제1경매절차의 주택임차인의 제2경매절차에서의 지위_윤경변호사 논문

[대법원 재판연구관 윤  경]

제1경매절차의 주택임차인의 제2경매절차에서의 지위

[민사법]제1경매임차인의 제2경매절차지위_.pdf

I.  문제의 제기

1.  사 안 (예시)

임차인이 주택 임대차계약을 체결하고 주민등록전입신고를 마친 다음 주택의 인도를 받아 입주를 하였으나, 아직 임대차계약서상에 확정일자를 받지 못하고 있었던 사이에 저당권이 설정되었고, 그후 임차인이 확정일자를 받았다. 저당권의 실행으로 주택에 대한 임의경매가 진행되었고(이를 ‘제1경매절차’라고 한다), 임차인이 우선변제권을 행사하여 배당요구를 하였지만 저당권자보다 후순위여서 배당금을 받지 못하였다.

임차인은 落札者에 대하여 임차권의 對抗力을 가지고 있기 때문에 계속하여 위 주택에 居住하였다. 낙찰자는 위 주택에 관하여 새로운 근저당권을 설정하였고, 그 근저당권에 기하여 다시 경매절차가 進行되었다(이를 ‘제2경매절차’라고 한다).

2.  問題點

제2경매절차에서 임차인이 다시 우선변제권을 행사하여 배당요구를 하는 경우 우선변제권이 인정되는지 여부가 問題의 核心이고 爭點이다. 대법원은 이에 대하여 否定하는 입장을 취하고 있고, 위 判決에 대하여는 학자들이 많은 批判을 하고 있다.


II.  對抗力과 優先辨濟權

1.  住宅賃貸借保護法상 ‘對抗力’의 意味

주택임대차보호법상의 대항력은 賃貸人의 地位가 承繼된다는 의미이다. 같은 법 3조 2항에 ‘賃借住宅의 讓受人(기타 賃貸할 權利를 承繼한 者를 포함한다)은 賃貸人의 地位를 承繼한 것으로 본다’고 규정하고 있다.

임대인 지위의 승계는 법률상의 當然承繼이므로 讓渡人이나 讓受人에 의한 讓渡事實의 通知 혹은 임차인의 承諾 등은 不必要하며, 양수인의 권리취득의 원인은 매매․贈與 등의 법률행위이든, 상속․경매․체납처분에 의한 公賣 등의 법률의 규정에 의한 경우이든 상관없이 모두 포함된다. 그리고 이와 같이 임대인의 지위의 승계가 있을 경우 임대차보증금반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 종전 임대인(양도인)의 보증금반환채무는 소멸한다는 것이 대법원의 確立된 판례이다.

대항력있는 임대차가 終了한 후 임대차보증금을 返還하기 전에 임대주택이 양도된 경우에도 임대차보증금을 반환하기 전까지는 여전히 임대차가 존속하므로, 이 경우에도 임대차의 지위가 승계된다.

2.  賃借人이 落札者(競落人)에게 對抗할 수 있는 경우

가.  競賣에 의하여 消滅하는 先順位 抵當權이 없는 경우

①  强制競賣 : 대항력 발생 후에 競賣開始決定의 記入登記(假押留가 있는 경우에는 그 가압류기입등기)가 되었을 때 낙찰자에게 대항할 수 있다.

②  담보권실행을 위한 경매(任意競賣) : 대항력 발생 후에 저당권설정등기가 되었을 때 낙찰자에게 대항할 수 있다.

나.  競賣에 의하여 消滅하는 先順位 抵當權이 있는 경우

강제집행이나 후순위 저당권의 실행으로 임차주택이 경락되어 선순위 저당권이 소멸하면 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 선순위 저당권보다 뒤에 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하므로 이 때의 경락인에게는 임대차를 가지고 대항할 수 없다.

다만, 임대차의 대항력 發生時期보다 앞선 저당권이 被擔保債務의 辨濟 등 사유로 소멸되었다면 가.항의 원칙으로 돌아간다(대법원 1996. 2. 9. 95다49523 판결). 이 판례는 저당권의 소멸시기가 경락 前이기만 하면 경매기입등기 後이더라도 상관없다는 취지이나, 落札代金支給 전에 소멸하였어도 경락인에게 대항할 수 있다.

다.  이 事案의 경우 賃借人의 對抗力과 優先辨濟權 여부

(1)  賃借人의 落札者에 대한 對抗力

임차인은 임차주택에 관하여 근저당권설정등기가 경료되기 전에 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건(인도 + 주민등록전입신고)을 갖추었으므로, 제1경매절차의 경락인(낙찰자)에 대하여 대항력(保證金의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 存續을 주장할 수 있는 권리)을 가지고 있다.

