피보전권리 없이 받은 임시의 지위를 정하는 가처분에 위반한 행위의 효력_윤경변호사 논문

[大法院 裁判硏究官 尹  瓊]

피보전권리 없이 받은 임시의 지위를 정하는 가처분의 위반행위의 효력

피보전권리없는가처분에반한행위의효력_윤.pdf

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I.  問題點 提起

1.  事案의 槪要 (例示)

甲 회사의 노동조합 B의 조합장선출을 위한 선거에 A 외 3人이 候補登錄을 마쳤다. 그런데 다른 후보들이 A의 선거홍보물에 허위사실이 포함되어 있다고 하면서 B의 선거관리위원회(이하 ‘선관위’라 한다)에 이의를 제기하였다. 수회에 걸친 정정요구에 응함이 없이 A가 그대로 선고운동을 하자 B의 선관위는 A에 대한 후보등록 무효결의를 하였다. A는 B를 상대로 위 등록무효처분 효력정지 및 선거중지 가처분 신청을 하였고, 법원은 선거일 전날에 등록무효처분의 효력정지를 구하는 부분만을 인용하여 위 등록무효처분의 효력을 본안소송의 확정시까지 정지하는 가처분결정을 하였고, 위 결정은 같은 날 B에게 송달되었다.

B는 다음 날 투표용지의 후보자 名單에 A의 이름을 記載하지 아니한 채 선거를 실시하여 최다수 득표자인 乙을 당선자로 결정하였다. 그 후 위 가처분결정에 대한 이의사건에서 법원은 B의 A에 대한 위 후보등록 무효결의는 선거규정의 관련 조항에 따른 것으로 적법하다는 이유로 위 가처분결정을 취소하여, 위 판결은 그대로 확정되었다.

A는 위 후보등록 무효결정은 적법한 원인 없이 이루어진 것이고, 이에 대한 효력정지 가처분이 있었음에도 A를 부당하게 배제한 채 이루어진 선거는 무효라는 이유로 위 선거의 무효 및 당선자 결정의 무효 확인을 구하는 소를 제기하였다. 심리결과 위 후보등록 무효결의는 B의 선거규정에 따른 것으로서 그 정도에 있어서도 부당하게 무거운 처분으로 볼 수 없어 유효하다는 점, 즉 A에게 피보전권리(후보등록 무효결의에 대한 무효확인 청구권)가 없다는 점이 인정된다.

2.  爭 點

① 위 사안을 분석하면, 후보등록무효처분 효력정지가처분신청을 하여 결정을 받았음에도 가처분권자를 배제하고 선거가 이루어졌다면, 가처분권자는 채무자를 상대로 그 가처분의 효력에 반한 선거의 무효를 주장할 수 있는지, 그 후 채무자의 가처분이의신청을 받아들여 그 가처분결정을 취소하였을 경우 그 가처분이 소급적으로 무효가 되는지, 가처분 채권자가 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있는 시점은 언제인지, 피보전권리 없이 가처분을 받은 경우 가처분권리자는 가처분의 효력에 반한 행위의 무효를 주장할 수 있는 지, 가처분결정의 취소판결이 확정된 경우 ‘피보전권리 없이 가처분을 받은 경우’에 해당하는지 여부 등이 重要爭點에 해당한다고 할 것이다. 이를 차례로 살펴본다.


II.  臨時의 地位를 定하는 假處分

1.  臨時의 地位를 정하는 假處分의 意義

가.  意 義

民事訴訟法이 인정하고 있는 保全處分에는 假押留 이외에 假處分이 있다. 假處分에는 係爭物에 관한 假處分(민소 714條 1項)과 臨時의 地位를 定하는 假處分(민소 714條 2項)의 두 가지가 있는바, 前者는 假押留와 마찬가지로 執行保全을 目的으로 하는데 비하여, 後者는 權利關係에 관한 紛爭 때문에 현재 債權者가 겪고 있는 生活關係上의 危險을 除去하거나 그 解決時까지 기다리게 되면 回復할 수 없는 損害가 생기는 것을 防止하기 위하여 臨時로 暫定的인 法律狀態를 形成하거나 그 事實的 實現을 꾀하는 것을 目的으로 한다.

나.  假處分의 當事者

臨時의 地位를 정하는 假處分의 當事者適格에 관하여 判例는「이 가처분의 성질상 그 주장 자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자는 가처분을 신청할 수 있으며 이 경우 주장 자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 한다」고 判示하고 있다. 일반적으로 本案訴訟의 原告로서의 當事者適格을 가지는 者가 申請人適格을 가짐은 다른 假處分과 다를 바 없으나, 本案訴訟의 被告가 被申請人適格을 반드시 갖는다고는 말할 수 없다. 예를 들어, 종중 대표자의 자격을 부인하기 위한 종중총회결의 부존재 혹은 무효 확인의 소송은 대표자 개인이 아니라 종중을 상대로 제소하여야 하고), 농업협동조합이나 노동조합의 임원선거에 따른 당선자결정의 무효확인을 구하는 사건에서도 당선자 개인을 상대로 제소하여서는 그 확인의 이익이 없고, 조합만을 피고적격이 있다. 합명회사나 합자회사의 사원총회결의의 존부나 효력유무의 확인의 소, 주주총회결의 취소와 결의무효확인의 소도 회사를 상대로 하여야 한다.

2.  臨時의 地位를 定하는 假處分의 類型

가.  地位保全의 假處分 (權利關係의 假處分)

이는 權利關係, 특히 債權者의 法律上地位의 存否에 관하여 다툼이 있는 경우에 本案判決確定時까지 債權者가 가지는 法律上의 地位를 暫定的으로 인정하기 위하여 행해지는 假處分이다. 例를 들면, 勤勞者가 解雇된 경우 그 生活이 困窮에 빠져 使用者를 被告로 한 雇傭關係存在確認등의 本案判決의 確定時까지 기다리게 되면 현저히 損害를 입을 염려가 있는 경우에 이를 避하기 위하여 解雇의 效力을 다투면서 그 無效임을 前提하여, 臨時로 종전과 같은 雇傭契約關係를 形成 또는 創設하기 위한 假處分이 이에 해당한다. 一般的으로 爭議있는 權利關係에 관하여 그 權利關係 自體를 臨時의 地位로 인정하고 있는 假處分은 흔하지 않고 그 權利關係로부터 派生되고 있는 개개의 權利關係에 관하여 臨時의 地位를 定하는 假處分을 인정하고 있음이 대부분이다. 地位保全의 假處分의 경우 債務者가 이를 履行하지 않았을 경우 强制할 方法이 없는 경우가 대부분이기 때문이다.

나.  斷行假處分 (滿足的假處分)

(1)  意 義

斷行假處分은 本案判決確定前에 履行請求權 또는 形成權의 滿足된 結果와 同一하거나 近似한 事實上 또는 法律上의 狀態를 臨時的으로 實現․形成하는 것을 目的으로 하는 假處分이다. 斷行假處分도 소위 滿足的假處分의 一種이지만 一般的으로 滿足的假處分이라고 하면 競業禁止假處分, 通行妨害禁止假處分, 理事職務執行停止 및 代行者選任假處分(形成的 假處分)등도 包含하여 널리 債權者에게 權利實現狀態와 같은 滿足을 주는 假處分을 망라하여 使用하는 用語지만, 여기서 말하는 斷行假處分은 賃金支給, 治療費支給 또는 建物明渡를 命하는 것과 같은 履行的 假處分을 意味한다.

(2)  效力發生時點

滿足的假處分은 形成的인 性格을 가지고 있으므로 原則으로 채무자에게 송달됨으로써 假處分의 效力이 發生함과 함께 法律上 그 內容이 實現되는 것이며 별도로 狹義의 執行은 문제되지 않는다. 이러한 가처분은 등기를 하여야 하는데(상법 407조 3항), 이 등기 역시 집행은 아니고 거래의 안전을 위하여 공시하는 것에 불과하므로 가처분명령의 효력이 발생하면 등기 전이라도 제3자에게 효력이 있으나, 선의의 제3자는 민법 제129조 등의 유추적용에 의하여 보호된다.

(3)  執行期間의 制限

임시의 지위를 정하는 이사의 직무집행정지가처분 등은 집행행위가 없으므로 執行期間의 制限에 관한 民事訴訟法 第708條 第2項이 준용되지 않는다. 職務代行者의 등기는 執行行爲가 아니고 公示方法에 불과하다.

다.  不作爲를 命하는 假處分

(1)  槪 要

이 假處分은 債務者에 대하여 不作爲를 求하는 權利를 被保全權利로 하여 이와 同一內容의 不作爲義務를 債務者에게 지우는 것을 내용으로 한다(民事訴訟法 第719條 第2項). 임시의 지위를 정하는 가처분 중 不作爲를 命하는 假處分이란 어떤 행위가 사실상 행하여지는 자체를 방지함을 목적으로 하는 것(禁止의 對象으로 되는 行爲가 事實行爲인 것으로는 출입금지가 처분, 공사금지가처분 등이 있고, 法律行爲인 것은 판매금지가처분 등을 들 수 있다)이지만, 어떤 행위를 금지하고 그 위반행위가 있는 경우 그 법적 효과를 부인함으로써 가처분의 목적을 달성하려는 係爭物에 관한 假處分의 일종인 처분금지가처분도 넓은 의미의 不作爲를 命하는 假處分에 해당한다. 여기서는 前者만을 말한다.

이러한 가처분에는 ①禁止의 假處分(債務者의 行爲에 着眼點을 두어 그 行爲를 禁止시킴으로써 債權者의 權利를 保護하려는 型으로, 工事禁止․출입금지․잡지판매금지 등의 假處分, 特許關係訴訟에 있어서의 禁止의 假處分 등이 있다), ②妨害禁止의 假處分(債權者의 行爲에 着眼點을 두어 債務者가 여기에 간섭하지 않음으로써 채권자나 제3자의 일정한 행위를 受忍할 것을 명하여 채권자의 權利를 保護하려는 型으로, 점유사용방해금지․建築工事妨害禁止․通行妨害禁止․출연방해금지 등의 假處分이 있다), ③節次停止의 假處分(債務者가 이루려는 法律上 節次의 進行을 停止함으로써 權利를 保護하려는 型으로, 親族會의 開催停止假處分, 株金拂入催告節次의 停止假處分 등을 들 수 있다)의 3가지 유형이 있다.

