민사소송 답변서 제출
누군가, 혹은 타인에 의해 민사소송을 당해 이에 대한 반박 혹은 소장을 송달 받아 법원에 출석출석 할 때 어떻게 준비를 해야 할까요? 자신의 사실을 인정하고 그냥 지나치기 보다는 자신이 소송을 당한 피고의 입장일 때 소송을 청구한 원고의 내용을 확인하고 그에 대한 내용을 제출을 해야 하는데 이때 필요한 것이 소를 제기 당한 이의 민사소송 답변서 제출입니다. 오늘은 윤경변호사와 함께 피고의 민사소송 답변서 제출에 대한 내용을 알아보도록 하겠습니다.
피고 즉, 소송을 신청한 반대입장의 인물이라고 하며, 소를 제기하고 소송을 낸 사람을 원고라고 합니다. 어떠한 법적 분쟁이나 개인간의 분쟁 협의가 어려워 민사소송이 진행 되면 원고는 분쟁에 대한 사유와 증거 여러 가지를 서면을 통해 제출하고 법원은 이를 전달 받아 확인 후 분쟁의 상대방 즉 피고에게 소장을 송달하게 됩니다. 이때 피고는 원고의 청구에 이의가 있어 소송을 진행하길 원할 경우 소를 제기한 원고의 청구에 반박하는 내용을 작성하여 법원에 제출 하는 서류를 바로 민사소송 시 답변서 라고 합니다.
소송을 당했을 경우 그냥 법원에 출석하는 것이 아니며 이에 대한 답변서 제출 방법이 있습니다.사례를 들어 어떤 식으로 민사소송 시 답변서를 제출 하는지 보도록 하겠습니다.
[A씨는 작년 B대부업계에서 대출을 받은 적이 있습니다. 모두 갚았다고 생각했고 당시 영수증도 갖고 있는 상태입니다. 얼마 전 B대부 업체에서 전화가 와서 대여금청구로 기재된 소장을 받았는데 민사소송을 당한 것 같은데 어떻게 해야 할까요?]
법원에서 원고 B로부터 소장을 접수 받아 답변서를 제출하라는 것을 A씨에게 보낸 것입니다. B의 주장을 법정에서 다투길 원하면 소장의 부본을 송달 받은 날부터 한달 이내 답변서를 제출해야만 합니다. 기한 내에 답변서를 제출하지 않으면 원고B의 청구대로 변론이 없이 판결이 종료 될 수 있으니 기한 내에 제출 하여야 합니다.
이때는 소장에 대한 청구취지에 대한 답변과 청구원인에 대한 답변을 따로 작성하여 제출을 해야 합니다. 언제 누가, 어디서, 어떤 방법으로 대출금을 납부, 변제를 했고 첨부할 증명자료 즉 A가 갖고 있는 영수증 등은 어떤 것인지 자세하게 기재하여 답변서를 제출하면 됩니다.
민사소송 시 송달된 소장의 답변서를 작성할 때는 다음의 사항을 기재하여야 합니다. 첫째, 당사자의 성명, 명칭이나 상호와 주소 둘째, 대리인의 성명과 주소 셋째, 사건의 표시 넷째, 공격 또는 방어 방법으로 자신의 주장을 증명하기 위한 증거방법을 기술해야 합니다. 다섯째, 상대방의 청구와 공격 또는 방어의 방법에 대한 진술을 적어야 하며 상대방의 증거방법에 대한 자신이 느낀 의견을 기재합니다.
추가적으로 첨부한 서류의 표시와 작성날짜, 관할법원이나 해당 분쟁을 해소하기 위한 법원을 표시해야 하며 청구취지에 대한 답변과 소장에 기재된 사실에 대한 인정 여부 및 증거 방법을 설명합니다. 항변 내용이 있다면 이를 뒷받침 하는 구체적 사실 및 증거 방법을 같이 제시하면 됩니다.
이때 첨부해야 하는 서류는 답변서와 함께 증거방법과 입증이 필요한 사실에 대한 중요한 서류와 사본을 첨부하는 것이 좋습니다. 답변서에 인용한 것은 그 등본 또는 사본을 첨부해야 합니다. 문서의 일부가 필요한 경우에는 문서 부분에 대한 초본을 붙이고, 문서가 많은 경우 문서를 표시하면 됩니다. 만약 상대방이 첨부서류를 보길 원하면 원본을 보여줘야 합니다.
이렇게 민사소송에 대한 답변서를 작성하고 나면 30일 이내에 답변서를 제출해야 하는데요 피고가 공시송달의 방법에 따라 소장의 부본을 송달 받은 경우에는 그렇지 않습니다. 만약 답변서의 내용이 제대로 기재되지 않으면 법원은 피고에게 방식에 맞는 답변서의 제출을 촉구 하여 보정명령을 내릴 수 있습니다. 그 후 답변서의 부본을 원고에게 송달하여 피고의 취지를 전합니다.
정리해보면 소송을 할 때 소를 제기한 사람의 청구 이유와 소장을 접수 받은 피고는 이에 대한 기한과 관련 내용을 지켜 답변서를 제출해야 합니다. 만약 기한 내에 답변서를 제출하지 않은 경우 사건에 대한 사실을 자백한 것으로 판단 변론 없이 원고 승소 판정이 내려질 수 있기 때문에 주의해야 합니다.
이렇게 사건의 분쟁으로 인한 민사소송 답변서 제출에 대한 내용을 알아보았습니다. 소장을 받았을 때 어떻게 대처해야 하는지 자신이 피고가 되었을 때 어떻게 처리를 해야 하는지 알고 넘어간다면 당황하지 않고 소에 대한 반박이나 적극적인 방어가 될 수 있겠습니다. 보통 민사소송과 이에 대한 분쟁은 양 자간의 합의가 되지 않을 경우 발생합니다. 어려운 문제와 복잡한 분쟁의 해소가 힘들다면 민사변호사와 관련 법조인의 조언을 받아 현명하게 헤쳐나가길 바랍니다.
【민사<답변서>】《청구취지에 대한 답변, 본안 전의 답변(소송의 이송을 구하는 신청, 소각하의 답변), 본안의 답변(청구기각신청, 소송비용의 담보제공신청, 가집행면제의 선고), 청구원인에 대한 답변(자백, 부인, 부지, 침묵, 항변, 서증의 인부)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 답변서
가. 답변서의 의의
⑴ 소장이 법원에 접수되면 제1심의 소송절차가 시작된다. 법원은 재판장의 소장 심사를 거쳐(제254조) 소장의 부본을 피고에게 송달하여야 하고, 소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 주소를 보정하게 하고 이를 위반한 때에는 소장을 각하한다(제255조). 변호사는 소장에 기재된 원고의 주장과 이에 대한 피고의 주장을 사실관계, 증거관계 및 법률적 관점에서 각 검토하여 그 전망에 관한 의견을 밝히고 수임을 하게 되면 소송 사건의 처리에 착수하게 된다.
⑵ 답변서는 준비서면의 형식을 그대로 사용하나, 다른 준비서면과 달리 청구취지에 대한 답변을 기재하고, 피고 소송대리인의 표시에 주소, 전화번호, 팩스나 이메일 주소 등을 기재함으로써 이후 연락이나 송달이 용이하게 한다. 피항소인 또는 피상고인이 항소이유서 또는 상고이유서에 대하여 제출하는 최초의 준비서면도 답변서로서 제1심 답변서에 준하여 작성한다.
변호사 사무실에서는 통상 소송대리인의 주소, 전화, 팩스번호, 이메일 주소 등이 인쇄된 용지를 사용하는바 이 경우에는 굳이 별도로 기재할 필요가 없을 것이다. 신모델에서는 당사자 본인에 대하여도 전화 등의 방법으로 소환을 할 수 있도록 하고 있어 피고 본인의 전화번호, 팩스번호도 기재한다. 판결서에는 원칙적으로는 당사자의 주민등록번호를 기재하지 않는데{대법원 2014. 8. 13. 1477 재판서 양식에 관한 예규(2003-12)}, 답변서도 판결서의 기재에 준하여 주민등록번호 기재 여부를 결정하면 된다.
⑶ 피고가 원고의 청구를 다투는 경우에는 공시송달에 의한 때를 제외하고는 원칙적으로 소장의 부본을 송달받은 날부터 30일 내에 답변서를 제출하여야 한다. 법원은 피고가 답변서를 제출하지 않은 때에는 청구원인 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결을 할 수 있다(제256조, 제257조).
⑷ 피고가 답변서를 제출하지 아니하거나 제출하였더라도 그 내용이 무자력 항변이나 기한유예 요청만을 하는 등 실질적으로 원고의 청구를 인정하는 것인 때에는, 법원은 무변론판결 선고기일의 지정 또는 제1회 변론기일의 조기 지정 등 조치를 취한다[대법원 2015. 5. 20. 1528 사건관리방식에 관한 예규(2001-2)]. 무변론판결을 하지 아니하는 사건[피고에게 공시송달로 소장 부본을 송달한 경우(법 제256조 제1항 단서), 직권으로 조사할 사항(예 : 소송요건의 존부)이 있는 경우(법 제257조 제1항 단서), 변론주의 원칙의 적용이 일부 배제되는 등 그 소송의 성질상 무변론판결에 적합하지 아니한 경우(형성소송, 가사소송, 행정소송) 등을 들 수 있다]에 대하여 제1회 변론기일을 지정하여 당사자에게 통지함에 있어서는, 제1회 변론기일과 선고기일을 일괄 지정하여 통지할 수 있다[대법원 2003. 9. 4. 921 제1회 변론기일 및 선고기일 일괄 지정에 관한 예규(98-10). 단, 이 예규는 피고의 수가 2인 이상인 사건과 의료과오소송, 해고무효확인소송, 피고가 보험회사인 손해배상청구소송 등 피고가 명백히 다툴 것으로 예상되는 사건에 대하여는 적용하지 아니할 수 있다(동 예규 제1조)].