(2)  土地와 建物의 先順位抵當權 設定日字가 다를 경우의 對抗力 判斷의 基準

토지와 건물의 저당권설정일자가 다른 경우가 있다. 즉 토지에 대하여 1순위 저당권이 설정되고, 그 후 임차인이 대항력을 갖춘 다음 건물에 1순위 저당권이 설정된 경우 건물의 낙찰인에게 대항할 수 있는 지의 여부는 건물만을 기준으로 한다.

(3)  이 事案에서 賃借人의 優先辨濟權 여부

이 사안의 임차인은 인도 및 주민등록의 요건과 확정일자를 갖추었으므로 법 제3조의2 제1항에 의하여 우선변제권을 취득하였다. 다만 근저당권 설정 후에 확정일자를 받았으므로 그 우선변제의 순위는 저당권이 임차권보다 앞선다.


III.  住宅賃借人이 第2次 競賣節次에서도 優先辨濟權이 있는지 與否

1.  爭點의 分析

가.  대항력과 우선변제권의 選擇的 행사

(1)  大法院 判例의 態度

임차 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 임차권자라도 스스로 임대차 관계의 승계를 원하지 아니할 때에는 승계되는 임대차관계의 拘束을 면할 수 있다고 보아야 하므로, 임차주택이 임대차기간의 滿了 前에 경매되는 경우 임대차 계약을 解止함으로써 종료시키고 우선변제를 請求할 수 있다. 이때 경매법원에 배당요구를 하는 것은 스스로 더 이상 임대차관계의 존속을 원하지 아니함을 明白히 表明하는 것이어서 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 임대차해지의 意思表示로 볼 수 있다.

주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 保證金 全額에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 配當이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 控除한 殘額에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하며, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 擬制될 뿐이므로, 경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 承繼한다.

즉 배당요구에 의하여 임대차계약은 종료되나 다만 주택임대차보호법 제4조 제2항에 의하여 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하고, 그 範圍 내에서 대항력도 존속한다는 취지이다.

(2)  新設된 住宅賃貸借保護法 제3조의 5

改定주택임대차보호법(법률 제5641호, 1999. 3. 1.施行)에서는 第3條의5 (競賣에 의한 賃借權의 消滅)를 신설하여 “賃借權은 賃借住宅에 대하여 民事訴訟法에 의한 競賣가 행하여진 경우에는 그 賃借住宅의 競落에 의하여 消滅한다. 다만, 保證金이 全額 辨濟되지 아니한 對抗力이 있는 賃借權은 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.

立法者는 위 新設規定의 立法趣旨가 위에서 본 ‘대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결’을 明文化한 것이라고 하고 있다.

또한 舊주택임대차보호법 제3조의2 제1항에서 ‘① 제3조제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사소송법에 의한 경매 또는 國稅徵收法에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 公賣시 임차주택(垈地를 포함한다)의 換價代金에서 후순위권리자 기타 채권자 보다 우선하여 보증금을 辨濟받을 권리가 있다. 다만, 임차인이 당해 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 경우에는 임대차가 종료된 후가 아니면 보증금의 우선변제를 청구하지 못한다’고 규정하고 있으므로, 양수인에 대하여 대항력있는 주택임차인의 배당요구가 있을 경우 舊주택임대차보호법하에서는 확정일자를 갖춘 임차인이 양수인에 대하여도 대항력도 갖고 있는 경우에는 “임대차가 종료한 후에만” 우선변제를 청구할 수 있었는데, 개정 법에서는 위 조항이 제3조 제2항으로 바뀌면서 但書 條項이 없어졌으므로, 임대차가 존속하는 경우에도 우선변제의 청구가 可能하여졌다.

즉 위 단서 조항의 削除로 인하여 다음과 같은 解釋이 가능하다. 임차인은 임대차가 종료되어야만 보증금의 반환을 구할 수 있으므로, 現行法 아래에서도 임차인이 경매절차에서 배당요구를 하여 우선변제를 받으려면 여전히 임대차가 종료됨을 필요로 한다. 임대차를 종료시키는 방법은 判例에서 認定된 바와 같이 배당요구를 임대차계약해지의 의사표시로 보고, 임대인에 대한 배당요구 통지의 到達 즉시 解止된다고 보았으나, 개정된 현행법 하에서는 배당요구만 하면 그 자체로 임대차는 종료되고 우선변제를 받게 되는 것이다.

그 결과 임차인은 임대차가 존속하는 경우에도 언제든지 우선변제를 청구할 수 있는 대신법 제3조의 5 규정에 따라 임차권은 낙찰로 소멸하게 된다.