(2)  不作爲를 命하는 假處分命令의 執行方法

不作爲를 命하는 假處分의 執行方法은 不作爲를 命하는 本案判決의 强制執行方法과 마찬가지로 代替執行(民訴法 第692條) 또는 間接强制(民訴法 第693條)의 방법에 의한다. 어떤 경우에 代替執行 또는 間接强制의 방법에 의하는지는 當該 假處分의 命令의 내용과 債務者의 違反行爲의 態樣에 따라 決定된다. 不作爲債務에 대하여는 원칙적으로 間接强制만이 허용되나, 부작위채무 중 민법 389조 3항의 경우에는 대체집행이 적용된다. 즉 부작위의무 위반결과의 除却과 위반행위의 반복을 방지하기 위한 장래에 대한 적당한 처분은 대체성이 없는 것이 아니므로 대체집행에 의한다. 엄밀히 말하면 여기서 대체집행의 대상이 되는 것은 부작위 채무 그 자체는 아니고 그 變形物로서 작위채무의 집행이라고 할 수 있다.


III.  臨時의 地位를 定하는 假處分의 效力

1.  處分禁止假處分의 效力  

가.  效力發生時期 

處分禁止假處分裁判은 계쟁물의 처분이 잠정적으로 금지되는 법률상태를 형성시키는 일종의 形成裁判이므로, 그 재판이 목적하는 법률상태는 그 재판의 효력발생과 동시에 형성되는 것이므로 이행판결에서 말하는 것과 같은 執行이라는 문제가 생기지 아니한다. 따라서 그 가처분결정이 채무자에게 送達된 때 그 효력이 발생한다. 臨時의 地位를 정하는 假處分도 채무자에 대한 送達로 그 효력이 생긴다.

나.  處分禁止假處分 效力의 主觀的 範圍

(1)  相對的 效力

(가)  絶對的效力說

처분금지가처분에 위반한 처분행위는 가처분채권자에 대한 관계에서는 물론이고 그 밖의 모든 사람에 대한 관계에서도 항상 절대적으로 무효라고 보는 견해이다. 따라서 이 설에 의하면 처분금지에 위반한 처분행위를 원인으로 하는 등기신청은 모두 각하되어야 하고, 그 뒤에 가처분채권자가 본안소송에서 패소하더라도 유효로 되지 아니한다.

(나)  相對的效力說

處分禁止假處分에 違反한 處分行爲는 당연 無效가 되는 것이 아니고 假處分債務者와 그 상대방 및 제3자 사이에는 완전히 有效하고 단지 假處分債權者에게 대항할 수 없음에 그친다는 견해로 通說, 判例의 입장이다. 즉 가처분의 記入登記 後에 목적부동산의 소유권이 매매 등에 의하여 제3자에게 이전된 경우, 第3取得者는 가처분채무자에 대하여 목적부동산의 인도를 구할 수 있으나, 가처분채권자가 본안소송에서 勝訴하면 이들 강제집행 등의 效果가 否定된다. 그리고 가처분위반의 처분행위는 가처분채권자에 대한 관계에서 對抗할 수 없음에 그치는 것이므로, 가처분채권자가 그 違反行爲를 認定하는 것은 상관없다.

第三者가 假處分債權者에 대하여 自己의 所有權取得을 對抗할 수는 없다 하여도 그 假處分의 登記가 適法히 抹消되거나 假處分債權者가 本案訴訟에서 敗訴確定된 경우에는 이후 그 效力을 對抗할 수 있게 된다. 특히 前者의 경우에는 그 抹消가 假執行宣告附 假處分取消判決에 의한 경우라 할지라도 마찬가지이며, 後者의 경우에는 假處分取消를 기다릴 것도 없이 스스로 權利取得을 有效하게 주장할 수 있다.

(다)  이 事案 爭點 ①의 解決

이 사안을 보건대, 候補登錄無效處分 效力停止假處分申請을 하여 결정을 받았음에도 가처분권자를 排除하고 選擧가 이루어졌다면 가처분권자는 채무자를 상대로 그 가처분의 효력에 반한 선거의 無效를 주장할 수 있다. 처분금지가처분에 관한 위 법리는 이 사안 가처분(임시의 지위를 정하는 가처분 중 지위보전의 가처분)에도 그대로 적용될 수 있다.

(2)  本案訴訟과의 關係

相對的效力說을 취하더라도 가처분채권자가 假處分에 違反된 處分行爲의 효력을 否定하려면 本案訴訟에서 勝訴할 필요가 있는가의 관하여도 學說의 대립이 있다.

(가)  本案無關係說

가처분채권자에 대한 관계에서는 被保全權利 내지 本案訴訟의 有無, 結果와는 관계없이 언제 어떠한 단계에서도 가처분위반이라는 사실만으로서 처분금지가처분에 위반한 처분행위의 효력을 否定할 수 있다고 보는 견해이다. 이 설에 의하면 처분금지가처분이 된 부동산에 대하여 강제집행이 실시되는 경우에는 가처분권리자는 가처분의 효력만으로서 第3者異議의 訴를 제기하거나 執行方法에 관한 異議를 주장할 수 있게 된다.

(나)  本案勝訴說

가처분채권자가 가처분위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있는 것은 본안소송에서 勝訴確定判決을 얻을 때 또는 승소확정판결과 同一視할 수 있는 경우(예컨대, 화해, 조정, 청구의 인락 등에 의하여 가처분채권자의 權利의 存在가 確定된 때에)로 制限한다는 견해로서 현재의 通說이자 判例이다.

(다)  檢 討

保全訴訟에 있어서 被保全權利의 인정은 보전 목적의 범위 내에서 暫定的ㆍ假定的으로 되어지는 것이므로, 보전소송에서 피보전권리를 인정하였어도 본안소송에서는 그 결과에 구속되지 아니하고 請求의 存否를 判斷할 수 있는 것이다. 假定的ㆍ暫定的 措置에 불과한 가처분에 그 被保全權利를 終局的으로 確定하는 것과 같은 效力을 주는 것은 不當할 뿐만 아니라 가처분의 違反行爲는 가처분채권자가 본안소송에서 승소한 때에 그 효력을 부정하는 것으로도 충분히 그 目的을 達成할 수 있으므로, 가처분 채권자가 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있는 것은 본안소송에서 승소판결을 얻은 때에 한하고 보아야 한다. 예를 들어  가처분채권자가 본안소송에서 승소하여 實體法上의 권리를 確定하지 않는 한 단순히 가처분채권자의 地位만으로는 가처분채무자로부터 목적부동산의 소유권이전등기를 경료받은 제3자에 대항하여 그 抹消登記를 청구할 수는 없다고 할 것이다.

(3)  이 事案 爭點 ③의 解決  

假處分權利者가 假處分 違反의 處分行爲의 효력을 否定할 수 있지만, 그 時點은 본안소송에서 勝訴確定判決을 받거나 이와 同一視할 수 있는 경우이고, 단순히 假處分執行이 되었다는 事實만으로는 가처분에 반하는 채무자의 행위를 부정할 수는 없다. 이 사안에서 가처분권리자는 本案訴訟에서 勝訴確定判決을 받은 바 없으므로, 가처분에 反한다는 이유로 위 選擧의 無效를 主張할 수 없다.

다.  處分禁止假處分 效力의 客觀的 範圍

가처분채권자는 被保全權利가 侵害된 限度에서 假處分의 處分禁止의 效力을 주장하여 假處分違反의 處分行爲의 效力을 否認할 수 있다. 이점에 관하여도 見解의 對立이 있다.

(1)  訴訟的效力說

피보전권리가 인정된 이상 그것이 어떠한 권리이든지, 예를 들면 저당권, 지상권, 기타의 제한물권이든지 임차권 또는 사용대차와 같은 채권이든지 관계없이 가처분채권자에 대한 관계에서는 가처분위반의 행위는 그 全體를 無效로 한다는 견해이다.

(2)  實體的效力說

처분금지가처분위반의 처분행위의 효력은 被保全權利의 내용과의 관계에서 決定되어야 한다는 입장으로 예를 들면 피보전권리가 소유권이전등기청구권일 때에는 그 위반행위의 효력 全部를 否認할 수 있지만, 피보전권리가 저당권설정등기청구권과 같은 제한물권에 대한 등기청구권일 때에는 가처분위반으로 된 소유권이전 전부를 무효로 할 것이 아니고, 제3취득자는 저당권 등 피보전권리의 부담을 승인하지 아니하면 아니된다는 견해이다.

(3)  檢 討

처분금지가처분의 피보전권리는 실체상 권리로서 보호되어야 하지만 그것은 어디까지나 피보전권리로서의 性質上의 制約이 있다고 보아야 할 것이므로 實體的效力說이 타당하다. 大法院 判例도 같은 입장이다.

(4)  이 事案 爭點 ④의 解決

假處分에 의한 處分禁止의 效力은 그 被保全權利를 侵害하는 限度 내에서만 效力이 否定되는 것이다. 가처분이 있다면 그 가처분결정이 異議訴訟에서 取消되었다 할지라도 取消判決이 있기 전에 이루어진 假處分違反의 處分行爲를 가지고 假處分債權者에게 對抗할 수 없다. 그러나 그 假處分權者가 實體的인 權利(被保全權利)를 가지지 않은 채 假處分을 받아 그 가처분이 實質的으로 無效라면 문제가 달라진다. 이때는 假處分違反行爲로 가처분권자에게 對抗할 수 있다. 그 가처분에 의하여 保護될 疲保全權利가 없기 때문에 그 違反行爲가 被保全權利를 侵害하는 일은 發生하지 않기 때문이다.