또한 관할위반의 항변, 이송신청 등 특수한 신청이 있거나 관련사건과의 관계상 신속한 기일지정이 필요한 경우에는 곧바로 이를 처리한다[대법원 2015. 5. 20. 1528 사건관리방식에 관한 예규(2001-2)].
⑸ 피고가 답변서 기타의 준비서면을 제출하지 아니하고 기일에 출석하지 아니하면 자백한 것으로 간주되어 피고 패소판결을 받을 수가 있고(제150조 제3항), 합의사건에서는 답변서나 준비서면에 기재하지 아니한 사항은 상대방이 출석하지 않은 변론기일에서는 진술할 수 없다(제276조).
⑹ 답변서를 미리 제출하여 두면 변론기일에 피고가 출석하지 아니하더라도 이를 진술 간주하고 원고에게 변론을 명할 수 있고(제148조), 본안에 관한 답변서나 준비서면이 [ 141 ] 제출된 후 원고가 소를 취하하고자 하는 경우에는 피고의 동의를 얻어야 하므로(제266조 제2항), 피고는 그 소송을 통하여 유리한 판결을 받을 기회를 갖게 된다.
나. 답변서의 내용
⑴ 법원은 변론이 집중되도록 함으로써 변론이 가능한 한 속행되지 않도록 하여야 한다(규칙 제69조 제2항). 재판장은 답변서가 제출되면 바로 사건을 검토하여 가능한 최단시간 안의 날로 제1회 변론기일을 지정한다(규칙 제69조 제1항). 다만 사건을 변론준비절차에 부칠 필요가 있는 경우에는, 재판장은 사건을 변론준비절차에 부침과 동시에 변론준비기일(쟁점정리기일)을 정하고, 기간을 정하여 당사자로 하여금 준비서면 그 밖의 서류를 제출하게 하거나 당사자 사이에 이를 교환하게 하고, 주장사실을 증명할 증거를 신청하게 한다(규칙 제69조 제3항). 변론준비기일에는 쟁점을 정리함과 아울러, 증인신문(당사자신문 포함)을 제외한 나머지 증거방법에 대한 증거조사를 마친다. 그 이후에는 변론기일 겸 집중증거조사기일을 열어 증인신문을 하고 곧바로 변론을 종결한다.
답변서가 제출된 후 바로 변론기일을 지정하지 않고 변론준비절차에 회부하는 경우 재판장은 원고에게 답변서 발송일부터 3주 정도로 기한을 정하여 피고의 답변에 대한 반박 준비서면 및 입증자료를 제출하도록 최고하는 내용의 준비명령을 한다. 참여사무관등은 정해진 기한 내에 반박 준비서면이 제출되지 아니하면, 바로 기록을 재판장에게 인계하며, 원고의 반박 준비서면이 제출되면 이를 피고에게 송달한 후(다만, 피고에게 다시 반박서면의 제출을 최고하지는 아니한다), 바로 기록을 정리하여 재판장에게 인계한다{대법원 2015. 5. 20. 1528 사건관리방식에 관한 예규(2001-2)}.
따라서 상대방의 주장이 모두 드러날 때를 기다리며 자기의 주장을 소홀히 하다가는 실기한 공격방어방법으로 주장이 각하될 염려가 있으므로 신속하게 주장과 입증을 하여야 말한다.
⑵ 답변서에는 피고가 어떠한 판결을 구는지 그 결론과 이유를 기재하고, 소장에 기재된 개개의 사실에 대한 인정 여부, 항변사실과 이를 뒷받침하는 구체적 사실 및 증거 방법을 기재하며, 중요한 서증의 사본을 첨부하여야 한다(규칙 제65조 제1, 2항).
2. 청구취지에 대한 답변(답변취지)
이는 원고의 청구취지에 대응하는 것인데, 본안 전의 답변과 본안의 답변, 이에 부수하는 신청으로 나눌 수 있다. 여기서 본안이라고 하는 것은 청구의 당부에 관한 사항을 한다.
가. 본안 전의 답변
⑴ 소송의 이송을 구하는 신청
㈎ 관할위반에 의한 이송(제34조 제1항)
① 관할은 소송요건으로서 직권조사사항이므로(법 제32조), 관할위반의 경우에는 당사자의 신청을 기다릴 필요 없이 직권으로 소송을 이송하여야 한다(법 제34조 제1항).
피고의 소송이송신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 것에 그치므로 이에 대하여 따로 재판할 필요가 없고 설사 법원이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 항고가 허용될 수 없으므로 항고심이 이를 각하한다. 따라서 관할위반 사유가 있는 경우, 피고는 이 점을 지적하거나 청구취지에 대한 답변으로서 「이 사건을 ○○○법원으로 이송한다」라고 기재하면 족하다.
② 원고가 관할권이 없는 제1심 법원에 소송을 제기하였더라도, 전속관할위반의 경우를 제외하고는 피고가 관할위반을 주장하지 아니하고 본안에 관하여 변론을 하거나 준비절차에서 진술한 때에는 변론관할이 생긴다(제30조). 그러나 관할의 점을 유보하고 본안에 관한 변론 등을 한 때에는 변론관할이 생기지 아니한다.
따라서 피고는 관할권의 유무를 조사하여 보고, 관할위반의 주장을 하거나 이송을 구하는 것이 유리하다고 생각되면 우선 이것을 주장하여 자기가 유리하다고 생각하는 법원에 이송하여 줄 것을 신청해야 한다(대법원 1998. 6. 29.자 98마863 결정 : 대전에 주소를 둔 계약자와 서울에 주영업소를 둔 건설회사 사이에 체결된 아파트 공급계약서상의 ‘서울민사지방법원을 관할법원으로 한’ 관할합의 조항은 약관의 규제에 관한 법률 제14조에 해당하여 무효이다).
㈏ 손해 또는 지연을 피하기 위한 이송(제35조)
① 소를 제기함에 있어서 보통재판적과 특별재판적이 경합하는 경우 또는 수개의 청구를 병합하여 제소하는 경우(그 중 하나의 청구에 대하여 관할권이 있는 법원에 다른 청구도 같이 제소할 수 있다)에는 원고가 소송을 제기할 법원을 선택할 수 있다. 그러나 다른 청구에 관하여 관할만을 발생시킬 목적으로 본래 제소할 의사 없는 청구를 병합한 것이 명백한 경우에는 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위배되어 허용될 수 없으므로, 그와 같은 경우에는 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조의 규정을 적용할 수 없다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마62 결정).
② 원고가 선택권을 행사하여 유리한 법원에 소송을 제기하였을 경우 피고는 소송수행상 어느 정도의 불이익을 입게 되는 것은 부득이하지만, 피고가 통상 생각할 수 있는 불이익보다도 현저히 큰 불이익을 입게 된다면 소송법의 이상인 당사자 공평의 원칙에 반하게 되므로, 그러한 경우에는 소송을 다른 관할법원에 이송하여 줄 것을 신청할 수 있다.
실무상 법원은 상대방 소송대리인의 입장 등을 참작하여 일방적으로 재량에 의한 이송을 하지 않는 경향이 있으므로 상대방의 동의를 얻을 수 있는 경우에는 동의서를 첨부하여 이송 신청을 하여야 한다.
예컨대 불법행위로 인한 손해배상청구 사건에서 원고가 손해배상금도 지참채무라고 하여(민법 제467조 참조) 원고의 주소지 관할법원에 제소하였는데, 불법행위지는 원격지이고 필요한 증인도 그 부근에 거주하여 현장 검증을 위한 출장 등에 다액의 비용이 예상되고 소송의 지연을 초래할 염려가 있는 경우 피고로서는 그 불법행위지 관할법원에 사건을 이송하여달라고 신청할 수 있다.
㈐ 지식재산권 등에 관한 소송의 이송(제36조)
‘특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권, 품종보호권’을 제외한 지식재산권과 국제거래에 관한 소가 제기된 경우, 법원은 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우가 아닌 한 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 그 소송의 전부 또는 일부를 관할 고등법원이 있는 곳의 지방법원으로 이송할 수 있다. 이는 지식재산권 및 국제거래에 관한 소의 전문성을 고려하여 전문 재판부가 설치 운용됨에 따라 재판의 효율성과 적정성을 제고하기 위한 규정이다.
2016. 1. 1.부터는 ‘특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권, 품종보호권’의 침해에 따른 민사본안사건의 1심은 전국 고등법원 소재지 5개 지방법원(서울중앙, 대전, 대구, 부산, 광주)의 전속관할로 하되, 당사자는 선택에 따라 서울중앙지방법원에도 소를 제기할 수 있게 되었다(제24조 제2항, 제3항). 위 5가지 종류의 소송에 대해서는 민사소송법 제36조 제1항에 따른 이송을 할 수 없다(제36조 제2항). 이들 소송의 항소심은, 침해소송의 경우 1심이 합의사건이든 단독사건이든 불문하고 특허법원 전속관할이며, 특허소송도 2016. 1. 1. 이후 1심 판결이 선고된 사건은 심결취소소송이나 침해소송을 불문하고 특허법원으로 항소심 관할이 일원화되었다.