그런데 임차권을 낙찰로 무조건 소멸하는 것으로 하게 되면 대항력있는 임차인의 경우 보증금을 전액 변제받지 못하였음에도 임차권이 소멸하게 되는 不當한 점이 있으므로 제3조의 5에 但書를 두어 보증금이 全額 변제되지 아니하면 임차권이 소멸하지 않는 것으로 하였다.

나.  이 事案의 核心爭點

대항력과 우선변제권을 가진 주택임차인이 제1경매절차에서 보증금 全額을 배당받지 못한 경우 그 殘額에 대하여 낙찰자에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는바, 더 나아가 임대인의 지위를 승계한 경락인 소유의 임차주택에 대한 경매절차에서 우선변제받을 권리가 있는지 여부가 이 사안의 핵심쟁점이다.

2.  見解의 對立

가.  否定說

부정설의 논거는 다음과 같다.

①  대항력이 있는 임대차라도 기간만료, 해지통고 등에 의하여 적법히 종료되면 그 대항력은 상실하고, 그러한 상태에서 주택이 양도된 경우 주택임대차보호법 제4조 제2항이 신설되기 전에는 양수인이 임대인의 지위를 승계하지 아니한다는 견해가 다수설이고, 일본의 판례의 태도이다. 따라서 우선변제권에 대하여는 법 제4조 제2항과 같은 예외 조항이 없는 이상 임대차의 종료와 함께 소멸한다고 보아야 할 것이다.

②  임대차관계의 종료로 임차보증금 회수를 위한 우선변제권이 행사되면 대항력있는 임대차는 대항력 없는 임대차로 전락되고, 다만 보증금 회수를 위하여 그 존속이 擬制될 뿐 경락으로 인하여 임차권의 使用收益權과 우선변제청구권이라는 兩面 모두 소멸하는 것이다. 임차보증금 回收를 위한 우선변제권의 경락으로 인한 소멸, 引受에 관하여는 민사소송법에 특별한 규정을 둔 바 없지만 저당권이나 기간만료된 전세권의 소멸을 규정한 민사소송법 제608조 제2항의 규정을 類推適用하면 賃借保證金 返還回收請求權에 부착된 우선변제권은 그 行使와 더불어 경락으로 인하여 消滅한다. 이와 같이 임대차종료에 따른 우선변제권이 우선변제권 행사 당시 當該 目的不動産상의 권리로서 경락으로 소멸하게 되면 그 경매절차에서 전부 滿足을 얻지 못하였다 하여 경락인 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 再次 우선변제권을 행사할 수는 없다.

③  2차 경매에서는 우선변제권의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다.
우선변제의 요건은 주택의 인도와 주민등록 외에 임대차계약서에 확정일자가 있어야 하며, 여기서 확정일자를 부여받을 ‘임대차계약서’는 임대인과 임차인 사이의 正當한 계약서이어야 한다.
그런데 대항력있는 임차인이 제1경매절차에서 우선변제권을 행사하였으나 全額을 받지 못한 경우 從前의 임대차계약은 配當要求에 의하여 종료되었고, 법 제4조 제2항의 규정에 따라 法定賃貸借만이 존속하는데, 그 법정임대차에 대하여 확정일자를 부여받았다고 볼 수 없다.

④  주택임대차보호법 제4조 제2항은 임대인 또는 임대인의 지위를 승계한 자로부터 보증금을「반환」받기 위한 범위 내에서 임대차의 존속을 의제한다는 취지로 해석되고, 임차인으로 하여금 경매절차에서 보증금을「우선변제」받게 하기 위하여 임대차의 존속을 의제하는 것으로 볼 수는 없다.

⑤  만약 우선변제권도 存續한다고 본다면, 다른 근저당권등기에 앞서 대항력을 갖추었으나 확정일자를 그 뒤에 갖추어 경매절차에서 우선변제를 받지 못한 임차인은 대항력을 행사하여 보증금을 반환받을 때까지 계속 거주하다가, 경락 후에 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서는 근저당권보다 우선변제를 받게 되어 종전에는 후순위이던 임차인이 경락으로 인하여 선순위로 되는 奇異한 結果가 되고, 이는 實質的으로 임차인에 대하여 모든 근저당권 등기보다 선순위의 우선변제권을 認定하는 것이어서 부당하다.
 
나.  肯定說 

임차주택의 경매 당시 임대차가 종료된 경우 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인 또는 소액임차인은 우선변제권을 행사할 수 있는데, 주택임대차보호법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계는 존속하는 것으로 看做되므로, 위 임차인이 배당요구를 함으로써 우선변제권을 행사하였다고 하더라도 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 배당받지 못한 보증금 잔액을 반환받을 때까지 위 조항에 의한 법정임대차관계가 존속하며, 같은 법 제3조 제2항에 의하여 경락인은 위와 같이 존속하는 법정임대차관계의 임대인의 지위를 승계한다. 이와 같이 하여 임차인과 경락인 사이에 법정임대차관계가 존속하고 있는 이상, 경락인 소유로 된 주택이 다시 경매되는 경우 임차인은 위 법정임대차관계에 터잡아 같은 법 제3조의2 제1항에 의하여 위 주택의 換價代金으로부터 또 다시 우선변제를 받을 권리가 있다는 것이 그 要旨이다.