이 사안의 경우에도 가처분채권자가 被保全權利가 없음에도 불구하고 登錄無效處分의 效力停止假處分을 받은 것으로 認定이 된다면 그러한 假處分에 違反한 행위가 그 가처분의 피보전권리를 침해하는 일은 발생하지 않게 되므로, 가처분채권자로서는 그 가처분 위반행위의 無效를 주장할 수는 없는 것이다. 다만 臨時의 地位를 定하는 假處分, 그 중에서도 특히 對世效가 있는 理事職務執行停止 및 職務代行者選任 假處分에도 같은 法理를 適用할 수 있는지에 관하여 疑問이 있을 수 있으므로 이 部分은 뒤에서 따로 說明한다.

2.  滿足的 假處分의 效力

가.  假處分의 性質 및 效力範圍

(1)  이 事案에서의 위 假處分의 性質

이 事案의 假處分은 그 성질상 임시의 지위를 정하는 가처분 중「地位保全의 가처분」에 해당하며, 그 피보전권리는 “候補登錄無效決議에 대한 無效確認 請求權”이라고 할 수 있다. 다만 임시의 지위를 정하는 가처분 중에는 對世效가 있는 가처분이 있으므로, 그 경우 가처분위반행위의 효력을 달리 보아야 하는지 여부가 문제된다.

(2)  第3者에 대한 效力範圍 

假處分의 效力이 當事者가 아닌 제3자에게 미치는지의 與否는 全的으로 當該 假處分의 內容에 따라 決定된다.

(가)  第3者에게 미치지 않는 경우

金錢의 給付나 物의 引渡, 明渡를 명하는 假處分(斷行假處分)은 그 性質이 이행판결과 같으므로 그 효력이 가처분채무자와 승계인에게만 미치고 제3자에게 미치지 않는다. 부작위를 명하는 가처분 중 각종의 妨害禁止假處分, 製造販賣禁止假處分, 出入禁止假處分, 工事中止假處分과 같이 어떠한 행위가 事實로서 行하여지는 것을 防止하고자 하는 가처분은 그 목적 자체가 특정 가처분채무자의 行爲 자체를 禁止하려는 것이므로 그 효력이 제3자에게 미치지 않는다.

(나)  제3자에게 미치는 경우

理事職務執行停止假處分이나 代行者選任假處分은 假處分命令에 의하여 새로운 法律關係가 形成된다고 하는 그 形成裁判的 성격과 법률관계의 劃一的 처리에 의하여 去來安全을 圖謨하여야 한다는 必要性 때문에 絶對的效力이 인정되고, 그 效力은 第3者에게도 미친다. 理事職務執行停止假處分에 의하여 職務의 집행이 정지된 代表理事가 한 假處分違反行爲는 가처분채권자뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 無效가 된다.

(다)  이 事案의 假處分의 경우

이 事案의 가처분은 B가 A에 대하여 한 候補登錄無效決議에 대하여 그 등록무효처분의 효력을 본안소송의 확정시까지 停止하는 가처분으로, 그 內容上 假處分의 效力이 第3者에게 미칠 여지가 없다. 

나.  理事職務執行停止 및 職務代行者選任 假處分의 效力

(1)  性 質

商法 제407조는 주식회사 理事의 직무집행정지와 職務代行者選任의 가처분에 관하여, 제408조는 그 職務代行者의 權限에 관하여 규정하고 있고, 이 규정은 주식회사의 감사 및 청산인과 유한회사의 이사, 감사, 청산인에 준용되는바, 위 가처분은 민사소송법 제714조 제2항이 규정한 임시의 지위를 정하는 가처분 중 滿足的假處分이다. 상법의 위 규정에 따른 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분은 對世的인 효력이 있어 제3자에 대한 관계에서도 從前의 대표자는 代表權을 상실하고 직무대행자만이 대표권을 행사할 수 있다. 다만, 對世的 效力의 근거에 관하여는 ①本案判決이 對世的 效力이 있기 때문이라는 설, ②臨時의 地位를 定하는 가처분의 性質上 당연한 효과라는 설, ③登記의 公示方法을 갖추기 때문이라고 보는 설(상법 제407조 제3항은 위 가처분에 대하여는 등기하여야 한다고 규정하고 있음) 등의 다툼이 있다.

民法上의 法人이나 법인 아닌 社團 또는 財團의 대표자에 대한 직무집행정지 및 직무대행자 선임에 관하여 특별한 규정이 없지만, 민사소송법상 임시의 지위를 정하는 가처분 규정에 의하여 인정되고 있고, 그 가처분의 효력에 관하여 상법 제407조, 제408조의 규정이 준용되는지 여부에 관하여 다툼이 있으나, 判例는 이를 否認하고 있다. 다만 가처분의 性質上 민법상의 법인이나 비법인 사단 또는 재단의 대표자에 대한 직무집행정지 및 직무대행자 선임의 가처분에 대하여도 對世的效力이 있으며, 判例도 같은 趣旨이다. 다만 이 경우 가처분에 관하여 登記가 되지 않기 때문에 善意의 제3자에 대한 保護가 必要하다.

(2)  被停止理事에 대한 效力

職務執行停止假處分에 의하여 當該 理事는 假處分取消時까지 假處分命令에 特別히 定함이 없는 限 對外的 및 對內的으로 法律的 및 事實的 職務執行의 權限이 絶對的으로 禁止된다.  그리하여 이러한 假處分命令에 違反하여 한 行爲는 無效이고 後에 만일 假處分이 取消․變更되었다 하여도 그 效力이 새로이 생기는 것은 아니다.

(3)  職務代行者의 權限 範圍 (代表理事 職務代行者가 被代行者를 解任하기 위하여 臨時株主總會를 召集할 수 있는지 與否)

(가)  會社의 常務

상법 제408조 제1항은 직무대행자의 권한범위는 會社의 常務에 한하고, 非常務行爲는 법원의 許可를 얻도록 規定하고 있다. 위 규정은 일본상법 제271조와 같은 내용으로서 1938년 일본상법개정에 의하여 신설되었는데 위 조문이 신설되기 이전에는 직무대행자가 피대행자의 직무일체를 대행할 수 있다는 견해가 多數說 및 判例였다.

위 규정에서 말하는「常務」에 관하여 判例는 “一般的으로 회사의 營業을  繼續함에 있어 通常業務範圍內의 事務, 즉 회사의 경영에 重要한 影響을 미치지 않는 普通의 業務를 뜻하는 것이고, 職務代行者의 地位가 本案訴訟의 判決時까지 暫定的인 점 등에 비추어 보면 회사의 사업 또는 영업의 목적을 根本的으로 變更하거나 중요한 營業財産을 處分하는 것과 같이 當該 紛爭에 관하여 終局的인 判斷이 내려진 후에 정규理事로 確認되거나 새로 就任하는 자에게 맡기는 것이 바람직하다고 판단되는 행위가 아닌 한 직무대행자의 常務에 속한다“ 하고 있다.

(나)  民法上 法人 및 非法人社團 等의 경우

판례는 처음 株式會社의 경우가 아닌 일반 民法상의 社團(再建築組合과 같은 非法人社團 포함) 또는 財團 등의 경우에 위 상법의 규정이 適用되거나 準用될 根據가 없다고 하여 직무대행자의 권한 범위는 被代行者의 그것과 同一하고 직무대행자의 행위가 通常業務에 속하지 않는다는 이유만으로 그 행위가 無效라고 할 수 없다고 판시하였다.

그러나 그후 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다12371 판결은 “민사소송법 제714조 제2항의 임시의 지위를 정하는 가처분은 權利關係에 다툼이 있는 경우에 권리자가 당하는 危險을 除去하거나 防止하기 위한 暫定的이고 臨時的인 措置로서 그 분쟁의 終局的인 판단을 받을 때까지 잠정적으로 法的 平和를 維持하기 위한 非常手段에 不過한 것으로, 가처분결정에 의하여 학교법인의 이사의 직무를  대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자는 단지 피대행자의 직무를 대행할 수 있는 임시의 지위에 놓여 있음에 불과하므로 학교법인을 從前과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 限度內의 학교법인의 通常業務에 속하는 事務만을 행할 수 있다고 하여야 할 것이고, 그 가처분결정에 다른 定함이 있는 경우 외에는 학교법인의 根幹인 理事會의 構成自體를 變更하는 것과 같은 학교법인의 통상업무에 속하지 아니한 행위를 하는 것은 이러한 가처분의 本質에 反한다고 하여야 할 것이다”고 判示하여 직무대행자의 권한 범위가 通常業務에 한정된다고 하였고, 대법원 1997. 2. 11. 선고 96누4657 판결도 같은 취지로 판시하고 있다. 變更된 판례의 취지는 상법의 규정이 준용된다는 취지는 아니고 가처분의 본질상 그렇게 해석하여야 한다는 취지이다. 위 事案들은 모두 학교법인의 이사직무대행자가 이사회의 구성 자체를 변경하는 경우 통상업무를 벗어난 것이어서 허용되지 않는다는 것이다.

(다)  代表理事職務代行者가 株主總會召集의 權限이 있는지 與否

이에 대하여는 ㉠대표이사직무대행자의 정기株主總會소집은 상무이나 임시株主總會소집은 언제나 非常務라는 설(1설), ㉡總會의 議題가 상무에 관한 것이면 그 총회의 召集도 常務라는 설(2설), ㉢株主總會소집 자체는 언제나 常務라는 설(3설), ㉣原則的으로 직무대행자의 臨時株主總會召集은 非常務이나, 상법 제366조에 의한 少數株主의 總會召集請求에 따른 직무대행자의 臨時株主總會召集은 常務라는 설(4설)이 있다.

2설이 타당하다. 따라서 피대행자를 解任하고 新任代表理事를 選任하기 위한 臨時株主總會召集은 會社의 常務라고 보기 어렵다. 다만, 職務代行者에 의하여 召集된 株主總會의 決議 自體는 그 決議取消의 訴가 提起되지 아니한 이상 有效로 볼 것이다.