㈑ 지방법원 단독판사의 합의부로의 이송(제34조 제2항)
지방법원 단독판사는 자기의 관할에 속하는 사건이라 하더라도 전속관할에 속하지 아니하면, 상당하다고 인정되는 경우에 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 사건을 동일 지방법원 합의부로 이송할 수 있다.
㈒ 이송신청권
위 ㈏, ㈐, ㈑의 경우는 ㈎의 관할위반의 경우와는 달리, 법원의 직권에 의하는 외에 당사자에게 이송신청권이 있으며, 이 신청은 답변서가 아닌 별도의 신청서를 제출하는 방법으로 하여야 한다. 당사자의 이러한 이송신청에 대하여 법원은 결정을 하여야 하며, 그 신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(제39조).
⑵ 소 각하의 답변
제기된 소송에 다음과 같은 소송요건의 흠결이 있으면 소 각하의 신청, 즉 「이 사건 소를 각하한다」는 판결을 구한다.
소송요건의 존부는 원칙적으로 법원이 직권으로 조사하여야 하는 것으로서 법원이 소 각하 판결을 하는 데 있어 피고의 주장이나 신청이 필요한 것은 아니다. 그러나 피고의 항변이 없으면 치유되는 소송요건[중재 합의의 존재에 관한 항변은 본안에 관한 최초의 변론을 할 때까지 하여야 한다(중재법 제9조 제2항)]도 있을 뿐 아니라 법원의 직권발동을 촉구하는 의미가 있으므로 소송요건에 관한 항변도 반드시 검토하여야 한다. 소송요건의 흠결을 간과하면 경우에 따라서는 애써 수행한 소송의 결과가 무효 또는 취소될 염려가 있고 이는 원고뿐 아니라 피고에게도 불이익이 될 수 있다.
소송요건은 다음과 같이 분류할 수 있다.
㈎ 법원에 관한 것
① 피고 및 그 사건이 우리 나라의 재판권에 속하는 것이어야 한다.
② 법원이 관할권을 갖고 있어야 한다. 행정소송 사항이나 가사소송 사항을 민사소송절차에 의하여 민사소송법원에 제소한 경우 또는 그 반대의 경우에는 소송요건에 위배되는 것이기는 하나, 이는 일종의 직분관할을 위반한 것으로서 관할법원에 이송하여야 하므로(행정소송법 제8조 제2항, 가사소송법 제12조, 제13조 제3항, 민사소송법 제34조 제1항) 소 각하 답변이 아닌 이송을 구하는 답변을 하여야 한다.
◎ 대법원 1980. 11. 25.자 80마445 결정 : 서울가정법원의 전속관할인 청구이의의 소를 서울지방법원 성동지원에 제기하였다면 이는 전속관할위반이지만 가정법원에서도 가사심판법 제9조, 인사소송법 제13조에 의하여 그 성질에 반하지 아니하는 한도 내에서는 민사소송법의 규정을 준용하도록 되어 있으므로 위 성동지원은 위 소를 각하할 것이 아니라 민사소송법 제31조 제1항에 의하여 서울가정법원으로 이송하여야 한다.
㈏ 당사자에 관한 것
① 당사자가 실재하고 또한 당사자능력을 갖고 있어야 한다.
② 당사자가 당사자적격을 갖고 있어야 한다.
③ 소의 제기와 소장의 송달이 적법 유효하게 이루어져야 한다.
④ 원고가 소송비용의 담보를 제공할 필요가 없거나 또는 담보를 제공한 경우라야 한다(제117조, 119조). 이는 피고의 신청에 의한다.
㈐ 소송목적에 관한 것
① 중재계약(중재법 제2조)이나 부제소특약이 존재하지 않아야 한다.
매매계약 등 쌍무계약이 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우, 그 계약에 관한 부제소합의의 효력도 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다106702 판결).
② 권리보호의 이익이 있어야 한다.
재판상 화해에 있어서 법원에 계속 중인 다른 소송을 취하하기로 하는 내용의 화해조서가 작성되었다면 그 다른 소송의 원고에게는 권리보호의 이익이 없게 되어 그 소는 각하되어야 한다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2005다14861 판결).
③ 동일사건에 대하여 따로 소송이 계속되어 있지 않아야 한다.
④ 분쟁이 전후 동일한 것으로 인정되는 경우 기판력 있는 재판이 존재하지 않아야 한다. 이미 승소의 확정판결을 받은 경우에는 소의 이익이 없게 된다.
시효중단, 판결 원본의 멸실, 기판력의 내용 불특정으로 인한 집행불능 등과 같은 특별한 사정이 있으면 예외적으로 확정된 승소판결과 동일한 소송물에 기한 신소가 허용된다.
◎ 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다111340 판결 : 시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 확정된 승소판결과 동일한 소송물에 기한 신소가 허용되는 경우라 하더라도 신소의 판결이 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수 없다. 따라서 피고가 후소에서 전소의 확정된 권리관계를 다투기 위하여는 먼저 전소의 승소 확정판결에 대하여 적법한 추완항소를 제기함으로써 그 기판력을 소멸시켜야 할 것인데, 이는 전소의 소장 부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되어 피고가 그 책임질 수 없는 사유로 전소에 응소할 수 없었던 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.
⑤ 본안에 관한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다(제267조 제2항).
⑥ 소송 중의 소(소의 변경, 반소, 독립당사자참가 등)에 있어서는 그 특별요건이 구비되어 있어야 한다.
㈑ 제척기간
소 제기에 특별히 제척기간의 정함이 있는 때에는 제척기간이 준수되었어야 한다.
나. 본안의 답변
⑴ 청구기각 신청
① 원고의 청구가 이유 없을 경우 피고는 청구취지에 대한 답변으로 「원고의 청구를 기각한다」는 판결을 구한다. 원고가 수개의 청구를 병합하여 청구한 경우에는 「원고의 청구를 모두 기각한다」 또는 「원고의 피고 ○○○에 대한 청구를 기각한다」, 「이 사건 소 중 ○○○청구 부분을 기각한다」라는 판결을 구하나, 지연손해금과 같은 부대 청구를 병합한 경우에는 하나의 청구로 보아 그 전부의 기각을 구한다.
② 원고의 청구 중 일부가 이유 있는 경우에도 그 부분에 관하여 청구의 인낙을 하는 것이 아니라면, 인용될 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 기각을 구하는 것이 아니라, 원고의 청구 전부에 대하여 기각을 구한다.
⑵ 청구 인낙
피고가 원고의 청구를 그대로 받아들여 청구 인낙을 하고 그 취지가 조서에 기재되면 확정판결과 동일한 효력이 있다.
청구 인낙은 피고가 변론기일 또는 준비절차 기일에 직접 출석하여 원고의 청구를 인낙한다는 진술을 하는 것이 원칙이다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다23230 판결). 그러나 답변서, 그 밖의 준비서면에 청구의 포기 또는 인낙의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 때에는, 그 당사자가 기일에 출석하지 않았더라도 법원이 위 사항을 진술한 것으로 간주하면 그 취지에 따라 청구의 포기 또는 인낙이 성립한다(제148조 제2항).
다. 부수적 신청
⑴ 소송비용 부담의 신청
① 피고가 원고 청구기각의 신청을 하는 경우 「소송비용은 원고가 부담한다」는 신청을 하게 된다. 법원은 직권으로 소송비용 부담에 관한 재판을 하게 되어 있으므로 이 신청은 반드시 필요한 것은 아니지만, 소장에서 원고가 이 신청을 하는 것에 대응하여 피고도 답변서에서 이 신청을 빠뜨리지 않는 것이 실무상의 관례이다.
② 소송비용은 패소한 당사자가 부담하나(제98조), 법원은 사정에 따라 승소한 당사자로 하여금 소송비용의 전부나 일부를 부담하게 할 수 있으므로(제99조, 제100조), 소송대리인으로서도 이에 관한 사항을 적극 주장할 필요가 있다.
③ 통상 소송비용의 부담에 관한 재판에서는 비율만 정할 뿐, 그 액수를 정하지는 않는다.
이 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나 소송비용 부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정하고, 이 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(제110조). 위 확정 결정이 확정되어야 비로소 집행권원이 된다. 변호사 보수도 대법원규칙(대법원 2013. 11. 27. 2496 「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」)이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정된다(제109조).
⑵ 소송비용의 담보 제공신청
① 원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때(대법원 2013. 5. 31.자 2013마488 결정) 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다(제117조 제1항). 위의 경우 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다(제117조 제2항).
◎ 대법원 2013. 5. 31.자 2013마488 결정 : 준비명령에서 정한 기한 내에 피고의 답변서에 대한 반박 준비서면을 제출하지 않은 사정만으로 ‘소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때’에 준하는 사유가 생겼다고 보기 어렵다고 본 사례
② 종전에는 “소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우”는 소송비용담보제공을 명할 수 있는 사유가 아니었고 법원이 직권으로 소송비용담보제공을 명할 수도 없었으나, 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 민사소송법이 개정되면서 담보제공명령을 할 수 있는 사유가 추가되었고, 법원의 직권으로도 담보제공명령을 할 수 있게 되었다.
