우선변제권이 있는 등기된 임차권의 경우는 경매신청의 등기 후에 용익권, 담보권의 설정등기를 한 자와 구별하여야 한다. 즉 용익권이나 담보권은 설정등기를 한 날을 기준으로 하여 우선변제권을 취득하지만 임차권은 등기가 기입된 날이 아니라 임차권의 내용에 따라 우선변제권을 취득하기 때문에 매수 희망자들에게 예측할 수 없는 결과를 초래할 수 있기 때문이다. 또한 경매물건명세서를 작성 열람시키는 취지가 일반인에게 경매 대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 경매 대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있으므로, 경매법원이 선순위 근저당권의 설정일자와 대항력있는 임차인이 있다는 것을 기재하여 낙찰자가 그 임대차에 관한 권리․의무를 승계하여야 하는 것으로 되어 있었으나, 그 직후에 임차인이 배당요구를 하여 보증금의 전부 또는 일부를 배당받게 될 경우 낙찰기일을 기준으로 할 때에는 낙찰자가 배당받은 금원 상당을 인수, 승계하지 아니하는 상태로 되었는데도 이를 제대로 반영, 기재하지 아니한 결과로 되어 일반 수요자의 매수 의사 및 매수신고가격의 결정에 적지 않은 영향을 미쳤을 것이라고 보아야 하므로 이는 민사소송법 제633조 제6호, 제635조 제2항 소정의 낙찰불허가 사유에 해당하며, 임차권의 내용이 등기부에 공시되어 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 임차인의 권리신고 여부가 낙찰가에 영향을 주지만, 그 권리신고 여부를 물건명세서에 기재하지 않는 한 매수희망자는 이를 알 수 없기 때문이다.

다. 경락인에게 대항력있는 임차인이 경매신청의 등기 후에 임차권등기를 한 다음 입찰기일 후 낙찰기일 전에 권리신고를 한 경우
 
(1) 검 토

①  권리신고 당시 이미 물건명세서에 임차권 내용이 기재되어 있는 경우

 권리신고된 임차권등기의 내용이 경락인에게 대항할 수 있고 보증금이 전액 변제되지 아니하는 것인데다가 권리신고를 함으로써 금원을 전부 또는 일부라도 배당받을 수 있는 경우에는 낙찰불허가를 하여야 할 것이다. 위 권리신고는 일반 매수 희망자가 매수 의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 영향을 주기 때문에 “물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때”에 해당하기 때문이다(대법원 1997. 10. 13.자 97마1612 결정). 경락인에게 대항할 수 있으나, 우선변제권이 없거나 후순위여서 전혀 배당을 받을 수 없는 임차권등기의 경우에는 권리신고가 있더라도 낙찰허가를 하는데 아무런 문제가 없다. 물건명세서에 이미 대항력이 기재되어 있으며, 최고가매수인도 이를 알고 입찰에 참가하였기 때문이다.

 권리신고 당시 이미 물건명세서에 임차권 내용이 기재되어 있는 경우가 있을 수 있는지 의문이 있을 수 있다. 하지만 임차권등기가 입찰기일 후에 기입된 경우 대항력 있는 임차인은 임차권등기가 될 때까지 대항력을 유지하고 있어야 하고 위 대항력 여부는 집행관의 현황조사에서 드러나 이미 물건명세서에 기재되어 있을 터이므로, 물건명세서의 위 임대차의 내용이 제대로 기재되어 있는 경우가 대부분일 것이다.

②  권리신고 당시 물건명세서에 그 임차권 내용이 제대로 기재되어 있지 않은 경우

 임차인이 경매신청의 등기 후에 임차권등기를 하고 이사를 가면 집행관의 현황조사시 임차인으로 나타나지 않고, 권리신고 전까지 등기부도 제출되지 않아 물건명세서에 위 임차권의 내용이 제대로 기재되어 있지 않을 가능성이 있다. 이때에도 권리신고된 임차권등기의 내용이 경락인에게 대항할 수 있고 보증금이 전액 변제되지 아니하는 것일 경우만 낙찰불허가를 한다(보증금 전액 배당받은 경우에는 문제가 되지 않는다).

  위 임차권등기는 입찰기일 전 등기가 이루어지든 입찰기일 후에 등기가 되든 마찬가지이다. 비록 등기부상에 공시가 되어 있어 입찰기일 전에 등기를 열람할 수 있다 하여도 물건명세서에 기재가 되어야 하기 때문이다.

(2) 결 론 

 따라서 다음의 경우에는 낙찰불허가결정을 한다. ⓐ물건명세서에 임대차의 내용이 제대로 기재되어 있지 않은 경우에는 권리신고된 임차권등기의 내용이 경락인에게 대항할 수 있고 보증금이 전액 변제되지 아니하는 것인 때에 한하여(전액 변제된 경우 제외) 낙찰불허가를 한다. ⓑ물건명세서에 대항력있는 임차권의 내용이 이미 기재되어 있는 경우에는 권리신고된 임차권등기의 내용이 경락인에게 대항할 수 있고 보증금이 전액 변제되지 아니하는 것인데다가 권리신고를 함으로써 금원을 일부라도 배당받을 수 있는 때에 한하여(전혀 배당받을 수 없는 경우 제외) 낙찰불허가를 한다.