(라)  被代行者側의 事情變更 (株主總會에서 被代行者의 解任決議와 職務代行者의 權限 消滅 與否)

①  職務代行者의 選任決定 以後 開催된 株主總會에서 被代行者를 解任하고, 새로운 理事를 選任할 수 있는지 與否

代表理事職務代行者에 의하여 召集된 株主總會의 소집절차에 瑕疵가 있어 이것이 총회결의 取消의 原因이 된다고 하더라도, 그 決議取消의 確定判決이 있기까지는 一應 有效하다. 다만 이는 그 주주총회에서 피대행자를 해임하고 후임이사를 선임하기로 결의하는 것이 종전의 가처분의 효력과의 관계에서 可能한지 여부와는 別個의 問題인데, 株主總會의 권한에 관하여 ㉠가처분이 있다고 하여 주주총회 고유의 권한이 제한되는 것이 아니므로, 株主總會는 자유로이 被代行者를 解任하고 後任理事를 選任할 수 있다는 견해(肯定設), ㉡위와 같은 株主總會의 결의는 가처분의 가정적․잠행적 성격에 背馳될 뿐만 아니라 이러한 방법으로 직무대행자와 그 지지자인 주주가 회사를 장악하는 것을 許容하여서는 아니되고, 특히 주주총회에서 다시 피대행자를 해임하였다가 다시 선임하는 것을 허용하면 가처분을 無力化시킬 수 있다는 견해(否定說)이 대립하고 있으나, 肯定說이 타당하다.

②  職務代行者의 權限 消滅 與否 (對內外的으로 會社의 業務處理權限을 가지는 자가 누구인지의 問題)

이에 대하여는 ㉠직무대행자의 권한이 被代行者의 權限에서 由來한 것이 아니고, 법원의 選任命令에 의하여 생긴 것이므로, 株主總會에서의 피대행자 解任決議 및 後任理事의 選任決議가 있었다고 하더라도 직무대행자의 권한이 당연히 消滅하는 것이 아니고, 따라서 회사의 對外的인 業務處理權限은 여전히 직무대행자가 가진다는 견해(1설), ㉡株主總會에서 피대행자가 해임되고 후임자가 선임되면 係爭權利關係가 消滅하여 가처분의 存在理由가 없어지므로, 직무대행자의 권한은 당연히 소멸하고, 따라서 회사의 업무처리권한은 後任理事가 가진다는 견해(2설)이 대립한다. 株主總會의 피대행자해임결의와 법원의 가처분명령은 각기 별개의 효력을 가진 것이므로, 株主總會의 결의가 있다고 하여 바로 가처분의 효력이 소멸된다고 할 수 없으므로 1설이 타당하다.

大法院도 같은 見解를 취하여 ‘대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이상, 그후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임되었다고 하더라도 假處分決定이 取消되지 아니하는 한, 職務代行者의 權限은 有效하게 存續하는 반면 새로이 選任된 대표이사는 그 선임결의의 適法 여부에 관계없이 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다고 할 것이고, 한편 위 가처분은 그 성질상 當事者 사이에서뿐만 아니라 第3者에게도 效力을 미치므로, 새로이 選任된 대표이사가 위 가처분에 반하여 회사 대표자의 자격에서 한 法律行爲는 결국 제3자에 대한 관계에서도 無效이다’라고 判示하고 있다.

위와 같이 해석하는 論據는 법원이 선임한 職務代行者는 제3자에 대한 관계에서도 적법하게 회사를 대표할 권한이 있고, 이러한 대행자의 권한은 가처분결정에 다른 정함이 없는 한 법원이 그 가처분결정을 取消할 때까지 存續한다고 보아야 하므로, 새로 대표자가 선임되었다 하더라도 이를 이유로 가처분결정이 취소되지 않는 한(이 경우 피대행자는 사정변경을 이유로 가처분취소신청을 할 수 있다) 대행자의 권한에 變動이 있을 수 없다는 점에 근거하고 있는 것으로 보인다. 이러한 판례의 입장은 법원이 團體 內部의 自律的인 意思決定을 不當하게 制約하는 面이 없지 않으나 劃一的인 法律關係의 處理를 위해서는 不可避한 措置로 보인다.

위와 같은 法理는 민법상 법인이나 비법인 사단 또는 재단의 경우에도 適用된다. 株式會社의 경우와 달리 볼 이유가 없으며, 주식회사의 경우에도 明文이 규정이 있어서 위와 같이 解釋하는 것은 아니기 때문이다.

3.  不作爲를 命하는 假處分의 效力

가.  效力發生時期

不作爲를 命하는 假處分은 債務者에게 送達에 의해 告知됨으로써 그 效力이 發生하게 되고 이때부터 債務者 등에 대해 假處分命令의 취지에 따른 不作爲義務를 履行하여야 할 拘束力을 발생시킨다. 위와 같은 送達은 假處分命令의 成立要件으로서의 告知의 手段일 뿐 이를 假處分命令의 執行으로 볼 수는 없다. 이러한 가처분 명령에 위반한 행위가 있을 경우 그 私法的 효력이 否認되는 것은 아니고 채무자가 의무위반에 대한 制裁를 받는 것에 불과하다.

나.  效力의 人的 範圍

(1)  當事者의 承繼人

假處分裁判의 效力은 當事者와 그 承繼人에게 미치며, 承繼人은 包括承繼人과 特定承繼人을 포함한다. 本案訴訟을 기준으로 하여 本案訴訟에 관한 當事者 適格의 承繼人이 역시 假處分當事者의 承繼人이 된다고 보아야 한다.

(2)  債務者의 指示를 받는 第三者

原則的으로 가처분의 효력은 當事者가 아닌 제3자에게 미칠 수 없다. 그러나 債務者가 第三者를 指示하여 不作爲를 命한 假處分에 대한 違反行爲를 하는 경우 예컨대, 建築工事禁止假處分이 있는 경우 債務者와 都給契約을 체결한 建築業者가 建築工事를 한다든가, 占有妨害禁止假處分이 있는 경우에 債務者의 命令을 받은 第三者가 放害行爲를 하는  경우에는 그러한 第3者는 채무자의 意思에 服從하여 그 手足으로서 行動함에 불과한 것이므로 제3자의 行爲는 債務者 自身의 行爲와 동일하게 보아야 할 것이다. 出入禁止․通行妨害禁止假處分의 경우 債務者와 同居하는 家族, 病院의 患者, 店鋪의 顧客, 旅館의 宿泊客과 같이 經營者의 權利에 의존할 뿐 독립한 지위나 이익을 갖지 않는 자에 대하여는 재판의 당사자가 아니라 할 지라도 가처분의 효력이 미친다고 보아야 한다.

4.  假處分異議訴訟과 이에 따른 假處分의 效力

가.  假處分異議訴訟

(1)  趣 旨

채권자의 保全處分申請이 辯論을 經由하지 않은 채 받아들여져 攻擊防禦方法 提出의 機會가 均等하게 주어지지 않음으로 인해 債務者의 利益이 不當하게 侵害될 우려가 있으므로 새로 변론을 열어 保全處分을 審査하게 하는 제도다. 決定으로 이루어진 保全處分에 特有한 不服節次로서 同一 審級 내에서 再審査를 구하는 점에 特徵이 있다

(2)  審理範圍

保全訴訟은 被保全權利의 終局的 確定을 목적으로 하는 節次는 아니나 法院은  被保全權利 및 保全의 必要性이 疎明되어야 保全命令을 발할 수 있으므로 保全法院도 독자적인 입장에서 被保全權利의 適否 및 存否를 審理하여야 하고, 그 審理結果 被保全權利가  없음이 疎明된 때에는 擔保를 제공하더라도 保全命令을 발할 수 없다. 다만 保全訴訟節次는 被保全權利의 終局的 確定을 목적으로 하는 節次가 아니므로 異議訴訟에서의 被保全權利 存否에 대한 判斷은 그 判決이 確定 되더라도 旣判力이 생길 여지는  없다.

나.  異議訴訟에서 假處分決定의 取消判決이 있는 경우 假處分의 效力이 遡及的으로 消滅되는지 與否 (取消判決의 遡及效)

(1)  取消判決의 非遡及效

原決定을 取消하는 判決은 假執行宣告가 붙어 있으면 그 宣告時부터, 그 외의 경우에는  判決確定時로부터 장래에 향하여 取消의 效果가 생김에 그치고 기왕에 遡及하여 保全處分이  없었던 것과 같은 상태로 回復되는 것은 아니다. 이러한 效果는 처음부터 保全要件이 欠缺된 경우이건 保全命令後에 결함이 생긴 경우이건 마찬가지이다. 이의신청(민소 703조)에 의할 경우 뿐 아니라 취소신청(민소 705조, 706조, 720조, 721조)에 의하여 보전재판의 취소를 받은 경우에도 마찬가지이다. 임시의 지위를 정하는 가처분은 물론 가압류나 계쟁물에 관한 가처분의 경우에도 그 가처분이나 가압류에 의하여 형성된 법률관계는 장래를 향하여서만 그 효력이 소멸된다(쟁점 ②의 해결).

對世的效力이 있는 臨時의 地位를 定하는 假處分에 있어서 遡及效를 인정한다면 不當함은  물론이고 이른바 相對的效力이 있음에 불과한 假押留나 係爭物에 관한 假處分에 있어서도  그 이치는 다르지 않다. 그 결과 가처분결정이 이의소송에서 취소된 경우라 할지라도 바로 취소판결이 있기까지 이루어진 채무자의 가처분위반의 처분행위를 가지고 채권자에게 대항할 수 있는 것이 아니고, 나중에 본안소송에서 채권자의 敗訴判決이 確定되어야만 비로소 處分禁止의 效力이 당초부터 發生하지 않았던 것이 되어 債務者의 假處分 違反行爲가 適法化되는 것이다. 반대로 가처분 채권자가 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있는 것도 본안소송에서 승소판결을 얻은 때에 限하는 것임은 앞서 본 바와 같다.