③ 이 담보물에 대하여 피고는 질권자와 동일한 권리를 갖는다(제123조). 위 신청을 한 경우 그 담보 제공이 있을 때까지 피고는 소송에 응하지 않을 권리가 있으며, 원고가 법원의 제공명령에 불응한 때는 변론 없이 소가 각하될 수 있다(제119조, 제124조). 다만, 담보를 제공할 사유가 있음을 알고도 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 위 신청을 못하므로(제118조) 주의하여야 한다.
담보제공명령의 신청은 피고가 내국인이 아니더라도 할 수 있고, 제1심에서 적법히 신청하였으면 원고가 승소하였더라도 항소심 등 새로운 심급에서 소요되는 비용에 대하여 할 수 있으며(대법원 1999. 5. 4.자 99마633 결정), 변호사보수 중 일부도 포함된다(대법원 1996. 5. 9.자 96마299 결정). 그러나 제1심에서 응소로 인하여 담보제공명령 신청권을 상실하면 상소심에서 새로이 신청을 할 수 없다(대법원 1989. 10. 16.자 89카78 결정).
이 신청 역시 답변서가 아닌 인지를 첩부한 별도의 신청서를 제출하여야 하며 송달료도 납부하여야 한다.
⑶ 가집행면제의 선고
가집행의 선고는 원고의 이익을 보호하기 위하여 붙이는 것으로 피고에게 큰 불이익을 줄 수가 있으므로, 민사소송법은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 채권 전액의 담보를 제공하고 가집행을 면제받을 수 있음을 선고할 수 있도록 규정하고 있다(제213조 제2항). 그러나 채권 전액을 담보로 제공하여야 하는 관계로 실제로 위 규정에 따른 신청을 하는 경우는 거의 없다. 통상 가집행선고를 붙이지 아니하는 것이 상당함을 적극 주장·입증함으로써 가집행선고가 붙지 않게 하거나 일부에만 가집행선고를 붙이도록 노력하고, 그럼에도 가집행선고가 있으면 이에 기한 강제집행의 정지(제501조)를 신청한다.
이 신청은 답변서에만 적으면 된다.
3. 청구원인에 대한 답변(답변원인)
가. 의의
원고가 주장하는 요건사실이나 중요한 간접사실에 관하여 피고가 어떠한 점을 다투고 어떠한 점을 인정하는가를 밝히는 것이 청구원인에 대한 답변이다.
우선 원고가 주장하는 사실에 관하여 부인을 하면 원고가 이를 입증하여야 하고, 원고의 주장 사실은 인정하나 권리 발생, 행사에 장애 사유가 있거나 발생한 권리가 소멸하였다고 항변하면 피고가 그 항변사실을 주장·입증하여야 한다.
나. 답변의 방식
⑴ 원고의 청구원인 주장에 대한 답변은 구체적, 개별적으로 기재하여야 하고, 그에 대한 증거방법과 입증취지도 명시하여야 하며, 답변서를 제출하더라도 구체적인 내용 없이 단순히 ‘부인한다’ 또는 ‘모른다’라고만 기재한 채 변론기일에 출석하지 아니할 때에는 진정으로 원고의 제소를 방어할 의사가 없다고 인정되어 불이익을 받게 될 수도 있다. 법원은 이와 같은 내용의 응소안내서를 피고에게 송달하고 있다[2003. 12. 31. 943-8 소송절차 안내서 양식에 관한 예규(2001-3)].
⑵ 따라서 “원고의 청구를 일응 부인한다”는 식의 형식적 내용으로 답변서를 작성하여 제출하게 되면 참여사무관 등으로부터 전화, 팩스 등을 통하여 실질적 내용이 기재된 답변서의 제출을 촉구받고(규칙 제65조 제3항), 재판장으로부터 일정한 기한 내에 구체적 내용의 답변과 그에 대한 증거방법까지 명시한 답변서를 제출할 것을 명하는 내용의 준비명령을 받게 된다. 이에 응하지 아니하면 실질적으로 다툴 의사가 없는 것으로 보아 곧바로 변론기일을 지정하여 원고에게 입증을 하게 하는 등 다음 절차로 넘어가게 된다.
피고로부터 사건을 수임하였으나 피고가 변론할 내용을 완전히 파악하지 못하고 답변서를 제출할 기한이 촉박한 때에는 위와 같은 형식적인 답변서라도 이를 우선 제출하여 두지 아니하면 안 될 것이나, 이 경우 빠른 시일 내에 사안의 내용을 파악하여 사건의 쟁점에 접근할 수 있는 준비서면을 제출하여야 할 것이다.
⑶ 원고의 청구원인 사실에 대한 피고의 답변 방식은 다음과 같이 네 가지로 구별할 수 있을 것이다.
㈎ 자백
① 변론기일 또는 변론준비기일에 상대방의 주장에 부합하고 자신에게 불리한 사실을 진실한 것으로 인정하는 당사자의 진술이다. 구두로 진술을 하여야 하므로(제148조 제1항에 의하여 답변서 등이 진술 간주된 경우 포함), 단순히 답변서나 준비서면에 「원고의 주장 사실을 인정합니다」라는 취지를 기재한 것만으로는 진술이 된 것이 아니고 자백의 효력도 발생하지 않는다. 따라서 이 경우에는 위 기재사실을 자유로이 철회·변경할 수 있다.
② 자백은 주요사실에 관한 것이어야 하므로 보조사실이나 간접사실에 대해서는 자백이 성립하지 않으며, 이른바 권리자백에 대해서는 법원이 이에 기속되지 않는다.
권리자백에 관하여 보면, 법률상 유언이 아닌 것을 유언이라고 시인하였다 하여 그것이 곧 유언이 될 수 없고 이와 같은 진술은 민사소송법상의 자백이 될 수가 없다(대법원 2001. 9. 14. 선고 2000다66430,66447 판결). 공사수급인이 건축재료와 노무 등을 제공하였을 경우에 그 준공된 건물의 소유권이 수급인에 귀속한다고 하는 법리는 당사자 사이에 아무런 특별한 약정이 없었을 경우에 적용된다. 피고(공사수급인)가 이 사건 점포들이 위와 같은 법리의 적용으로서 자기에게 그 소유권이 귀속되었다고 진술한 사실이 있다고 하더라도 이는 이른바 권리의 자백으로서 법원이 이에 기속을 받을 이유는 없다(대법원 1979. 6. 12. 선고 78다1992 판결).
변론주의가 적용되는 경우 자백한 사실에 대하여는 증거가 필요 없으며(제288조), 법원으로서도 이에 반하여 사실을 인정할 수 없다. 당사자는 ⓐ 형사상 처벌을 받을 만한 다른 사람의 행위로 말미암아 자백한 경우(민사소송법 제451조 제1항 5호의 유추해석), ⓑ 상대방의 동의가 있는 경우(대법원 1967. 8. 29. 선고 67다1216 판결),ⓒ 자백이 진실에 반하고 착오로 말미암은 것임을 증명한 경우(제288조 단서)에 한하여 자백을 취소할 수 있다.
직권탐지주의가 적용되는 경우(가사소송법 제12조)나 직권조사사항에 대하여는 자백의 효력이 인정되지 않는다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결). 경매개시결정에 대한 이의의 재판절차에서는 민사소송법상 재판상 자백이나 자백간주에 관한 규정이 준용되지 않는다(대법원 2015. 9. 14.자 2015마813 결정).
자백을 취소하는 당사자는 그 자백이 진실에 반한다는 것 외에 착오로 인한 것임을 아울러 증명하여야 하고, 진실에 반하는 것임이 증명되었다고 하여 착오로 인한 자백으로 추정되는 것은 아니다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다84288,84295 판결).
③ 상대방의 주장에 앞서서 자기에게 불리한 사실을 진술한 이른바 선행자백은 상대방이 이를 원용하거나 그에 상응하는 주장을 한 때에는 자백의 효력이 있으나(대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카3147 판결), 상대방이 원용하기 전까지는 그 진술을 철회하고 이와 모순되는 진술을 자유로이 할 수 있으며, 이때에는 그 진술이 소송자료에서 제거되므로 그 후에는 상대방이 이를 원용할 수 없다(대법원 1992. 8. 14. 선고 92다14724 판결). 피고가 제1심에서 대상 토지의 소유권 일부 이전등기가 아무런 원인 없이 이루어졌다는 원고의 주장사실을 인정함으로써 자백이 성립된 후, 소변경신청서에 의하여 그 등기가 원인 없이 이루어졌다는 기존의 주장사실에 배치되는 명의신탁 사실을 주장하면서 청구취지 및 청구원인을 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 구하는 것으로 교환적으로 변경함으로써 원래의 주장사실을 철회한 경우, 이미 성립되었던 피고의 자백도 그 대상이 없어져 소멸되었고, 나아가 그 후 그 피고가 위 자백내용과 배치되는 주장을 함으로써 그 진술을 묵시적으로 철회하였다고 보여지는 경우, 원고들이 이를 다시 원용할 수도 없게 되었고, 원고들이 원래의 원인무효 주장을 예비적 청구원인 사실로 다시 추가하였다하여 자백의 효력이 되실아난다고 볼 수도 없다(대법원 1997. 4. 22. 선고 95다10204 판결).