그 論據를 좀 더 具體的으로 細分하면 다음과 같다.

①  임대차가 종료하면 같은 법 제4조 제2항에 의하여 법정임대차관계가 존속하고, 이러한 상태에서 임차주택이 양도되면 양수인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 그 법정임대차관계의 임대인의 지위를 승계할 것인데, 이러한 경우에 임차인의 우선변제권이 항상 소멸한다고 말할 수는 없을 것이다. 오히려 경매나 공매에 의하지 아니한 통상의 양도의 경우에는 그 후 양수인 소유로 된 임차주택의 경매시 위 법정임대차관계의 임차인으로서 같은 법 제3조의2 제1항이나 제8조의 규정의 文理解釋상 우선변제권을 행사할 수 있다.

②  법정임대차관계의 경락인(임대인)이 보증금을 반환할 資力이 없거나 이를 遲滯하는 경우 換價權이 없는 주택임차인을 보호할 필요가 있으므로 우선변제권을 인정하여야 한다.

또 이렇게 해석한다고 하여 다른 이해관계인에게 不測의 損害를 끼치는 것은 아니다. 우선변제권의 거듭행사를 인정하는 경우에는 그 보증금은 제2경매절차에 參與하는 다른 배당채권자들의 負擔으로 돌아가고(보증금액이 최선순위로 配當財團에서 控除될 터이므로) 제2경매절차의 경락인은 아무런 부담이 없는 완전한 소유권을 取得하는 반면 이를 부정하는 경우에는 그 보증금반환채무는 제2경매절차의 경락인의 부담으로 引受된다. 그런데 다른 배당채권자들은 담보권 등을 취득할 당시 이미 선순위 임차인이 존재한다는 사실을 익히 알고 있었던 자들이므로 그 보증금만큼을 배당재단에서 공제하고 나머지만을 배당하더라도 그들의 豫想과 利害에 크게 反하는 것이 아니다.

③  부정설에 따를 경우 제2경매절차의 경락인에게 不測의 손해를 끼칠 우려가 있다. 즉 제2경매절차에서는 주택임차인이 從前의 제1경매절차에서 배당요구(우선변제권의 행사)를 하였는지 여부가 競賣記錄에 나타나지 않으므로 競賣參加者로서는 그 주택임차인에게 우선변제권이 없다는 사실을 알기 어렵다. 그런데 제2경매절차에서 주택임차인이 배당요구를 한다면, 競賣參加者는 선순위인 주택임차인이 경락대금에서 배당받아감으로써 그 임대차의 負擔이 소멸할 것으로 豫想하고 높은 가격으로 참가할 것인데, 그의 예상과는 달리 그 임대차의 부담이 소멸하지 않고 그대로 引受될 것이므로, 제2경매절차의 경락인이 불측의 손해를 입을 우려가 있는 것이다.

④  주택임대차보호법이 改定되면서 舊法 제3조의2 제1항 但書가 削除되었고, 제3조의 5가 新設되었으므로(前述한 ‘III. 1. 가. ⑵ 신설된 주택임대차보호법 제3조의 5’ 參照), 그 신설조항의 취지에 따라 우선변제권을 認定하여야 한다.

대항력있는 임차인이 배당요구를 했더라도 보증금을 전액 변제받지 않는 한 법 제3조의5 단서에 의하여 임대차는 종료함이 없이 존속하므로 우선변제권도 소멸할 餘地가 없다.

다.  旣存 大法院 判決의 立場 (否定說)

(1)  대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카844 판결

“주택임대차보호법 소정의 소액임차보증금의 임차인이라 할지라도 당해 목적물의 경매절차에서 보증금의 지급을 받지 못한 이상 그 임차주택의 경락인에 대하여 그의 보증금의 우선변제를 요구할 수는 없다.”고 판시하고 있다.

(2)  대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결

“주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는, 나머지 금액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있고, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되며, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이어서, 경락인은 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계하고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이다”라고 판시한 후, 그 후 경락인 소유의 주택에 관하여 새로이 경료된 근저당권설정등기에 기한 경매절차에서 그 낙찰대금으로부터 우선변제를 받을 권리는 없고, 다만 경락인에 대하여 임차보증금을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이라는 원심판단을 정당하다고 하였다.
위 판결은 단지 ‘우선변제권’이라고만 判示하였을 뿐이고 소액임차인의 ‘최우선변제권’에 대하여는 言及하지 않고 있지만, 그 판시 內容에 비추어 볼 때 위 ‘우선변제권’에는 ‘최우선변제권’도 包含하는 취지인 것으로 보인다(다만 사안은 최우선변제권에 관한 것이 아님).