(2)  異議判決의 旣判力

異議訴訟에 있어 被保全權利의 存否判斷이 本案訴訟에 대하여 旣判力을 가지지 못한다. 保全訴訟에서도 被保全權利의 存否에 대하여 判斷을 하지만 이것은 어디까지나 保全處分을 발할 것인가의 여부를 決定하는 하나의 要件으로서 審査하는데 그치고 保全處分이 本案訴訟에서의 분쟁대상인 權利 또는 法律關係의 終局的 確定에 이르기까지 사이에 그 執行保全을 위한 暫定的 措置이기 때문에 保全訴訟에서의 被保全權利에 대한 存否判斷은 本案訴訟에 그 旣判力을 미치지 아니한다. 그러나 적어도 同一保全事件에서는 法院은 이후 이에 反하는 判決을 할 수 없고 當事者도 이에 反하는 主張을 할 수 없는 訟訴法上의 拘束力을 받는다.


IV.  被保全權利 없이 假處分을 받은 경우의 問題點 分析

1.  被保全權利 없이 받은 假處分決定 및 그 執行의 效力

피보전권리 없이 가처분을 받은 경우 가처분 권리자는 그 가처분에 위반한 채무자의 행위를 무효라고 주장할 수 없다. 하지만 피보전권리 없이 가처분을 받았다고 하여, 그 결정 및 이에 따른 집행 자체가 무효로 되는 것은 아니다. 즉 가처분결정이 취소되기까지는 가처분결정은 여전히 유효하고 그 결정에 따라 행하여 진 집행(부동산에 대한 가처분 기입등기 등)도 유효하다.
이 말은 피보전권리 없이 한 가처분 권리자는 그 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수는 없다는 점에서 그 가압류는 실체상으로는 무효이나, 형식상으로는 유효하다는 말이다. 즉 피보전권리 없이 한 가처분결정도 하나의 재판인 이상 이를 당연무효라고 할 수 없고 다만 실체법상의 효과를 발생시키지 않는다는 의미에서 무효라고 보아야 한다는 의미이다. 가처분 권리자가 위와 같은 가처분의 효력을 주장할 경우 상대방은 피보전권리가 존재하지 않는다는 實體法上의 효과를 들어 無效라고 주장할 수 있다. 하지만 위와 같은 가처분은 형식적으로는 무효가 아닌 듯한 外形을 가지고 있으므로 필요에 따라 그러한 외형을 無力化시킬 절차가 필요하므로 채무자는 假押留異議 등을 통하여 그 執行取消를 구할 수 있다.

2.  被保全權利없이 받은 處分禁止假處分에 反하는 行爲의 效力

계쟁물에 관한 가처분의 경우 피보전권리가 없음에도 불구하고 그 권리보전이란 구실 아래 처분금지가처분결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 것이다(쟁점 ④의 해결). 위 법리가 임시의 지위를 정하는 가처분의 경우에도 적용될 수 있다. 이 점에 대한 의문점은 뒤에서 따로 설명하기로 한다.

本案訴訟이 被保全權利의 不存在를 理由로 債權者敗訴로 確定된 경우에도 保全處分決定은 실질적으로는 무효이지만 형식적으로는 유효하므로, 그 외형을 제거하기 위하여 債務者는 敗訴確定事實을 異議나 事情變更의 한 事由로서 主張하여 별도로 取消節次를 밟아야 한다. 그러나 臨時의 地位를 정하는 假處分의 경우에는 별다른 執行行爲가 必要하지 않기 때문에 별도의 執行取消節次를 밟지 않더라도 取消判決의 宣告와 同時에 취소의 효과가 생긴다. 

그런데 別途의 取消節次가 없어 그 假處分이 形式上 有效하게 存在한다고 하여도 피보전권리가 없는 경우에는 그 가처분에 위반한 행위가 無效로 되는 것은 아니다. 채권자가 패소확정판결을 받은 이상 가처분결정이 보호할 피보전권리는 없는 것이고, 따라서 그 위반행위로 인하여 침해될 피보전권리가 존재하지 않기 때문이다.

피보전권리의 不存在는 債權者가 제기한 本案訴訟이나 債務者가 제기한 被保全權利 不存在確認請求訴訟에서 채권자의 敗訴判決이 확정된 경우에 인정될 수 있지만, 이러한 판결 등이 없는 경우라도 법원은 證據 등에 의하여 피보전권리의 유무를 判斷할 수 있다.

3.  異議訴訟에서 假處分決定의 取消判決이 있는 경우 被保全權利 없이 假處分을 받은 것으로 볼 수 있는지 與否

가.  問題點

債權者가 提起한 本案訴訟이나 債務者가 제기한 被保全權利 不存在確認請求訴訟에서 채권자의 패소판결이 確定된 경우에는 피보전권리가 없는 것으로 判明되었다할 것이므로, 이때는 그 가처분결정이 피보전권리 없이 이루어진 것이 밝혀진 경우에 該當하여 가처분권리자는 가처분의 效力을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없다고 할 것이다.

그런데 피보전권리가 없음을 이유로 한 가처분결정의 취소판결이 확정된 경우에도 마찬가지로 볼 수 있는지가 문제로 된다.

나.  檢 討

假處分에 대한 異議訴訟에서의 審理對象은「이미 發하여진 保全命令의 當否」이고,「保全命令申請의 當否」가 아니다. 따라서 判斷의 基準時도 保全處分時가 아닌 異議訴訟의 辯論終結時이다. 보전처분신청절차에서 피보전권리의 存否를 審査할 수 있는 것이기 때문에 이의소송에서도 “被保全權利의 存否”가 審理의 對象이 된다.  다만 신청절차의 續行에 불과하므로 證明까지는 필요하지 않고 疎明으로 족하다.

그러나 이의소송에서의 피보전권리의 존부에 관한 판단은 보전소송절차가 보전소송절차가 피보전권리의 종국적인 확정을 목적으로 하는 절차가 아니기 때문에 그 판결이 확정되더라도 본안소송과의 사이에서 기판력이 생기지 않는다. 따라서 피보전권리가 없음을 이유로 한 가처분결정의 취소판결이 확정되었다는 것만으로는 피보전권리가 없는 것으로 판명되었다고 斷定할 수는 없다(쟁점 ⑤의 해결). 다만 ‘피보전권리가 없음을 이유로 한 가처분결정의 취소판결이 확정되었다는 점’은 피보전권리가 없다는 점에 대한 事實認定을 함에 있어 매우 有利한 점으로 作用할 것이다.

4. 「係爭物에 관한 假處分」에 관한 判例가「臨時의 地位를 定하는 假處分 중 地位保全의 假處分」에 關한 이 事案에도 그대로 適用될 수 있는 지 與否

가.  旣存의 判例에 대한 檢討

(1)  대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760 판결

(가)  判決要旨

계쟁 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려졌다면, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분 권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로, 그 가처분 등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다.

(나)  事 案

①  소의 내용 : 처분금지가처분 기입등기가 이루어진 후 아파트의 소유권을 취득한 원고가 그 가처분에 기한 본안소송에서의 재판상화해를 통하여 소유권이전등기를 마친 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송이다.

②  사실관계 : 원고는 A로부터 아파트의 수분양권을 매수하여 대금을 납부하고 A의 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 그후 A의 처인 피고는 A를 상대로 이혼 및 위자료청구소송을 제기하면서 처분금지가처분을 경료하였다. 위 소송에서 아파트를 대물변제로 넘긴다는 재판상화해를 한 다음 피고 앞으로 소유권이전등기를 함에 따라 원고 명의의 소유권이전등기는 말소되었다.

③  판단 : 재판상화해에 따른 대물변제예약은 피고가 A의 배임행위에 적극가담한 행위로서 무효이고, 피고는 아파트에 대하여 실체상 아무런 권리가 없고, 원고가 진정한 소유자이다.

(다)  檢 討

위 대법원 판결은 피고에게는 가처분 당시 피보전권리(아파트에 대한 소유권이전등기청기권)이 없다고 본 다음 위 법리를 적용하였다. 또 이 사건 소가 위 화해조서의 기판력에 저촉되는 것은 아니라고 보았다. 

(2)  대법원 1999. 7. 9. 선고 98다6831 판결

(가)  事案

①  소의 내용 : 처분금지가처분 기입등기가 이루어진 재개발구역안의 종전 토지에 대하여 주택재개발사업에 의한 아파트가 분양되었는데, 위 아파트의 보존등기명의자로부터 소유권을 취득한 자(원고)가 종전 토지의 가처분권자(피고)에 대하여 소유권에 기한 방해배제청구로서 위 아파트의 명도를 구하는 소송이다. 

②  사실관계 : A는 피고의 중개로 토지의 일부를 B에게 매도하면서 편의상 전체에 대하여 등기를 이전하되 추후 분필되면 매매하지 않은 부분(계쟁 토지)을 돌려받기로 하였다. A가 소유권회복에 소홀한 틈을 타서 피고가 B로부터 소유권을 매수하였다는 이유로 처분금지가처분을 함. 피고는 B를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 1심 패소하였으나, A를 기망하여 허위의 증언을 하게 함으로써 항소심에서 승소판결을 받고 그 판결은 확정되었다. 위 토지상에 도시재개발법에 의한 주택개량재개발사업이 시행되어 그 관리처분계획에 따라 계쟁 토지 소유자인 A앞으로 아파트보존등기가 이루어졌다. 토지에 대한 가처분의 효력은 公用換權으로 인하여 아파트에도 미친다. 

③  판단 : 계쟁 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려졌다면, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분 권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로, 그 가처분 등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다. 피고는 계쟁 토지에 대한 소유권이전등기청구권(피보전권리)이 없으므로, 가처분의 효력으로 원고에게 대항할 수 없다고 하였다.

(나)  檢 討

피고가 본안소송에서 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었음에도, 위 대법원판결은 피보전권리가 없다고 사실인정을 하였다. 즉, 大判은 본안판결의 승소에도 불구하고 이 사건 가처분이 아무런 실체상 권리없이 이루어진 것인지에 관한 사실관계에 초점을 맞추어 본안판결과 다른 사실인정을 하였다.  

(3)  대법원 1995. 10. 13. 선고 94다44996 판결

(가)  事 案

①  소의 내용 : 피고의 처분금지가처분 후 소유권을 취득한 원고가 가처분의 본안승소판결에 기하여 피고명의로 이루어진 등기의 말소를 구하는 소송이다.