㈏ 부인
① 상대방이 주장하는 사실에 대하여 그런 사실이 존재하지 않았다거나 진실에 반하는 것이라고 주장하는 것이다. 원고가 권리 또는 법률관계의 존재를 주장한 경우 피고가 그 주장 사실을 부인하면 원고가 요건사실을 입증하여야 한다. 실무에서는 「원고 주장 사실을 다툰다(또는 부인한다)」라고 하거나 「원고 주장 사실은 사실과 다르다」고 쓴다.
② 부인에는 상대방이 주장하는 사실이 진실이 아니라고 말하는 것에 그치는 경우(직접부인, 소극부인 또는 단순부인)와, 상대방이 주장하는 사실과 양립할 수 없는 별개의 사실을 주장함으로써 간접적으로 상대방의 주장을 부인하는 경우(간접부인, 적극부인 또는 이유부부인)가 있다.
③ 상대방의 주장에 대하여 단순히 부인할 뿐 적극적으로 진실에 관한 주장을 하지 아니하면 부인에 대한 심증을 약화시킬 수 있으므로, 상대방의 주장이 허위이고 나아가 진실은 무엇이라고 주장을 할 필요가 있다. 상대방이 전혀 존재하지도 아니하는 사실을 주장한다면 굳이 그와 같이 주장을 하게 된 경위까지 미리 설명할 필요는 없을 것이나, 진실을 왜곡하여 허위의 주장을 하는 경우에는 진실을 설명한다. 다만, 이 경우에도 상대방의 주장을 부인하는 기재와 별개의 항으로 주장을 하였다가 항변으로 오해되는 일이 없도록 주의하여야 하며, 원고가 요건사실에 관한 입증은 하지 아니하고 피고의 주장 사실에 관하여 시비를 할 수도 있으므로 미리 대비하여야 한다.
㈐ 부지
① 피고가 「원고의 주장 사실이 진실인지 아닌지 모르겠다」 또는 「원고 주장 사실에 대하여 알지 못합니다」라고 하는 진술로, 부인으로 추정된다(제150조 제2항).
② 자기가 관여하지 아니한 제3자의 행위에 대하여는 부지라고 진술할 수 있으나, 자기의 행위나 자기 명의의 문서 등에 대하여 부지라고 진술함은 적합하지 않다. 자기의 행위에 대한 것이라도 시일의 경과 등으로 명확히 기억을 할 수 없는 경우가 있는바, 이 경우에는 그 사유를 설명하고 ‘기억할 수 없다’ 또는 ‘모르겠다’고 대답할 수도 있다.
㈑ 침묵
① 변론에서 상대방이 주장한 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 변론 전체의 취지에 의하여 이를 다투는 것으로 인정되지 아니하는 한, 그 사실을 자백한 것으로 보게 [ 153 ] 되고(제150조 제1항), 피고가 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고서도 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하여 원고의 주장 사실을 명백히 다투지 아니하면 청구원인 사실 전부를 자백한 것으로 처리된다(제150조 제3항).
② 상대방의 주장에 대하여 그 인부를 명백히 하지 아니하는 침묵은 바른 태도가 아니며, 상대방의 새로운 주장이 나오면 이에 대한 인부를 명백히 하여야 할 것이다. 다만, 상대방이 새로운 준비서면을 제출·진술하였으나 시일의 촉박으로 미처 검토할 시간적 여유가 없는 경우에는 종전 주장에 반하는 부분은 부인한다는 취지의 진술을 한 다음 나중에 자세한 답변을 하는 것이 실무 관행이다.
다. 인부 기재 방법
⑴ 원고가 청구원인으로 주장한 순서 에 따라 「제1항은 인정하고 제2항은 부인한다」는 식으로 정리하거나, 「제1항 중 …의 사실은 인정하고 그 나머지 사실은 모두 부인한다」고 하거나, 반대로 「 …의 사실은 부인하고 그 나머지 사실은 인정한다」는 식으로 쓴다. 청구원인사실 중 인정하는 부분만을 추려서 적시하고 기타의 사실은 부인한다고 하거나 반대로 부인할 부분만을 추려서 적시하고 기타의 사실은 인정한다는 식으로 정리하기도 한다. 어느 경우이든 원고의 청구원인 중 어느 부분과 관련한 내용임을 알 수 있게 함으로써 족하므로, 원고의 주장을 되풀이하여 기재하는 것은 피한다.
⑵ 원고의 주장 사실에 대하여 양립할 수 없는, 자기에게 유리한 반대사실을 주장하는 간접부인의 경우, 원고의 주장에 대한 부인을 명백히 한 다음 이를 기재하는 것이 이해하기 쉽다.
라. 인부에 관하여 유의할 사항
⑴ 원고의 주장 사실에 대한 인부는 중대한 의미를 가지는 것이므로 변호사로서는 피고로부터 사실을 정확히 파악하고 그 결과에 따라 신중하게 정리하여야 한다. 일단 자백하였다가 이를 부인으로 바꾸는 것은 자백의 취소가 되어 상대방의 동의가 있거나 또는 그 자백이 진실에 반하고 착오에 기인한 것임을 증명한 때에 한하여 할 수 있고(제288조), 자백 취소의 시기를 놓치면 실기한 공격방어방법이라 하여 각하될 염려가 있으며(제149조), 일단 부인하였다가 후에 자백하는 것은 어렵지 않으나 법관의 심증 형성에 나쁜 영향을 미칠 염려가 있으므로, 처음부터 자백과 부인을 명백히 하는 것이 좋다. 소송대리인의 사실상 진술은 당사자 본인이 곧 취소하거나 경정할 수 있으나(제94조), 이는 당사자와 소송대리인이 당해 기일에 같이 출석하였을 때만 적용이 되는 것이므로(대법원 1962. 10. 18. 선고 62다548 판결) 주의를 요한다.
과거에 있었던 사실에 관하여 당사자도 명백히 기억을 하지 못하는 경우가 종종 있으므로 주요사실의 인부에 관하여는 가능한 한 서증 등 증거를 미리 검토 확인하여 답변을 하는 것이 좋다.
⑵ 소장에서 원고의 주장이 분명하지 않은 점이 있으면 그 부분에 대하여는 우선 석명을 구하고, 해명이 있은 뒤에 답변하는 것이 좋다. 그것을 그대로 두고 자기의 짐작이나 추측에 따라 답변을 하여 두면 후일 원고가 석명을 한 결과가 피고의 답변을 엉뚱한 것으로 만드는 경우가 있다. 따라서 청구원인이 불명료한 경우라면 청구취지에 대한 답변만 하여 두고, 청구원인에 대한 답변은 원고의 석명이 있은 후에 하여야 한다.
⑶ 답변서를 미리 작성하여 제출하지 아니하고 변론기일에 출석하여 구술로 답변하는 경우, 그 답변이 변론조서에 잘못 기재되면 엉뚱한 답변을 한 결과가 되어 걷잡을 수 없는 사태가 발생할 수 있다. 그러므로 구술로 답변하는 것은 가급적 피하고, 불가피하게 구술로 답변한 경우는 반드시 조서에 정확히 기재되었는가를 확인할 필요가 있다.
⑷ 당사자가 다수일 경우에는 각 당사자별로 개별적으로 인부를 하여둘 필요가 있다. 물론 답변의 내용이 동일한 경우라면 일괄 정리하는 것이 좋다.
⑸ 소장의 청구원인에서 요건사실 외에 예상되는 항변에 대한 적극부인이나 항변 사실을 선행자백하고 재항변 사실이 기재된 경우에는 이러한 사실에 관하여도 인부를 하여야 하고, 특히 선행자백에 대하여는 이익으로 원용한다는 취지를 명백히 하여 둔다.
청구원인에 요건사실과 관련된 사실이나, 이를 포함한 간접사실, 보조사실이 기재되어 있는 경우 이에 관하여도 반드시 인부를 하여야 하는 것은 아니나, 변론 전체의 취지로 자유심증의 대상이 되므로 실무상 이에 관하여도 인부를 한다. 그러나 요건사실의 경우와 달리 주장 사실마다 인부를 기재할 필요는 없고 일괄하여 부인하고 자기의 주장을 기재하는 방식을 사용한다. 원고의 주장 사실 중에는 요건사실과 관계가 없는 사실의 주장도 포함되는 경우가 있는데 이러한 사실에 관하여도 일일이 논쟁을 하여 쟁점을 흐리게 할 필요는 없다.
4. 피고의 주장(항변 등)
가. 개설
⑴ 답변서에 기재할 내용은 청구의 취지에 대한 답변과 청구의 원인에 대한 답변(인부)에 그치지 아니하고, 원고의 청구를 이유 없게 할 모든 사실상·법률상의 주장을 포함한다.
⑵ 예컨대, 원고의 주장 사실과 양립하지 아니하는 사실(적극부인, 예컨대 매매대금청구사건에서 증여의 주장), 원고의 주장 사실이 존재하는 것을 전제로 하면서 원고의 청구를 배척하기에 족한 사실(항변), 원고의 주장 사실과 양립하면서 원고 주장의 법률요건의 존재를 부정하기에 족한 특별한 사정에 해당하는 사실, 원고의 주장 사실로부터 원고 주장의 권리가 발생하지 아니하거나 피고 주장 사실로부터 원고의 청구가 배척되어야 한다는 법률적 견해에 관한 주장 등이 포함된다.