라. 경락인에게 대항력있는 임차인이 경매신청의 등기 후에 임차권등기를 하였음에도 권리신고를 하지 않은 경우 낙찰 여부

(1) 임차권등기가 입찰기일 전에 이루어 진 경우 

 이 경우 임차권자가 권리신고를 하지 않아 등기부상 대항력있는 임차권의 내용이 물건명세서에 제대로 기재가 되지 않았다 하여도 법원으로서는 이를 알 방법이 없으므로 경매를 진행하는데 아무 문제가 없다. 물건명세서에 제대로 기재가 되었다면 더더욱 문제될 것이 없다. 

 다만, 최고가매수인이 매수신고 후에 비로소 등기부를 통하여 낙찰자에게 대항력있는 임차권의 존재를 알고 그 내용을 법원에 알리면서 낙찰불허가를 구하여 오는 경우 낙찰불허가 사유가 되는지 문제가 된다. 소극설에 따르면, 입찰에 참가하는 당사자로서는 입찰기일 전에 등기부를 열람하여 등기부상 공시된 내용을 확인할 수 있으므로, 낙찰자가 등기부를 열람하지 못하였다는 이유로 낙찰불허가신청을 한다하여도 이를 받아들이기 어렵다. 또한 경매법원으로서도 물건명세서 작성시까지 나타난 사실을 모두 기재하였으므로 입찰기일 이후 나타난 사정을 기재하지 않았다 하여 물건명세서의 하자로 볼 수는 없다.

 그런데, 위와 같이 해석할 경우 등기부를 열람하지 않은 경락자가 불의의 손해를 입을 수 있어 민원이나 불만이 예상되고, 입찰에 대한 불신도 가중되어 경매의 활성화를 될 것이다. 통상 등기부에 담보물권 등이 기입되어도 등기기입된 날 에 우선변제권을 취득하므로 입찰자들이 등기부를 열람하지 않아도 큰 이해관계가 없는데 반하여 임차권등기의 경우 등기의 기입일과는 상관없이 공시되는 내용에 따라 우선변제권과 대항력이 인정되기 때문이다. 하지만 현재로서는 불허가를 할 근거를 찾기가 어렵다. 임차인을 너무 강력하게 보호하려는 법규정에서 어쩔 수 없이 나온 부작용으로 보인다.

(2) 임차권등기가 입찰 당일 또는 후에 이루어 진 경우

 이 때에도 앞 서 말한 바와 같이 그대로 낙찰을 허가한다. 다만 입찰에 참가한 당사자로서는 입찰시까지 물건명세서나 등기부상에 공시가 되지 않아 대항력있는 임차권의 내용을 알 수가 없으므로, 낙찰부동산의 부담이 현저히 증가하는 경우로 보아 민사소송법 제639조 제1항의 유추적용에 의하여 최고가매수인으로서는 경락불허가신청을, 낙찰인으로서는 낙찰허가결정의 취소신청을 할 수 있다(대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정 참조).

 하지만, 위 결론에 대한 반론도 있을 수 있다. 즉 임차권 등기를 전후하여 등기여부와 관계없이 대항력있는 임차권은 그대로 존속하였으므로 임차권등기를 하였다 하여 실체상으로 부동산의 부담이 증가하였다고 볼 수 없다는 것이다. 그러나 낙찰부동산이 현저하게 증가하는 경우는 실체상으로 부동산의 부담이 증가한 경우뿐만 아니라 경매절차상 부동산의 부담을 알 수 없었던 자가 이를 알게 된 경우에도 적용된다고 보아야 한다. 또한 낙찰허가결정이 확정된 이후에 낙찰허가를 취소할 수 있는 유일한 방법인 민소 639조 1항을 이 경우에 유추적용할 수 없다고 해석한다면, 낙찰자에게 너무 부당한 결과를 초래하기 때문이다(낙찰불허가를 하기 위하여 민사소송법 제633조 제6호 소정의 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 경우에 해당한다는 쪽으로 이론구성을 하지 않는 것은 물건명세서 작성의 하자는 확정된 낙찰허가결정의 취소사유가 되지 않기 때문이다).

 그러나, 임차권등기가 입찰기일 후에 기입된 경우 대항력 있는 임차인은 임차권등기가 될 때까지 대항력을 유지하고 있어야 하고 위 대항력 여부는 집행관의 현황조사에서 드러나 이미 물건명세서에 기재되어 있을 터이므로, 사실상 문제가 되는 경우는 드물 것이다. 대항력있는 임차권자가 권리신고를 하지 않았어도 물건명세서에 기재가 되어 있다면 낙찰불허가 사유가 되지 않는다.