3.  結 論

가.  否定說이 妥當함.

부정설을 支持한다. 그 理由는 다음과 같다.

(1)  優先辨濟權이 있는 住宅賃借權者는 抵當權者와 類似한 地位에 있다.

먼저 저당권과 경락으로 인한 우선변제권 소멸 여부를 살펴본다.

우선변제청구권있는 채권자 중 경매신청기입등기 전에 등기되어 있는 저당권자나 傳貰權(存續其間의 定함이 없거나 611조의 등기 후 6월내에 그 기간이 만료되는 전세권)을 가지고 있는 채권자는 경락으로 인하여 그 권리가 소멸되는 대신 배당요구를 하지 않더라도 당연히 순위에 따라 배당을 받을 수 있다. 그 결과 저당권은 競賣節次를 통하여 낙찰대금이 完納되면 무조건 抹消되게 된다(민소 608조 2항). 배당절차에서 우선변제받지 못한 被擔保債權은 一般債權으로 남게 되는 것이다.

그런데 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결은 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 對抗要件(住宅의 引渡와 住民登錄轉入申告)과 임대차계약증서상의 確定日字를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는 바, 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 擔保權에 類似한 권리를 인정한다는 취지라고 설명하고 있다. 실제로 競賣實務상 배당요구를 한 우선변제권있는 주택임차권자의 지위는 저당권자 등 담보물권자의 지위와 거의 같다. 다른 것이 있다면 다른 담보물권자는 競賣申請權이 있는 반면 위 임차권자는 경매신청권이 없다는 것뿐이다. 임차권은 저당권 등의 담보물권처럼 경락에 의하여 소멸되는 것이 원칙임을 개정 법 제3조의 5에서도 명문으로 규정하고 있다.

따라서 배당요구한 주택임차권자의 우선변제권도 다른 담보물권처럼 경락으로 인하여 소멸한다고 보아야 한다.

(2)  住宅賃貸借保護法 第4條 第2項의 立法趣旨에 비추어 보아도 否定說이 妥當하다.

위 법조항은 ‘임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계는 존속하는 것으로 본다’고 규정하고 있다.

위 규정을 新設하기 전에는 다음과 같은 문제점이 있었다.

임대차가 종료되었는데 임대인이 보증금을 반환하지 아니한 채 임차주택의 明渡만을 청구하면 임차인은 同時履行의 抗辯을 함으로써 保護를 받을 수 있다. 그런데 임대차종료 후에 임대주택을 양수한 제3자가 명도를 청구한 경우에는 임대차가 종료된 후의 양도이므로 주택임대차보호법 3조 2항을 適用할 여지가 없고, 따라서 임차인은 3자에 대하여 동시이행의 항변을 할 수 없으므로(이를 인정하면 임차보증금반환청구권에 留置權을 인정하는 결과가 된다), 보증금을 반환받지 못한 채 임차주택을 명도하여 주어야 한다. 이러한 결과는 임대인으로 하여금 보증금의 반환을 免脫하기 위하여 제3자와 짜고 임대주택을 그에게 양도하여 임차인에게 명도청구를 하는 것을 助長할 憂慮가 있다.

따라서 위 조항은 이는 임대차기간이 만료한 경우 또는 임대차계약을 해지한 경우에 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속하는 것으로 의제함으로써 임대인의 위와 같은 便法을 막아 임차인의 보증금반환청구권을 보호하고 있으며, 이는 결과적으로 임차인으로 하여금 임차보증금반환청구권에 관하여 마치 유치권을 갖는 것과 同一한 效果를 부여하고 있다.

즉 위 조항의 입법취지는 이미 종료된 임대차를 존속하는 것으로 의제하여 임차보증금의 반환을 확보하게 하고자 있는 것이지 우선변제권까지 부여하려는 취지는 아니다.

(3)  競賣節次에서 對抗力과 優先辨濟權은 選擇하여 行使하는 것이지 同時에 行使할 수 있는 것이 아니다.

대항력과 우선변제권이 있는 임차인은 ①임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 ②법 제3조의 2 제1항 본문 소정의 보증금이나 법 제8조 제3항 소정의 보증금에 관하여 임차주택의 價額으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 兼有하고 있다고 해석되고 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다고 함이 대법원의 확립된 견해이다.