나. 항변
⑴ 항변은 원고의 주장 사실을 인정하면서 그 사실로부터 생기는 법률효과를 배척하기 위하여 별개의 사실을 주장하는 것으로, 원고의 주장 사실을 인정하고 할 수도 있고, 원고 주장 사실을 부인하면서 그것이 법원에 의해 인정될 경우에 대비하여 가정적으로 주장(가정항변)할 수도 있다. 항변 사실에 대한 주장·증명책임은 피고에게 있으므로(다만, 가정적 항변의 경우 원고의 주장 사실에 대하여 피고의 자백이 성립하지 않으므로 여전히 원고는 그 주장 사실에 대한 증명책임을 진다. 가정적 항변이 아니라 원고의 주장 사실을 인정하면서 단순한 항변만을 하면 원고는 증명책임을 면하고 피고만이 증명책임을 지게 되어 피고에게 불리하다), 원고가 먼저 피고의 항변을 전제로 적극 부인하거나 재항변을 하였다 하더라도 피고로서는 항변 사실을 주장하고 원고의 선행자백을 원용하거나 증명하여야 한다.
⑵ 어느 사실이 항변인지 부인인지는 실체법의 해석에 따라 달라질 것이나, ① 법률효과의 발생에 장애가 되는 예외적 사유(행위능력의 흠결, 의사표시의 하자 등), ② 발생한 법률효과를 소멸시키는 사유(변제, 시효소멸, 해제 등), ③ 발생한 법률효과의 행사를 저지하는 사유(기한 미도래, 동시이행관계 등)가 항변의 주된 내용이 된다.
시효소멸에 관하여 보면, 보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무이므로 보증채무와 주채무의 소멸시효기간은 채무의 성질에 따라 각각 별개로 정해진다. 그리고 주채무자에 대한 확정판결에 의하여 민법 제163조 각 호의 단기소멸시효에 해당하는 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 상태에서 주채무를 보증한 경우, 특별한 사정이 없는 한 보증채무에 대하여는 민법 제163조 각 호의 단기소멸시효가 적용될 여지가 없고, 성질에 따라 보증인에 대한 채권이 민사채권인 경우에는 10년, 상사채권인 경우에는 5년의 소멸시효기간이 적용된다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2011다76105 판결).
다. 항변 기재 방법
⑴ 원고가 소장에서 청구원인 사실을 정리하는 것과 같은 요령으로 기재한다. 항변 사실은 일자를 특정하여 구체적으로 기재한다. 증거를 검토하거나 사실관계를 면밀히 조사할 시간적 여유가 없어서 증명에 관한 확신이 없는 경우에는, 항변의 요지만을 기재하였다가 증거를 확보하거나 증거조사를 마친 후 상세한 내용을 준비서면으로 제출한다.
⑵ 제출할 항변이 여러 개일 때에는 논리적으로 앞서는 것을 먼저 쓰고, 논리적인 선후가 없는 것은 시간적 선후에 따라 정리하도록 한다. 소송 전부를 해결할 항변과 일부분을 해결할 항변이 있을 때에는 전부를 해결할 항변을 먼저 기재하며 요약된 제목을 붙이거나 항을 달리하여 기재함으로써 이해하기 쉽게 한다.
라. 유의사항
변제, 면제 등과 같이 그 사실의 존재만으로 법률효과가 생기는 경우는 사실의 진술로 족하나, 취소, 해제, 상계주426 ) 등과 같이 그 권리의 존재뿐 아니라 이를 행사할 것까지 요구되는 경우에는 권리의 발생요건사실은 물론 이를 행사한 사실 및 의사표시의 도달사실까지 주장·입증하여야 한다. 이러한 권리들은 소송 외에서 행사하고 그 의사표시를 도달케한 다음 그 사실들을 주장·입증할 수도 있고, 답변서나 준비서면을 통하여 행사한다는 의사표시를 하여 그 서면이 상대방에게 도달함으로써 효과가 발생하게 할 수도 있다.
채권압류명령 또는 채권가압류명령을 받은 제3채무자가 (가)압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 (가)압류채권자에게 대항하기 위하여는, (가)압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피(가)압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다[대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 (전)판결].
5. 기타 관련사항
가. 서증의 인부
실무에서는 원고가 소장 부본에 제출한 서증의 사본을 붙여 보내는 수가 있고 그에 대하여 피고가 그 서증의 인부를 답변서에 기재하는 예가 더러 있다. 그러나 서증의 사본을 소장이나 준비서면에 첨부하였다 해도 그것은 서증의 제출이라고 할 수 없고 서증의 원본, 정본 또는 인증이 있는 등본을 법관에게 제출하여야 서증을 제출한 것이 되므로(제355조), 아직 그 단계에서는 서증이 제출되었다 할 수 없다. 그리고 서증에 대한 인부를 실수 없이 하려면 서증의 원본을 실제로 보고 필적, 인영, 지질 기타의 정황을 충분히 검토하고 사본이 정확한가의 여부까지 확인한 후에 하는 것이 좋다.
나. 증거방법
피고가 제출하고자 하는 서증이 준비되었으면 답변서의 기재 내용에 이를 원용하고, 서증에 을호증으로 번호를 붙여 그 사본을 첨부하여 제출한다. 통상 주장 사실 말미에 괄호를 하고 그 안에 서증 번호를 기재하는 방식으로 증거를 원용한다.
답변의 내용에 관한 기술을 한 다음에 증명방법이라는 제목 하에 을호증의 목록을 기재한다. 간혹 서증의 목록 이외에 신청할 증인, 검증, 감정 등을 기재하는 예도 있다.
다. 결론 부분
⑴ 결론 부분에 있어서는 소장의 결론에 대응하여 「이 사건 소는 각하되어야 합니다」 또는 「원고의 청구는 이유가 없으므로 기각되어야 할 것입니다」라는 기재를 한다.
⑵ 청구의 주관적 또는 객관적 병합이 있고 이들에 대하여 각각 개별적으로 답변을 하는 때에는 각각의 해당되는 부분에 소결론을 기재하고, 답변서의 말미에는 대결론으로서 「이상과 같이 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 기각하여 주시기 바랍니다」라는 등으로 간단히 기재한다.
라. 첨부서류 등
⑴ 답변서에 증거방법이 되는 서증이나 답변서 부본 등 다른 서류를 첨부하여 동시에 제출하는 경우 그 표목과 수를 첨부서류란에 기재한다.
소송위임장을 답변서에 첨부하여 제출하고자 할 때는 이것도 기재한다. 위 증명방법 중 서증의 사본은 특별한 사정이 없는 한 실제로 제출하여야 한다(규칙 제65조 제2항).
⑵ 답변서는 부본을 첨부하여 제출하여야 한다. 상대방인 원고가 수인이라도 그 대리인이 1인이면 부본은 1통으로 족하다. 그러나 대리인이 개별적으로 있는 경우에는 당사자의 수만큼 부본을 첨부하여야 한다.
⑶ 답변서에는 인지를 붙이지 않는다(「민사소송 등 인지법」제10조).
마. 답변서 기재례
[기재례 1.]
답변서
사 건 2016가합872 대여금
원 고 김갑동
피 고 최삼석
소송대리인 변호사 OOO
서울 서초구 서초대로46길 62, 1005호(서초동)
전화 525-1233, 팩스 525-1234, 전자우편 soslw@hanmail.net
위 사건에 관하여 피고 소송대리인은 아래와 같이 답변합니다.
청구취지에 대한 답변
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
청구원인에 대한 답변
1. 피고가 2013. 7. 1. 원고로부터 1억 5,000만 원을 변제기를 같은 해 9. 30.로 정하여 차용한 사실은 인정합니다.
2. 그러나 피고는 원고와 변제기 후인 2014. 12. 20. 변제할 금액을 1억 2,000만 원으로 합의하고(을 제1호증), 2015. 1. 19. 위 금액을 전액 변제하였으므로(을 제2호증), 피고의 원고에 대한 이 사건 차용금반환채무는 모두 소멸하였습니다.
3. 그러므로 원고의 청구는 부당하여 기각되어야 합니다.
증명방법
1. 을 제1호증(합의서)
2. 을 제2호증(영수증)
첨부서류
1. 위 증명방법 각2통
2. 소송위임장 1통
3. 답변서 부본 1통
2026. 3. 29.
피고 소송대리인 변호사 OOO
서울중앙지방법원 제21민사부 귀중
[기재례 2. : 복수의 피고 중 일부 피고에 관한 답변]
답변서
사 건 2016가단1451 대여금
원 고 주식회사 제일은행
피 고 이갑돌 외 3인
피고 이갑돌의 소송대리인 변호사 OOO
서울 서초구 서초대로21길 35, 1302호(서초동)
전화 525-1233, 팩스 525-1234, 전자우편 soslw@hanmail.net
위 사건에 관하여 피고 이갑돌의 소송대리인은 아래와 같이 답변합니다.
청구취지에 대한 답변
1. 원고의 피고 이갑돌에 대한 청구를 기각한다.
2. 소송비용 중 원고와 피고 이갑돌 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.
청구원인에 대한 답변
1. 피고 이갑돌은 원고 은행으로부터 원고 주장의 일자에 원고 주장 금원을 차용한 사실이 없습니다.