②  사실관계 : 원고는 시장조합의 조합원인 A를 상대로 대물변제예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 숭소판결을 받아 이전등기를 경료하였다. 피고는 A를 상대로 처분금지가처분결정을 받았고, 가처분등기의 촉탁에 따라 A 앞으로 소유권보존등기가 경료되었다. 피고는 A를 상대로 본안으로서 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받은 다음 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료함에 따라 원고 명의의 둥기는 직권말소되었다.

③  판단 : 계쟁 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려졌다면, 그에 기한 가처분 등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분 권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로, 그 가처분 등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분 권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다.

(나)  檢 討

피고는 계쟁 부동산에 관하여 아무런 실체적 권리가 없고 피고의 가처분은 효력이 없다. 위 가처분명령 후에 이루어진 원고 명의의 소유권이전등기는 유효하다. 피고는 확정판결에 기하여 이전등기를 경료하였으나, 확정판결의 기판력이 원고에게는 미치지 아니하므로 원고와 피고 사이에서는 과연 피고의 신청에 의한 위 가처분명령이 유효한 것인지 즉, 피보전권리가 있는지 여부를 위 확정판결에 관계없이 다시 따져보아야 한다고 하였다.

(4)  대법원 1994. 4. 29. 선고 93다60434 판결

(가)  事 案

①  사실관계 : A가 B에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 가처분을 하였고, 본안소송에서 소송상 화해를 통하여 이전등기를 받기로 한 다음 이전등기를 경료하였다. A는 가처분을 하기 전에 이미 부동산을 매도하여 소유권이전등기를 경료하여 주었다. A로부터 부동산을 증여받은 신청인이 위 가처분 후에 이루어진 피신청인의 가처분의 취소를 구하고 있다.

②  판단 : 피보전권리가 없음에도 불구하고 그 권리보전이란 구실 아래 처분금지가처분결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그  가처분에 의하여 무시될 수 없는 것이고 이러한 경우 그 가처분에 따른 본안소송에서 그 가처분권자와 채무자 사이에 소송상의 화해가 이루어져 그 화해조서에 기하여 가처분권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 이를 피보전권리의 실현에 의한 등기라고 할 수는 없으므로, 그 가처분을 가지고 후에 이루어진 처분금지가처분의 권리자에게 대항할 수 없다.

(나)  檢 討

피고는 계쟁 부동산에 관하여 아무런 실체적 권리가 없으므로 피보전권리 없이 한 가처분을 가지고 후행가처분권자에게 대항할 수 없다.

(5)  대법원 1979. 2. 27. 선고 78다2295 판결

①  사실관계 : 원고는 피고로부터 금원을 차용의 담보조로 피고 앞으로 가등기를 경료하면서 돈을 갚지 못하면 이전등기를 하여 주기로 제소전 화해를 하였다. 원고가 돈을 갚지 못하자 피고는 화해약정에 본등기를 경료하였고, 원고는 가처분을 하였으나 피고는 이를 무시하고 부동산을 한 다음 타인에게 매도하였다.

②  판단 : 원고는 피보전권리 없이 가처분을 하였으므로, 피고의 처분행위의 효력을 다툴 수 없다.

(6)  대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1271,72다1272 판결

①  사실관계 : 원고는 A에게 차용금의 담보조로 부동산이전등기를 경료하여 주었는데, 금원을 변제하지도 않은 채 A에 대한 말소등기청구권 보전을 위한 가처분을 경료하였다. A는 피고에게 소유권이전을 하였다. 원고는 피고를 상대로 소유권이전등기말소를 구하고 있다.

②  판단 : 처분금지 가처분의 피보전 권리가 될 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기 청구권이 위 가처분 결정 당시까지도 발생하지 아니하였음이 분명하다면 위 가처분 결정은 동 부동산에 대한 담보권 행사로서의 처분행위를 방지할 효력이 없다 할 것이므로, 원고는 형식상 존재하는 처분금지 가처분 결정의 기입등기로서 동 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없고 반대로 동 전득자는 원고에게 그 소유권 취득을 대항할 수 있다.

(7)  대법원 1971. 3. 23. 선고 70다3018 판결

①  사실관계 : 신청인이 변제기를 도과하면 그의 담보부동산으로 피신청인의 채권에 충당한다는 약정에 의하여 피신청인 앞으로 유효하게 이전등기를 경료하였다. 신청인은 위 등기가 무효라는 이유로 가처분을 하였고, 피신청인은 A에게 이전등기를 하였다. 피신청인이 가처분이의를 하였다.

②  판단 : '갑'이 변제기를 도과하면 그의 담보부동산으로 '을'의 채권에 충당한다는 약정에 의하여('갑'의 변제기도과로) 동 부동산 소유권을 '을' 앞으로 유효하게 이전등기를 경료하였다가 다시 '병'에게 매도하고 역시 이전등기도 경료한 것이었다면, 그 후 '갑'이 위 '을' 앞으로의 등기가 무효라고 주장하여 그 말소등기 청구권 보전의 가처분 결정을 받고 그 등기를 설령  위 '병' 앞으로 된 등기에 앞서 한 경우라도 '을'의 처분이 '갑'의 피보전권리를 해친 것으로는 되지 않는다. 즉, 피신청인 앞으로 경료된 등기는 유효하고 그 후 신청인이 채무를 변제하기 전까지는 피보전권리가 없으므로 신청인의 가처분은 취소되어야 한다.

나.  判例 分析

위에 든 판례는 모두 係爭物에 관한 假處分에 관한 것이고, 피보전권리는 ‘所有權移轉登記請求權’ 또는 ‘所有權移轉登記抹消請求權’이다. 대법원은 계쟁 부동산에 관하여 實體的 權利가 없는(즉 피보전권리가 없는) 사람의 申請에 의하여 가처분결정이 내려진 경우 그 가처분결정은 實質的으로 無效이기 때문에 形式的으로 存在한다는 이유만으로 그 가처분에 반하는 행위의 효력이 無視되는 것은 아니라고 보고 있다. 

다.  위 法理의 適用 當否

‘계쟁물에 대한 가처분’과 ‘임시의 지위를 정하는 가처분’은 對世效나 취소판결의 遡及效가 다르므로 前者에 대한 대법원 판결의 法理가 이 事案에 적용되어서는 아니된다는 疑問에 대하여 살펴본다.

(1) 「係爭物에 관한 假處分」과의 差異

(가)  對世的 效力 

廣義의 부작위를 명하는 가처분 중 어떤 행위를 금지하고 이에 위반한 행위가 있는 때에 그 법적 효과까지 否認함으로써 그 목적을 달성하고자 하는 그런 종류의 가처분에 속하는 처분금지가처분(계쟁물에 관한 가처분)에서는 가처분채무자와 제3자 사이의 처분 내지 법률행위의 효력을 부인하지 아니하면 가처분의 實效가 없게되므로 가처분의 處分禁止效가 제3자에게도 미치는 결과 그 가처분에 위반한 처분은 가처분채권자와 제3자 사이에서도 無效이다. 다만 제3자에 대한 效力이 絶對的인가 아니면 相對的인가는 別個의 問題이다.

이 사안의 假處分은 선관위가 원고에 대하여 한 후보등록무효결의에 대하여 그 등록무효처분의 효력을 본안소송의 확정시까지 정지하는 가처분으로, 그 내용상 가처분의 효력이 제3자에게 효력을 미칠 여지가 없음은 앞서 본 바와 같다. 즉 제3자에 대한 효력을 상대적이라고 보는 한 위 가처분과 계쟁물에 관한 가처분 모두 제3자에 대한 對世的效力이 없는 점에서는 差異가 없다. 滿足的假處分 중 ‘新株發行留止假處分’도 對世的效力은 없다.

그리고 對世的效力 여부가 이 사안에 대한 위 법리의 적용 여부에 영향을 주지 않는다. 이사직무집행정지 및 대행자선임가처분은 그 효력이 제3자에게 미치고 그 가처분에 위반된 행위는 누구사이에서나 절대적으로 무효이고 후에 가처분이 취소된다고 하여도 유효로 변하지 아니한다. 그러나 이는 피보전권리가 있음을 前提로 하는 것이다.

(나)  取消判決의 遡及效 

채무자는 이의신청(민소 703조)이나 취소신청(민소 705조, 706조, 720조, 721조)을 함으로써 보전재판의 취소를 구할 수 있는데, 그 취소재판에 의하여 보전재판이 실효되지만 그 실효는 장래를 향하여 실효됨에 그친다. 즉 이의소송에서의 보전명령의 취소판결은 가집행선고가 있거나 확정된 경우 임시의 지위를 정하는 가처분은 물론 가압류나 계쟁물에 관한 가처분의 경우에도 그 가처분이나 가압류에 의하여 형성된 법률관계는 장래를 향하여서만 그 효력이 소멸된다. 

이러한 假處分命令에 違反하여 한 行爲는 無效이고 後에 만일 假處分이 取消․變更되었다 하여도 取消․變更 前의 가처분은 여전히 유효하고, 그 가처분에 위반한 행위는 무효가 되므로 取消․變更 後에 違反行爲의 效力이 다시 有效로 되는 것은 아니다. 이는 임시의 지위를 정하는 가처분이나 또는 계쟁물에 관한 가처분에 모두 적용된다.

그런데 ‘假處分이 取消․變更된 경우’와 ‘被保全權利가 없는 경우’를 混同을 하여서는 아니된다. 가처분이 取消․變更되기 전부터 이미 피보전권리가 없는 경우 그 가처분은 효력이 없는 무효의 가처분이다. 피보전권리 없이 한 가처분 권리자는 그 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수는 없다는 점에서 그 가압류는 실체상으로는 무효이나, 형식상으로는 유효하다.