대법원이 위 두 가지 권리 중 하나의 권리를 선택하여 행사할 수 있다고 한 것은 위 두 가지 권리를 모두 행사함으로써 양도인과 양수인 모두로부터 二重으로 변제받아서는 아니된다는 취지이다. 임차인이 두가지 권리 중 우선변제권을 선택하여 행사하는 경우 나머지 권리인 대항력(임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리)은 이를 抛棄하였다고 보아야 한다.

임차인이 보증금 전액을 배당요구하였으나 一部만 배당받은 경우 그 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액에 대하여만 우선변제권을 행사한 것이고, 결과적으로 받지 못한 금원에 대하여는 ‘보증금을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리’를 선택한 것이어서 더 이상 우선변제권을 주장할 수 없고, 대항력만을 행사할 수 있다.

나.  肯定說의 論據에 대한 批判

(1)  肯定說은 住宅賃貸借保護法 第4條 第2項에 의하여 法定賃貸借關係가 存續하므로, 優先辨濟權을 여전히 保有하는 것으로 보아야 한다고 主張한다.

하지만 이는 법정임대차의 性質을 誤解한 것이다.

주택임대차의 존속 중에 주택 소유권이 變動되면 법 제3조 제2항에 의하여 그 임대차가 양수인에게 승계되므로 임차인은 그 양수인에 대하여 임차인으로서의 모든 權利義務를 그대로 維持하게 된다. 하지만 임대차가 종료된 후 주택소유권이 변동되면 법 제3조 제2항이 더 이상 적용될 수 없어, 임차인이 그 주택양수인에 대하여 임차인으로서의 종전 권리를 주장할 수 없는 것이 原則이지만, 앞서 본 바와 같이 법 제4조 제2항을 신설하여 一定한 범위 내에서 임대차관계가 존속하는 것으로 보고 있으므로, 임차인은 임대차의 종료 후의 주택양수인에 대하여도 임차보증금의 반환청구 또는 同時履行의 抗辯을 할 수 있는 것이다.

그러므로 위 법정임대차는 임차보증금의 반환만이 문제되는 임대차로서 임차보증금이 반환될 때까지 制限的, 限時的으로 존속되는 것이고, 양수인(임대인)은 언제든지 보증금을 반환하기만 하면 임대차관계를 終結시킬 수 있다. 즉 임대인(주택의 양수인)으로서는 언제든지 임차인에게 주택의 명도를 청구할 수 있고 다만 임차인으로부터 보증금반환과의 동시이행항변을 받게 될 뿐이다. 임대인의 주택명도청구에 대하여 임차인으로서는 기간이 만료되지 않았다거나, 해지의 의사표시가 없었다거나, 해지의 의사표시와 그 效力發生에 필요한 期間이 經過하지 아니하였다는 등 임대차계약관계의 종료 여부에 관한 주장은 일체 할 수 없고, 오로지 보증금 반환과의 동시이행항변 등을 할 수 있을 뿐이다. 따라서 위 법정임대차는 종전의 계약상 임대차와는 동일시 할 수는 없다.
만일 제1경매절차에서 배당요구를 한 임차인이 낙찰자와 새로운 임대차계약을 締結하였다면 그 임차인은 제2경매절차에서도 우선변제권을 가진다. 約定에 의하여 낙찰자와의 새로운 임대차관계가 設定되었기 때문이다. 그러나 법정임대차관계가 존속한다는 이유만으로 우선변제권을 갖는다는 결론을 막바로 導出할 수는 없다. 위 법정임대차는 旣存의 임대차와는 다른 의미와 내용을 가진 임대차이기 때문이다. 

법 4조 2항에서는 임대차가 종료한 후에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속하는 것으로 보고 있다. 條文상 ‘임대차가 종료한 경우에도 ... 임대차관계가 존속’한다는 것은 一見 矛盾되는 것으로 보이나, 이는 임대차기간이 만료된 경우 또는 임대차계약을 解除한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지 그 精算을 위하여 임대차가 존속하는 것으로 의제한다는 것일 뿐이다. 즉 대항력을 주장할 수 없는 자에게 特別法으로 보증금의 확보를 위하여 ‘대항력’만을 가지도록 의제하였을 뿐이다. 법이 대항력을 부여하였다 하여 우선변제권도 당연히 부여된다는 論理는 成立될 수 없다. 우선변제권과 대항력은 嚴密하게 區別되어야 할 槪念이기 때문이다. 예를 들어 민법 제621조에 따라 부동산임대차를 등기한 자는 그 때부터 제3자에게 대하여 대항력을 가지나, 우선변제권은 인정되지 않는다. 대항력이란 임대인의 지위의 승계를 말한다. 임대인의 지위 승계가 있다 하여 우선변제권도 생기는 것은 아니다.