2. 위 피고는 2013. 5.경 원고 은행 장사동지점에서 지점장인 소외 김원수가 원고 은행의 돈 2,800만 원을 대출하여 준다고 하여 피고 구정한, 피고 김갑수 등과 함께 위 김원수가 시키는 대로 어음거래약정서, 약속어음 등 금원 대출에 필요한 서류를 작성, 제출한 사실이 있었습니다. 그러나 원고 은행이 위 대출금을 피고 이갑돌에게 지급하지 아니하여 피고 이갑돌은 위 지점장을 만나 따져 보았는데, 위 지점장은 피해 없도록 할 터이니 염려 말라는 대답으로 얼버무리고 말았습니다.
3. 그러므로 피고 이갑돌은 원고에 대하여,
첫째, 대출금 2,800만 원을 언제 누구에게 무엇으로(수표라면 그 번호를 명시하여) 교부하였는가를 밝히고 은행에 비치된 관계장부를 제시할 것을 요구하고,
둘째, 원고가 지급받았다는 대출원금 9,319,000원과 18,681,000원은 누구로부터 무엇으로(수표라면 그 번호를 명시하여) 받았는지를 밝히고 은행에 비치된 관계장부를 제시할 것을 요구하며,
셋째, 은행사무처리에 있어 원금채권과 이자채권이 있는 경우, 돈이 들어오면 이자를 먼저 받고 원금채권을 남겨두는 것이 원칙인데, 이 건에서 연체이자를 받지 않고 원금으로 변제충당한 이유가 무엇인가를 밝혀 줄 것을 요구합니다.
첨부서류
1. 소송위임장 1통
2. 답변서 부본 1통
2026. 4. 5.
피고 이갑돌의 소송대리인 변호사 OOO
서울중앙지방법원 민사 제21단독 귀중
[기재례 3. : 원고가 복수인 경우]
답변서
사 건 2016가단4127 손해배상(산)
원 고 김갑동 외 2
피 고 이을남
소송대리인 법무법인 갑을
담당변호사 OOO
서울 서초구 서초대로36길 35, 302호(서초동)
전화 525-1568, 팩스 525-1569, 전자우편 ychlw@hanmail.net
위 사건에 관하여 피고 소송대리인은 아래와 같이 답변합니다.
청구취지에 대한 답변
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.
청구원인에 대한 답변
1. 원고들의 신분관계 및 원고 김갑동이 피고 경영의 유리 제작, 판매업체에서 운전기사로 근무하던 중 그 주장 일시, 장소에서 부상을 당한 사실은 인정합니다. 그러나 원고들의 그 나머지 주장사실은 부인합니다.
2. 원고 김갑동의 부상에 관하여 피고 측의 과실은 전혀 없습니다.
가. 이 사건 사고는 위 원고가 거래처에 유리를 배달하러 가서 트럭에서 유리를 하역하는 도중에 발생하였습니다. 트럭의 적재함에는 좌우에 두 개의 용기가 실려 있었고, 각각의 용기에는 유리 120장씩이 들어 있었습니다. 이러한 경우에는 우선 평평한 곳에 트럭을 세우고, 적재함 좌우의 두 개의 용기에서 번갈아 가며 일부씩 유리를 내려 트럭 좌우의 균형이 유지되도록 하여야 하며, 트럭의 좌우 균형이 흐트러진 경우에는 기울어진 쪽의 바퀴에 고임목을 받쳐서 균형을 잡아주어야 합니다.
그러나 원고는 트럭의 좌우에 실린 두 개의 용기 중 하나에서만 먼저 유리를 전부 내리는 방법으로 작업을 하였고, 그 결과 트럭이 한쪽으로 기울어졌는데도 기울어진 쪽에 고임목을 받치지 않았을 뿐만 아니라, 더 나아가 다른 용기를 열어 놓은 상태에서 그 용기가 있는 쪽(기울어진 쪽)의 적재함에 뛰어 올라가 가뜩이나 기울어진 적재함을 출렁거리게 함으로써, 그 용기 안에 있던 유리가 위 원고 쪽으로 넘어지면서 위 원고를 덮치게 되어 위 원고가 부상을 입게 된 것입니다.
나. 원고들은 무거운 유리를 하역하는 데에서는 지게차나 그와 유사한 장비를 동원하여 작업을 하게 했어야 한다고 주장하나, 이 사건에서 문제된 정도의 유리를 배달하는 경우에는 용기를 열어 그 안의 유리를 조금씩 내리는 방법으로 작업하는 것이 가능하기 때문에, 그런 경우에까지 지게차 등을 딸려 보내어 하역작업을 하게 한다는 것은 있을 수 없는 일입니다. 이러한 경우에는 좌우의 균형을 염두에 두고 유리를 내린다는 지극히 초보적인 주의만 한다면 안전에 아무런 문제도 생기지 않습니다.
다. 원고들은 피고가 안전교육을 충분히 시키지 않았다고 주장하나, 피고는 종업원들에 대하여 안전교육을 반복 실시해 오고 있으며 특히 운전기사인 원고 김갑동에 대하여는 절대로 조급하게 작업하지 말고 안전에 만전을 기하라고 항상 당부해 왔습니다(을 제1호증 참조).
3. 따라서 이 사건 사고는 산업재해에 해당할 수는 있어도 피고 측의 불법행위에 의한 사고로는 인정될 수 없습니다. 그러므로 원고들의 이 사건 청구를 모두 기각하여 주시기 바랍니다.
증명방법
1. 을 제1호증(사고경위서)
첨부서류
1. 위 증명방법 4통
2. 소송위임장 1통
3. 답변서 부본 3통
2016. 4. 17.
피고 소송대리인 법무법인 OO
담당변호사 OOO
수원지방법원 성남지원 민사 제1단독 귀중
6. 법률상의 진술
가. 의의
⑴ 넓은 의미의 법률상의 진술
넓은 의미의 법률상의 진술이란 법규의 존부․내용 또는 그 해석적용에 관한 당사자의 의견진술(이를 “법률상의 의견”이라고도 한다)을 포함하는 개념으로서, 이러한 법률상의 진술은 법원을 구속할 수 없고 단지 법원의 주의를 환기시키는 기능밖에 없다.
예컨대, 외국법규나 관습법의 존부․내용 또는 해석, 건축중인 건물이 언제부터 독립한 부동산으로 되는가, 어떤 물권의 취득이 원시취득인가 승계취득인가 등의 진술이 그것이다.
⑵ 좁은 의미의 법률상의 진술
① 좁은 의미의 법률상의 진술이라 함은 구체적인 권리관계의 존부나 개개의 법률효과의 발생․변경․소멸에 관한 당사자의 법률적 판단을 법원에 보고하는 진술을 말하며, 이를 “권리주장”이라고도 한다.
예컨대 원고가 물건의 소유권자라는 진술, 피고에게 손해배상의무가 있다는 진술 등이 이에 해당한다.
② 주의할 것은 실제 소송에서는 당사자가 매매․임대차 또는 소비대차라는 법률상 명칭을 사용하는 경우가 있더라도 당사자의 의도는 매매․임대차 또는 소비대차를 이루고 있는 요건사실을 하나 하나 진술하는 대신에 상식적인 용어가 되다시피 한 단순한 법률상의 용어로 압축하여 표현한 것에 불과하므로, 이는 사실에 관한 진술로 보아 자백을 인정하여야 한다.
같은 취지에서 ‘소유권자’라는 진술 또한 소유권의 내용을 이루는 사실에 대한 진술로 볼 수 있으므로 어느 물건이 누구의 ‘소유인 사실’에 관한 자백의 효력은 인정되어야 할 것이다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카749 판결).
나. 법률상의 진술과 변론주의
⑴ 원래 변론주의 원칙이 적용되는 민사소송에서 당사자는 소송물인 권리 또는 법률관계의 주장을 판단함에 기초가 되는 사실관계만을 공격 또는 방어방법으로서 진술하면 충분하다고 생각할 수도 있다.
그 사실관계에 실체법규를 적용할 경우에 과연 법률효과가 발생하는가, 나아가 그 법률효과의 내용은 무엇인가 하는 판단은 법률의 적용에 의한 판단으로서 법원의 전권에 속하는 것이기 때문이다(대법원 1981. 6. 9. 선고 79다62 판결).
⑵ 다만, 이른바 구소송물이론에 따르면 소송상의 청구(소송물)는 특정한 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 주장이어야 하므로, 이를 이유 있게 하기 위한 공격방법인 법률상의 진술이 원고에 의하여 주장될 필요가 있게 된다.
예컨대, 동일한 사실관계로부터 2개 이상의 청구권이 경합적으로 발생하는 경우 법률상의 주장을 하는 것은 그 청구를 특정함에 필요한 요소가 되므로 법원은 그 주장에 구속된다고 해석된다. 마찬가지로 피고가 항변을 주장함에 있어서도 원고의 권리관계가 어떤 이유로 불발생 또는 소멸하였는가 하는 법률적 판단을 주장하여야 하는 것이다.
7. 사실상의 진술
가. 의의
⑴ “사실상의 진술”이라 함은 구체적인 사실에 관한 당사자의 지식 또는 인식을 법원에 보고하는 진술이다. 이를 “사실주장”이라고도 하는데, 반드시 외부에 나타난 사실만을 의미하는 것은 아니고 내심적 사실, 예컨대 선의․악의, 고의․과실, 허위표시에 있어서의 통정(민법 108조), 착오(민법 109조), 사해의 의사(민법 406조)도 포함한다.