가처분이 取消․變更된 경우 피보전권리가 없는 것으로 判明되는 것은 아니다. 그 결과 가처분결정이 이의소송에서 취소된 경우라 할지라도 채무자는 바로 취소판결이 있기까지 이루어진 채무자의 가처분위반의 처분행위의 有效를 채권자에게 주장할 수 있는 것이 아니고(이 단계에서는 피보전권리 유무가 확정되지 않았으므로), 나중에 본안소송에서 채권자의 패소판결이 확정되어야만 비로소 처분금지의 효력이 당초부터 발생하지 않았던 것이 되어 채무자의 가처분 위반행위가 適法化(有效化)되는 것이며, 그 適法化의 효력은 遡及한다. 반대로 가처분 채권자가 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있는 것도 본안소송에서 승소판결을 얻은 때에 한하는 것이다.

(2)  檢 討

가처분채권자는 피보전권리가 侵害된 限度에서 가처분의 처분금지의 효력을 주장하여 가처분위반의 처분행위의 효력을 부인할 수 있다. 즉 가처분에 의한 처분금지의 효력은 그 피보전권리를 침해하는 한도 내에서만 효력이 부정되는 것이다.

가처분이 있다면 그 가처분결정이 이의소송에서 취소되었다 할지라도 취소판결이 있기 전에 이루어진 가처분위반의 처분행위를 가지고 채권자에게 대항할 수 있는 것이 아니다. 하지만 그 가처분권자가 실체적인 권리(피보전권리)가 없어 가처분이 실질적으로 무효라면 문제가 달라진다. 이때는 가처분위반행위로 가처분권자에게 대항할 수 있는 것이다. 그 가처분에 의하여 보호될 피보전권리가 없기 때문에 그 위반행위가 피보전권리를 침해하는 일이 발생하지 않는 것이다.

가처분이 실질적으로 무효임에도 그 가처분이 단지 임시의 지위를 정하는 가처분이라는 이유로 이 경우만을 예외로 두어 그 위반행위의 효력이 무효인 가처분에 의하여 무시된다고 볼 수는 없다. 피보전권리가 없는 상태로 가처분을 받은 것이라면 임시의 지위를 정하는 가처분에 반한 행위가 피보전권리를 침해하는 일이 발생하지 않음은 마찬가지이므로, 위 법리는 모든 가처분에 공통적으로 적용된다고 할 것이다. 그 가처분의 효력이 채무자에게만 미치든 아니면 대세적인 효력이 있든 위 법리의 적용에 있어 달라질 것이 없으며, 오히려 임시의 지위를 정하는 가처분의 경우에만 예외를 두는 것이 도리어 부당한 결과를 가져오게 된다.

따라서 위 기존 판례의 법리는 모든 가처분에 일반화시킬 수 있는 법리라고 생각한다. 피보전권리 없이 받은 가처분이 실질적으로 무효라면, 가처분 위반행위에 의하여 피보전권리가 침해될 우려가 없음은 모든 가처분에 공통되기 때문이다.

5.  代表者職務執行停止 및 職務代行者選任 假處分의 境遇

가.  問題點 提起

(1)  疑問點

임시의 지위를 정하는 가처분 중 대세효가 있는 대표자직무집행정지 및 대행자선임가처분의 경우 그 가처분이 피보전권리가 없음에도 불구하고 발령된 것이라면 직무대행자가 한 행위의 효력 및 그 가처분에 반한 행위의 효력은 어떠한지, 즉 대세효가 인정됨에도 피보전권리가 없다는 이유로 그 가처분을 무효로 보고, 가처분에 반하는 행위를 유효로 본다면 대세효를 신뢰한 제3자의 보호 및 절차의 안정성을 해하는 것은 아닌지에 대한 의문이 제기될 수 있다.  

(2)  代表者職務執行停止 및 職務代行者選任 假處分의 效力

① 대표자직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분에는 對世的效力이 있다. 職務執行停止假處分에 의하여 當該 대표자는 假處分取消時까지 假處分命令에 特別히 定함이 없는 限 對外的 및 對內的으로 法律的 및 事實的 職務執行의 權限이 絶對的으로 禁止된다. 그리하여 이러한 假處分命令에 違反하여 한 行爲는 無效이고 後에 만일 假處分이 取消․變更되었다 하여도 그 效力이 새로이 생기는 것은 아니다. 가처분이 취소, 변경된다고 하여 피보전권리가 없다는 것이 확정되는 것은 아니다(가압류이의나 취소소송의 기판력은 본안소송에 미치지 않는다). 또 가처분이 취소, 변경된다고 하여 이미 발령한 가처분의 효력이 소급적으로 소멸하지도 않는다. 직무대행자의 권한범위는 회사의 常務(일반적으로 영업을  계속함에 있어 통상업무범위 내의 사무, 즉 경영에 중요한 영향을  미치지 않는 보통의 업무)에 한한다.

나.  被保全權利 없이 받은 假處分에 기한 職務代行者가 한 行爲의 效力

대표자직무집행정지 및 대행자선임가처분에 따라 대행자가 상무에 속하는 행위를 하였는데, 그 후 위 가처분의 피보전권리가 없음이 밝혀진 경우 대행자가 한 행위의 효력에 관하여는 견해가 대립할 수 있다.

(1)  有效說

위 가처분의 피보전권리가 없음이 밝혀진 경우라도 대행자가 한 행위의 효력은 유효하다. 위와 같은 가처분의 가정적, 잠행적 성격에 비추어 이미 발령된 가처분에 기한 대행자가 한 행위를 무효라고 볼 수 없으며, 위와 같은 가처분에 대세적 효력이 있음에 비추어 무효로 보는 것은 그러한 대행자와 새로운 법률관계를 체결한 선의의 제3자를 해치는 것이 되어 부당하다.

(2)  無效說

피보전권리가 없이 발령받은 가처분은 형식상으로 유효하게 존속하고 있을 뿐 실질적으로는 무효이다. 즉 피보전권리 없이 한 가처분결정도 하나의 재판인 이상 이를 당연무효라고 할 수 없고 다만 실체법상의 효과를 발생시키지 않는다는 의미에서 무효라고 보아야 한다는 의미이다. 따라서 실체법상의 효과를 발생시키지 않는 가처분에 기한 대행자의 행위는 효력이 없는 것이다.

(3)  檢 討 (有效說)

통상적인 가처분의 경우에는 무효설이 타당하나, 대세효가 있는 만족적 가처분인 대표자직무집행정지 및 대행자선임가처분은 다르게 보아야 한다. 즉 유효설이 타당하다.

명도단행가처분이나 금원지급가처분과 같은 단행가처분(이행적 가처분)도 넓은 의미의 만족적가처분의 일종이나 대세효는 없다. 명도단행가처분과 같이 가처분에 기하여 이미 채권자에게 명도를 한 경우에 채권자의 만족을 목적으로 하는 이른바 단행가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다 하더라도, 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않는 것이므로, 가처분집행에 의한 이행상태는 잠정적·임시적인 것이고 따라서 명도목적물은 여전히 채무자가 점유하고 있는 것으로 보아야 한다(대법원 92.6.26.자 92마401 결정).

代表者職務執行停止 및 代行者選任假處分의 경우 직무대행자가 한 행위는 비록 피보전권리 없이 받았다고 하여도 유효하다고 할 것이다. 직무대행자는 常務에 속한 행위만을 할 수 있기 때문에 종전 대표자의 이익을 침해하는 경우는 거의 없을 것이고, 앞서 든 판례(대법원 92.6.26.자 92마401 결정)의 법리를 유추적용하면 결국 종전 대표자는 직무대행자의 행위를 통하여 자신이 할 常務를 행한 것과 같다. 오히려 대행자의 행위를 무효라고 할 경우 종전 대표자가 상무에 속한 행위를 하지 못함으로써 업무의 공백이 생길 수도 있고, 가처분의 대세적 효력을 믿은 선의의 제3자에게 불측의 손해를 가할 우려도 있다.

다.  被保全權利 없이 받은 假處分에 違反한 行爲의 效力

피보전권리 없이 받은 대표자직무집행정지 및 대행자선임가처분에 위반한 행위의 효력은 어떠한가? 예를 들어 종전 대표자가 가처분에 위반하여 상무에 속한 행위를 계속한 경우 그 행위는 무효인지에 관하여 본다.

(1)  無效說

피보전권리 없이 가처분을 받은 경우 그 직무대행자의 행위가 유효하다면 반대해석으로서 그 가처분에 반하는 종전 대표자의 행위는 무효라고 보아야 한다.

(2)  有效說

피보전권리 없이 가처분을 받은 경우 그 직무대행자의 행위가 유효하다는 것과 그 가처분에 반한 행위가 효력이 없는 지의 여부는 전혀 별개의 문제이다. 즉 가처분이 유효하다고 하여도 그 가처분에 반하는 효력을 무효라고 보는 근거는 가처분에 반하는 행위가 피보전권리를 침해하기 때문에 무효로 보는 것이다. 가처분이 유효하다고 하여도 그 가처분에 의하여 보전할 피보전권리가 존재하지 않는다면 그 가처분에 반하는 행위를 무효라고 볼 수는 없는 것이다.

(3)  檢 討

유효설이 타당하다. 가처분이 유효하다면 그 반대로서 가처분에 반하는 행위가 무효라는 무효설의 단순도식적 논리는 보전처분에 관한 근본적이고도 기초적인 개념을 혼동하고 있는 것이다. 보전처분이란 궁극적으로 본안소송을 통하여 구제받을 피보전권리가 그 이전에 침해되는 것을 미리 막기 위하여 잠정적, 임시적으로 취하여지는 조치이다. 즉 본안소송에서 승소하여 피보전권리가 있음이 밝혀진 경우에 비로소 그 보전처분은 의미를 갖는 것이다.

가령 부동산가압류가 있는 경우에 가압류채무자인 부동산 소유자가 그 부동산을 처분하여 제3자에게 이전등기를 경료하였다면 그 처분행위는 가압류에 반하는 행위로서 무효이다(물론 청구금액 범위내에서의 상대적 무효이다. 그런데 이 말은 뒤에서 보는바와 같이 엄밀한 의미에서 틀린 설명이다). 그렇다면 가압류권자는 가압류에 반하는 위 이전등기가 무효라는 이유로 말소를 구할 수 있는가? 말소를 구할 수 없다. 즉 가압류에 기한 본안소송을 제기하여 피보전권리가 있음이 밝혀지고 승소판결을 받았을 때 비로소 가압류위반행위가 무효라는 주장하여 말소를 구할 수 있는 것이다. 다시 말하면 가압류가 유효하다고 하여 그것만으로 가압류의 위반행위의 무효를 주장할 수 없고, 이에 위반한 등기의 말소를 구할 수 없다. 본안소송에서 승소한 바 없기 때문이고, 이는 가압류위반행위로 인하여 침해될 피보전권리가 존재함이 명백하게 밝혀지지 않았기 때문이다.