(2)  肯定說은 法定賃貸借關係의 競落人(賃貸人)이 保證金을 返還할 資力이 없거나 이를 遲滯하는 경우 換價權이 없는 住宅賃借人을 保護할 必要가 있으므로 優先辨濟權을 認定하여야 한다고 主張한다.

①  그러나 긍정설과 같이 우선변제권을 인정한다면 그 부동산에 관하여 임차권보다 먼저 설정된 선순위 담보권보다 더 過重하게 보호하는 이상한 결과가 나온다.

주택임대차보호법에서 우선변제권을 규정한 취지는 경제적으로 弱者의 지위에 있는 주택임차인이 전세권설정등기를 하기 어려운 現實的 事情을 考慮하여 不完全한 公示方法이긴 하지만 주택의 인도와 주민등록을 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받으면 번거로운 전세권 등의 설정절차를 거치지 않고도 그 우선변제권을 取得한 時點을 基準으로 저당권자와 유사한 우선변제권을 부여하겠다는 취지이지, 선순위 담보권자(저당권자 등)보다 더 强力한 우선변제권을 부여하려는 것은 아니다.

우선변제권을 부여할 경우 담보물권자보다 후순위인 주택임차인은 임차인들을 상대로 한 判決文을 받은 다음 자신의 보증금을 전액 우선변제받을 때까지 連續하여 경매신청을 하여 보증금 전액을 만족받게 되는 이상한 결과를 가져오게 된다.

②  또 다른 觀點에서 보면, 제1경매절차에서 우선변제권을 가진 임차인이 전액을 변제받지 못한 경우는 대항력의 側面에서는 최선순위이지만 우선변제권의 측면에서는 담보물권보다는 후순위여서 完璧하지는 않다는 말이다. 이러한 완벽하지 못한 임대차가 제1경매절차를 거치면서 처음보다도 더 완벽한 最優先辨濟權이 있는 권리관계로 變換되는 것을 인정하는 것은 容認하기 어렵다.
③  우선변제권을 행사하였으나 보증금 전액을 받지 못한 임차인은 잔존보증금의 범위내에서 경락인과의 임대차가 존속하는 것으로 의제되고, 이때 임차인으로서는 경락인과 새로 임대차를 체결하는 경우와 아무런 조치 없이 그냥 있는 경우가 있을 수 있다. 전자의 경우 새로 체결한 임대차계약을 기준으로 하여 그에 대한 확정일자에 따라 우선변제권이 인정되는데, 만일 긍정설과 같이 종전의 우선변제권이 되살아나 최선순위로서의 우선변제권을 확보하게된다면 경락인과의 사이에 새로운 계약을 체결하는 등으로 積極的인 措置를 취한 자가 아무런 조치를 취하지 않고 수수방관한 자보다 오히려 더 不利한 지위에 놓이게 된다.

(3)  肯定說은 改定 住宅賃貸借保護法에 新設된 第3條의 5의 規定에 따라 優先辨濟權을 認定하여야 한다고 主張한다.

그러나 앞서 본 바와 같이(전술한 ‘III. 1. 가. ⑵ 신설된 주택임대차보호법 제3조의 5’ 參照) 신설된 법 제3조의5는 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결에서 說示한 法理를 그대로 明文化한 것에 不過하다. 법 제3조의5는 법 제4조 제2항과 별반 다를 바 없으며 비슷한 조문이 두 개 생긴 것으로, 두 조문의 文字는 다르나 뜻은 同一하다. 기존의 제4조 제2항에 의하여서도 우선변제받지 못한 보증금 잔액의 반환 문제를 解決할 수 있었는데, 그 중 경매로 인한 경우만을 별도로 규정한 것이 제3조의 5이다.

다.  肯定說의 立場에서 본 否定說에 대한 批判의 要旨와 그에 대한 反論

(1)  否定說에 대한 批判의 要旨

긍정설의 입장에서는, 부정설에 따를 경우 제2경매절차의 경락인에게 불측의 손해를 끼칠 우려가 있다고 비판한다.

즉 부정설의 입장에서도 제1경매절차에서 배당요구를 하지 않은 임차인이 제2경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 前提한 다음(그러나 뒤에서 보는 바와 같이 이 전제는 잘못된 것이다) 제2경매절차시 주택임차인이 종전의 제1경매절차에서 배당요구(우선변제권의 행사)를 하였는지 여부가 경매기록에 나타나지 않으므로, 경매참가자로서는 그 주택임차인에게 우선변제권이 없다는 사실을 알기 어렵다. 그런데 제2경매절차에서 주택임차인이 배당요구를 한다면, 경매참가자는 선순위인 주택임차인이 경락대금에서 배당받아감으로써 그 임대차의 부담이 소멸할 것으로 예상하고 높은 가격으로 참가할 것인데, 그의 예상과는 달리 그 임대차의 부담이 소멸하지 않고 그대로 인수될 것이므로, 제2경매절차의 경락인이 불측의 손해를 입을 우려가 있는 것이다.

