<판례평석> 공유물분할의 소를 본안으로 한 부동산처분금지가처분의 허부

● <판례평석> 공유물분할의 소를 본안으로 한 부동산처분금지가처분의 허부

【대법원 2002. 9. 27. 자 2000마6135 결정】(윤경변호사 법무법인바른 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)

 

【대법원 2002. 9. 27. 자 2000마6135 결정】

◎[요지]

[1] 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다.

[2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다.

 

제목 : 공유물분할의 소를 본안으로 한 부동산처분금지가처분의 허부

 

1. 공유물분할의 소를 본안으로 한 처분금지가처분의 피보전권리

가. 부동산처분금지가처분의 피보전권리

다툼의 대상에 관한 가처분은 다툼의 대상의 현상이 바뀌면 채권자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되므로, 그 피보전권리는 목적물에 대한 이전등기청구권과 같은 특정물에 대한 이행청구권이다.

 

나. 공유물분할의 소를 본안으로 한 처분금지가처분의 피보전권리

공유물분할의 소를 본안으로 하여 분할에 의하여 채권자에게 또는 상대방에게 귀속될 부분에 관하여 처분금지가처분을 발할 경우의 피보전권리는 무엇인가? 이 사건의 경우 위와 같은 가처분은 일응 다툼의 대상(계쟁물)에 대한 가처분이다. 본안 소송에서 계쟁물에 대한 승소판결이 있게 되면, 그 승소판결에서 인정한 계쟁물에 대한 이행청구권이 바로 가처분의 피보전권리가 되는 것이다.

공유물분할의 소에서의 확정된 승소판결로 인하여 상대방의 지분에 대한 이전등기청구권이 생긴다면, 바로 “분할 후에 생길 지분이전청구권”이 피보전권리가 되는 것이다. 그런데 공유물분할의 소에서의 확정된 승소판결에 의하여 “공유물분할 후에 생길 지분이전등기청구권”이 발생하는 것은 아니므로, 위 표현은 적절하지 못하다.

 

즉 공유물 분할의 판결로 인하여 특정부분에 관한 소유권을 취득하는 것이지, 그 부분에 대한 이전등기청구권이 생기는 것은 아니다. 공유물분할의 소는 기존의 경유관계를 폐지하고 각자가 단독소유를 취득하는 법률관계를 형성하는 형성의 소이므로, 공유물분할의 소에 병합하여 분할로 취득할 부분에 대한 지분이전등기청구의 소를 구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결 참조). 협의분할의 경우 분할의 합의는 민법 제186조 상의 법률행위에 해당하므로 분할의 합의가 이루어졌다고 하여 곧 분할된 부분에 대한 단독소유권을 취득하는 것은 아니고 등기하여야 비로소 단독소유권을 취득하는 것이지만, 재판상 분할의 경우 공유물분할의 판결이 확정되면 민법 제187조의 규정에 의하여 등기하지 않아도 분할된 부분에 대하여 단독소유권을 취득한다(대법원 1970. 6. 30. 선고 70다568 판결).

 

결국 이 사건의 피보전권리는 “장래 공유물분할소송의 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분(분할된 부분)에 대한 소유권”이다.

 

2. ‘장래의 권리(장래 발생할 권리)’를 피보전권리로 한 가처분이 가능한지 여부

넓은 의미의 장래의 권리란 이행기 미도래의 권리, 기한부 권리, 조건부 권리 등을 모두 포함하는 개념이다. 좁은 의미의 장래의 권리는 그 권리발생을 위한 성립요건 중 일부만이 충족되고 나머지가 아직 충족되지 않은 권리를 말하며, 권리의 성립요건은 모두 갖추어져 있으나 그 효력이 성립요건과는 별개의 부관에 의하여 제한되는 조건부권리나 기한부 권리와 구별된다.

 

가압류의 경우 민사집행법 제276조 제2항은 “보전될 청구권은 조건이 붙어 있는 것이거나 기한이 차지 아니한 것이라도 무방하다”고 규정하여, 명문으로 조건부채권이나 기한부채권도 피보전채권이 될 수 있음을 명시하였다. 가처분의 경우 위 규정을 준용한다.

 

학설과 판례의 태도에 비추어 장래의 권리를 피보전권리로 하는 가처분을 허용하지 않을 이유가 없다. 공유자는 자유롭게 공유물의 분할을 청구할 수 있으므로(민법 제268조 제1항 본문), 공유관계가 있으면 이미 그 발생의 기초도 성립되어 있는 것이다. 더욱이 본안 소송에서 공유물분할판결이 인용된다면, 그 전단계에서 판결에 의하여 인정되는 권리를 보전하기 위한 가처분도 당연히 인정되어야 하는 것이다. 즉 본안소송은 인정하면서도 보전처분을 인정하지 않는 것은 논리적으로 모순이다. 따라서 장래에 발생할 권리도 기초로 되어 있는 법률관계가 이미 형성되어 있어 실현가능성이 크다면, 피보전권리를 인정하여야 한다.

 

3. 공유물분할의 소를 본안으로 한 처분금지가처분의 허부 (= 이 사건의 쟁점)

이를 인정함이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.

가. 피보전권리

형성판결에 기하여 장래 발생할 권리도 피보전권리가 된다. 학설과 판례는 이미 장래 발생할 권리도 기초로 되어 있는 법률관계가 이미 형성되어 있어 실현가능성이 크다면 보전처분의 피보전권리가 될 수 있다고 보고 있다. 장래 발생할 권리가 형성판결의 확정에 의하여 발생할 권리라고 하여 달리 볼 이유가 없다.

 

나. 보전의 필요성

당사자의 항정을 위하여 가처분을 인정할 필요성이 크다. 형성판결이라도 본안에서 승소판결을 받을 수 있다면, 피보전권리가 인정되는 것이고, 그 밖에 보전의 필요성도 있다. 계쟁물에 관하여 처분금지가처분을 하는 목적은 소송절차와 집행절차에서 당사자를 항정시키기 위한 것인데, 공유물분할소송에서는 고유필요적 공동소송이라는 특성상 당사자 항정의 필요성이 더 크다{윤경, “공유물분할의 소를 본안으로 한 부동산처분금지가처분의 허부”, 민사재판의 제문제 11권 (2002.12) p.797-815 참조}.

...........................................

 

법무법인 바른(www.barunlaw.com)

파트너 변호사 윤경 (yk@barunlaw.com)

서울시 강남구 테헤란로 92길 7 바른빌딩 (우:135-846)

대표전화 : 02-3476-5599

직통전화 : 02-3479-2336(담당비서실)