결국 보전처분의 위반행위의 무효로 되는 것은 그 위반행위가 ‘존재하는 것이 확정된 피보전권리’를 침해하기 때문이고, 가처분에 의하여 보전될 피보전권리가 없다면 가처분의 위반행위로 인하여 침해될 피보전권리 역시 없는 것이다. 그렇다면 피보전권리 없이 받은 가처분에 위반하는 행위가 무효로 될 리는 없는 것이며, 이는 모든 가처분에 적용될 수 있는 법리인 것이다.

이 사안과 같은 대세적 효력이 있는 가처분의 경우에만 피보전권리가 없음이 밝혀진 경우에도 법적 안정성 및 제3자의 보호를 위하여 그 가처분에 기한 대행자의 행위를 유효하다고 보았다. 그렇다고 하여 그 가처분에 위반한 행위 즉 종전 대표자의 행위가 무효로 되는 것은 아니다. 다만 직무대행자와 종전대표자의 행위가 서로 상반되는 경우에는 어떻게 처리할 것인지의 문제는 남는다. 그 상반되는 행위가 常務를 벗어난 것이라면 종전 대표자의 행위만이 유효하다. 직무대행자는 직무범위는 상무에 한정되기 때문이다. 常務란 통상적이고 기계적인 업무, 경영상 중요한 영향을 주지 않는 업무이므로 상충할 경우는 드물지만 만일 직무대행자와 종전대표자의 상무에 관한 행위가 서로 상충한다고 하여도 그 행위는 모두 유효하다고 할 것이다.

6.  候補登錄無效處分 效力停止假處分의 對世的 效力 與否

가.  疑問點

여기서는 候補登錄無效處分 效力停止假處分에 대세적 효력이 없는 것으로 보았다. 가처분의 효력은 당사자 사이에만 미치는 것이 원칙이고, 다만 대법원 판례와 학설은 예외적으로 주식회사 이사직무집행정지가처분 및 직무대행자선임가처분, 민법상의 법인이나 법인 아닌 사단 또는 재단의 대표자(또는 이사)에 대한 직무집행정지가처분 및 직무대행자선임가처분에만 한정적으로 대세효를 인정하고 있다. 제3자에게 영향을 주는 대세효는 함부로 인정할 것이 아니다. 이 사안의 가처분에 대세적 효력이 없다고 할 경우 다음과 같은 또 다른 의문점이 생긴다.

①  A는 후보등록무효처분 효력정지가처분을 받았다. 노동조합은 위 가처분에 따라 A, B, C를 후보로 하여 선거를 치렀고, A가 당선되었다. 다른 후보자 C는 위 가처분에는 대세효가 없어 그 효력이 자신에게 미치지 않으므로, C의 입장에서 보면 진정한 후보자는 B, C이고 A는 후보자가 아니므로, A를 포함시켜 치른 선거는 무효이고, A의 당선도 무효라고 주장을 할 수 있어야 한다. 이와 같이 당선무효를 주장할 수 있다면 이는 법적 안정성을 깨는 것으로 부당한 것이 아닌가?

②  위 사안에서 B가 당선되었다. C는 후보자격이 없는 A를 후보로 등록하여 한 선거는 무효이고, B의 당선도 무효라고 주장하면서 노동조합을 상대로 B의 당선무효를 주장할 수 있는가? 만일 당선무효를 주장할 수 있다면 이는 부당한 것이 아닌가?

나.  檢 討

(1)  第1 疑問點 分析

노동조합(선관위)으로부터 후보등록무효처분을 받음으로써 A는 후보자격을 상실하였다. 따라서 A는 선거에 참가할 수 없고, 당선될 수도 없다. 그런데 A는 노동조합을 상대로 본안소송(후보등록무효결의에 대한 무효확인의 소)을 제기하기 전에 후보지위의 보전을 위하여 위와 같은 가처분을 받아 선거에 참여하였다.

A는 위 가처분에 의하여 후보로 선거에 참여하여 당선까지 되었지만 당선의 효력이 당연히 생기는 것은 아니다. 가처분에 의하여 부여된 조합장후보의 지위는 임시적․잠정적인 것이고 확정적인 지위가 아니므로, 당선된 A가 당선의 효력을 가지려면 본안소송에서 勝訴하여야 한다. 

그리고 위 가처분은 대세효가 없어 그 효력은 당사자가 아닌 C에게 미치지 않는다. 위 가처분에도 불구하고 C의 입장에서 보면 정당한 후보자는 B, C일뿐이다. 조합장당선무효 확인소송은 노동조합만을 당사자로 하여 그 확인을 구하여야 하므로, C가 노동조합을 상대로 A의 조합장 당선무효소송을 제기할 수 있을 것이나, 본안승소판결을 받지 않은 A에게 당선의 효력이 아직 발생하지 않았으므로 당선무효 확인의 소를 제기할 이익이 없다고 보아야 한다.

(2)  第2 疑問點 分析

C는, A가 후보로 참가하지 않았더라면 B가 아닌 C가 당선되었을텐데, A가 참가하는 바람에 B가 당선되었다는 등 A의 선거참여 여부가 선거결과에 영향을 미친 것이라는 점을 주장․입증하여 노동조합을 상대로 B의 당선무효를 주장할 수 있을 것이다. 

C는 위 소송에서 ㉠A의 선거참여 여부가 선거결과에 영향을 미쳤다는 점 외에 그 전제로서 ㉡A가 정당한 후보자가 아니라는 점에 대한 입증도 하여야 한다. A가 받은 가처분의 효력이 B, C에 대하여 미치지 않듯이 선관위의 A에 대한 후보등록무효결의도 그 효력이 B, C에게 미치지 않는다. 선관위가 A에 대한 후보등록무효결의를 하였다는 점은 A가 정당한 후보자가 아니라는 점에 대한 유리한 자료로 사용될 수 있을 뿐이다. C로서는 2가지 점에 대한 입증이 쉽지는 않을 것이다.

C가 입증에 성공한다면, 그로 인하여 당선무효가 된 B로서는 억울하지 않은가 하는 의문도 있지만, 이러한 소송은 가처분의 유무와 관계없이, 조합이 자격이 없는 후보자를 선거에 참여하여 선거결과에 영향을 미쳤을 경우에 얼마든지 제기될 수 있는 것이다. 즉 이 사건과 같은 후보등록무효결의 및 그 결의의 효력정지가처분이 없는 사건의 경우에도, 자격이 없는 후보자가 등록되어 선거에 참가하였고, 그의 참가가 선거결과에 영향을 미쳤다는 점을 들어 얼마든지 당선무효소송을 제기할 수 있는 것이다.

7.  이 事案의 解決

이 사안에서 원고는 가처분의 효력에 반한다는 이유로 선거의 무효를 주장할 수 없다. 그 논거는 다음 2가지 論據에서 찾을 수 있다.

가.  本案訴訟에서 勝訴判決을 받지 않았음.

가처분채권자가 가처분위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있는 것은 본안소송에서 승소확정판결을 얻을 때 또는 승소확정판결과 동시할 수 있는 경우(예컨대, 화해, 조정, 청구의 인락등에 의하여 가처분채권자의 권리의 존재가 확정된 때)에 한한다. 따라서 가처분 권리자가 가처분 위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있지만, 그 시점은 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동시할 수 있는 경우이고, 단순히 가처분집행이 되었다는 사실만으로는 가처분에 반하는 채무자의 행위를 부정할 수는 없다.(쟁점 ③) 이 사안에서 A는 본안으로서 후보등록 무효결의에 대한 무효확인을 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 받은 바 없으므로, 가처분에 반한다는 이유로 위 선거의 무효를 주장할 수 없다.

나.  被保全權利 없이 假處分을 받았음.

채무자가 가처분 이의신청을 하여 이의소송에서 가처분취소판결을 받았고, 그 판결이 확정되었다 하여 임시의 지위를 정하는 가처분의 효력이 소급적으로 소멸하는 것은 아니다.(쟁점 ②) 하지만 이 사안 가처분결정이 피보전권리 없이 이루어진 것이라면 A는 위 가처분의 결정에 반한 선거가 무효임을 주장할 수 없다.(쟁점 ④)

가처분 채권자가 제기한 본안소송이나 채무자가 제기한 피보전권리 부존재확인청구소송에서 채권자의 패소판결이 확정된 경우에는 피보전권리가 없는 것으로 판명되었다고 보아야 한다. 그러나 피보전권리가 없음을 이유로 한 가처분결정의 취소판결이 확정되었다는 것만으로는 피보전권리가 없는 것으로 판명되었다고 단정할 수는 없다.(쟁점 ⑤)

결국 이 사안의 경우 위 가처분이 아무런 실체상의 권리(피보전권리) 없이 행하여 진 것인지 여부, 다시 말하면 노동조합 B의 A에 대한 후보등록무효처분이 무효인 지에 관한 사실인정 여부가 승패를 가르는 爭點이다. 다만 ‘가처분결정의 취소판결이 확정되었다는 점’은 피보전권리가 없다는 점에 대한 사실인정을 함에 있어 매우 유리한 점이다.

이 사안에서 후보등록 무효결의는 B의 선거규정에 따른 것으로서 그 정도에 있어서도 부당하게 무거운 처분으로 볼 수 없어 유효하다는 점이 인정된다면, A에게 피보전권리(후보등록 무효결의에 대한 무효확인 청구권)가 없다는 사실인정이 이루어 진 것이므로, A는 피보전권리 없이 받은 가처분의 결정에 반한 행위가 무효임을 주장할 수 없다고 할 것이다.