(2)  反 論

①  부정설의 입장에 서더라도, 제1경매절차에서 배당요구를 하지 않은 임차인은 제2경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다. (이 점에 관하여는 다음 항에서 다룬다.)

따라서 제2경매절차의 입찰참가자들로서는 登記簿謄本을 閱覽함으로써 손쉽게 그 임차인이 낙찰자에게 대항력만 갖춘 임차인인지 아니면 대항력과 우선변제권을 갖춘 임차인인지 判斷할 수 있다.

즉 등기부등본, 주민등록등본 등을 열람한 결과 임차인이 대항력과 우선변제권을 갖춘 時點 以後에 등기부상 낙찰을 原因으로 한 소유권이전등기가 經了된 것이라면 그 임차인은 우선변제권이 없는 자라고 보면 된다. 임차인이 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되기 전에 대항력을 갖추고 있다가 그 등기 이후에 임대차계약서상 확정일자를 갖춘 경우에도 마찬가지로 보아야 한다. 다만 임차인이 제2경매절차에서 배당요구를 하면서 提出한 임대차계약서가 낙찰자와 새로 作成한 것이라면, 새로운 약정임대차계약에 따라 그 계약서에 받은 확정일자를 기준으로 우선변제권을 가진다고 보아야 한다.

따라서 등기부 등을 열람함으로써 우선변제권이 없는 임차인인지 여부를 손쉽게 판단할 수 있으므로 제2경매절차의 경락인에게 불측의 손해를 입힐 우려가 있다고 할 수 없다. 또한 임차인이 낙찰자와 새로운 임대차계약을 체결하였는지 여부는 입찰에 參加하기 전에 경매기록에 編綴된 임차인의 배당요구서를 열람함으로써 確認할 수 있다. 낙찰자와 새로운 임대차계약을 체결한 임차인이 배당요구를 하지 않은 경우는 이를 확인할 수 없으나 배당요구를 하지 않은 임차인의 경우 낙찰자에게 대항할 수 있으므로, 입찰에 참가하는 자는 그 임차인이 우선변제권을 가졌는지 여부를 不問하고 그 임차보증금 상당을 자신이 負擔할 것을 각오하고 그 額數를 감안하여 입찰에 참가하여야 할 것이다.

②  가사 한걸음 讓步하여, 대항력과 우선변제권을 겸유한 임차인이 제1경매절차에서 배당요구를 하지 않은 경우 제2경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 假定하자.

이런 경우 임차인의 배당요구 여부에 따라 우선변제권의 有無가 달라지게 되고 이때에는 긍정설이 주장하는 바와 같이 제2경매절차에서 배당요구사실을 확인할 수 없는 입찰참가자들에게 혼란을 일으킬 우려가 있다.

그러나 이러한 점도 例規를 制定함으로써 간단하게 補完할 수 있다. 즉 ㉠ 임차인이 제1경매절차에서 배당요구를 할 경우 임대차계약서 原本을 제출하게 하여 배당요구한 사실을 記載하고, 그 후 실제로 배당금을 受領할 때 수령한 배당금액을 임대차계약서 상에 附記하여 돌려주도록 하며, ㉡ 임차인이 배당요구를 할 때 直前의 경매절차에서 배당요구를 하였는지 여부 및 배당받은 금액을 밝히도록 하는 것이다.

現行 경매실무에서도 채권자에게 채권 전액을 배당금으로 지급한 경우에는 그 채권자가 所持하고 있는 執行力있는 正本 또는 債權證書를 제출하게 하여 이를 채무자에게 交付하고(민소 658조, 598조 2항), 채무자로부터 그에 대한 領收證을 교부받아 기록에 편철한다. 이미 채권자가 집행력있는 정본 등을 제출하여 기록에 편철된 경우에는 이를 채무자에게 교부하면 되나, 數通의 집행력있는 정본이 부여된 경우에는 사용하지 아니한 집행력있는 정본을 제출하게 한다. 채권자가 집행력있는 정본이나 채권증서를 가지고 있지 아니한 경우에는 그 채권자로부터 영수서를 제출하게 하여 이를 채무자에게 교부한다(민소 658조, 598조 3항 참조). 채권자에게 채권액의 일부만을 배당금으로 지급한 경우에는 擔任法院事務官 등은 그 채권자로부터 집행력있는 정본 또는 채권증서를 제출하게 한 후 그 餘白 또는 背面에 배당액을 기입하고 記名捺印하여(예컨대 95 타경 100호 사건에 기하여 1995.  .  .금 ○○원이 지급되었음을 부기함 199 .  .  .○○법원사무관 ○○○