⑵ 사실상의 진술은 구체적인 권리관계에 있어서 어떠한 내용의 주장인가를 명료하게 가릴 수 있는 정도로 충분하고, 반드시 법률상의 명칭에 부합되는 진술일 필요는 없다. 법률을 해석․적용하는 기능은 법원에 주어져 있기 때문이다.
⑶ 일반적으로 당사자가 주장하는 사실은 청구를 이유 있게 뒷받침하는 사실과 항변사실, 즉 주요사실에 관한 주장이 그 대부분이다.
그러나 실제의 소송에서는 이러한 주요사실을 추인할 수 있는 간접사실에 관한 주장도 섞여 있는 것이 보통이므로, 법원은 주요사실과 간접사실을 명확히 구별하는 것이 필요하다.
⑷ 당사자가 진술하는 사실은 객관적 진실 그 자체는 아니고 어디까지나 당사자의 주관적인 사실판단이므로 진실일 수도 있고 허위일 수도 있다.
사실상의 진술이 있으면 용어에 구애받지 말고 당사자의 진의를 석명하여 진술의 취지를 명확히 할 필요가 있다. 그래서 당사자 사이에 다툼이 있는 점에 대하여만 증거에 의하여 이것을 인정할 필요가 생긴다.
사실상의 주장은 적법한 입증자료에 의한 뒷받침을 받아야 진정한 사실로 인정받게 되는 것이므로, 준비서면에 사실상의 주장을 적은 때에는 원칙적으로 이를 증명하기 위한 증거방법을 함께 적어야 한다(민소 274조 2항).
⑸ 당사자는 일단 사실상의 진술을 하였다 하여도 사실심의 변론종결시까지 이를 임의로 철회하거나 정정할 수 있음이 원칙이다.
다만, 자기에게 불리한 사실상의 진술을 상대방이 원용한 때에는 재판상의 자백이 되는 것으로, 이 때에는 그 취소요건(민소 288조 단서)을 갖추지 않는 한 취소가 허용되지 않는다.
자백이 민사소송법 288조에 의하여 구속력을 갖는 것은 재판상의 자백에 한하는 것이고, 다른 소송에서 한 자백과 같은 재판 외의 자백은 하나의 증거원인이 될 뿐 구속력은 없다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결).
⑹ 사실상의 진술은 절차의 불안정을 피하는 의미에서 단순하여야 하며, 조건이나 기한을 붙일 수 없다.
다만, 제1차적 주장이 배척될 것을 염려하여 제2차적 주장을 하는 예비적 주장은 비록 조건부 주장의 일종이지만 허용된다.
예컨대, 소유권확인청구에 있어서 그 취득원인으로 먼저 매매를 주장하고 예비적으로 시효취득을 주장하는 것이나, 대여금청구에 있어서 피고가 먼저 변제를 주장하고 예비적으로 소멸시효완성을 주장하는 항변이 이에 속한다.
이러한 예비적 주장이 나와서 같은 목적의 주장이 여러 개일 때에는 서로의 논리적 관계나 시간적 전후에 관계없이 법원은 그 중 하나를 선택하여 당사자를 승소시켜도 무방하다. 이 점에서 예비적 청구의 경우와 다르다.
다만, 예외적으로 상계의 항변에 대해서는 기판력이 생기기 때문에(민소 216조 2항), 판단의 순서를 최후로 미뤄야 한다.
나. 종류
⑴ 주요사실(요건사실)
㈎ 의의
“주요사실(요건사실)”이란 특정의 권리 또는 법률관계에 관한 법률효과를 일으키는 실체법상의 구성요건에 직접 해당하는 구체적 사실을 말한다.
주요사실에는 ① 각종의 계약체결, 채무불이행, 부당이득, 사무관리, 상속 등 권리 또는 법률관계의 발생요건이 되는 사실, ② 경개(更改) 등 권리의 변경요건이 되는 사실, ③ 변제, 상계, 해제, 면제 등 권리의 소멸요건이 되는 사실이 포함된다. 판례는 당사자가 변론에서 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로서 여기서 주요사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당 사실을 말한다고 한다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 판결).
주요사실에는 청구를 이유 있게 하는 사실뿐만 아니라 항변사실도 포함된다. 당사자가 요건사실을 충분히 주장하지 아니한 경우에는 그 공격방어방법은 입증할 필요 없이 주장 자체에서 이유 없는 것으로 배척된다.
주요사실에 관한 진술은 반드시 조서에 적어야 하는데, 주요사실은 보통 소장․답변서․준비서면에 적혀 있는 경우가 많고 변론에서의 주장도 이들 서면의 진술에 의하여 이루어지는 것이 대부분이므로 변론조서에 주요사실을 구체적으로 적어야 할 경우가 그리 많지는 않지만, 만약 적을 필요가 생긴 경우에는 ① 주체 ② 시기 ③ 상대방 ④ 목적물 ⑤ 행위의 종류 및 내용을 구체적으로 표시하여 누락하지 않도록 하되, 불필요한 사항이 포함되지 않도록 주의하여야 한다.
[조서 기재례：매수사실의 주장]
원고
원고는 2003. 7. 31. 피고로부터 ○○부동산을 대금 2,000만 원에 매수
하였다고 진술
㈏ 주요사실과 변론주의
① 변론주의에서 일컫는 “사실”이라 함은 권리의 발생, 소멸이라는 법률효과의 판단에 직접 필요한 주요사실만을 가리키는 것이고, 그 존재를 확인함에 도움이 되는 데 지나지 않는 간접사실 따위는 포함하지 않는 것으로 보아야 한다(대법원 1994. 11. 4. 94다37868 판결).
② 따라서 명확한 소송지휘 내지 석명을 행하여야 할 재판장으로서는 요건사실을 명확히 이해하는 것이 중요한 일이며, 요건사실과 요건사실을 추인케 하는 데 쓰이는 간접사실의 양자를 각각 구별해서 당사자에게 충분하게 주장시키는 것이 필요하다.
③ 또한, 주요사실은 적어도 상대방이 자백한다면 그 사실을 기초로 하여 법률효과를 판단할 수 있을 정도로 구체적일 것을 요한다. 만약 그 주장이 불분명하면 법원은 석명권을 행사하여 이를 밝혀야 한다(민소 136조).
④ 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다62254 판결).
예를 들어 원고가 증인신문을 신청하여 대리 사실을 입증하고 있다면 변론에서 위 대리행위에 관한 명백한 진술을 한 흔적은 없다 하더라도 위 증인신청으로서 위 대리행위에 관한 간접적인 진술은 있었다고 보아야 할 것이다(대법원 1987. 9. 8. 선고 87다카982 판결).
㈐ 내용
① 실체법은 어떤 권리의 발생 및 소멸에 대하여 각 요건사실을 규정하고 있는바, 요건사실이 무엇인가를 아는 것은 결국 실체법의 해석의 문제로서 용이한 것이 아니다. 실무에서는 법률요건분류설을 기본으로 하여 주장․입증책임을 분배하고 권리근거사실(청구원인사실)은 권리주장자가, 권리장애사실, 권리멸각사실, 권리행사저지사실(항변사실)은 그 상대방이 각각 입증책임을 부담한다.
② 그런데 법조항 자체에서 입증책임의 분배를 명시하고 있는 것은 적기 때문에 각개 법조항에 있어서 구성요건을 정한 방식과 법조항 적용의 논리적 순서로부터 당해 법률효과의 발생 또는 불발생을 위하여는 무엇이 요건사실이 되는가를 명확하게 하고, 이것에 의하여 입증책임이 어떻게 분배되고 있는가를 알아야 한다.
통상 그 법조항의 적용이 자기에게 유리한 당사자에게 입증책임이 있는 것이다.
③ 때로는 각개 법조항에 있어서 어떤 사실이 요건사실이 되는가가 명확하지 않거나 그 구성요건이 정해진 방식이 타당하지 않은 경우도 있다. 그러한 경우에는 당사자 사이의 공평, 사물의 성질, 개연성, 법률의 실질적 목적 등이 결정 기준이 될 것이다.
⑵ 간접사실
① “간접사실”이란 주요사실의 존부를 경험칙에 기하여 추인하는 데 쓰이는 사실, 즉 경험칙 적용을 위한 전제사실을 말한다.
대체로 배경, 교섭의 경과와 동기, 내력, 목적 등에 관한 사실을 말한다.
예컨대, 취득시효의 기산일은 취득시효에 의한 권리발생의 효과를 판단하는 데 간접적이고도 수단적인 구실을 하는 것에 불과한 간접사실이다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60120 판결). 간접부인에 있어서 적극적으로 주장된 사실 등도 간접사실이다.
② 주요사실은 대부분의 경우에 증거자료의 종합적 판단 또는 증거자료와 간접사실의 복합적 판단에 의해서 인정되지만, 간접사실만에 의하여 주요사실의 존부가 확정되는 수도 있다.
간접사실에 의한 주요사실의 인정을 보통 “사실상의 추정”이라 부르며 이때 경험칙이 가장 중요한 기능을 한다.
예컨대 의사표시의 도달이라는 주요사실을 입증하는 직접증거가 없는 경우 내용증명우편으로 그 의사표시를 발송한 간접사실을 입증하면 이로써 특별한 사정이 없는 한 그 무렵 도달된 것으로 보게 된다(대법원 1969. 3. 25. 선고 69다2449 판결).
특히 사해(詐害)의 의사, 기망의 의사 등 내심적 사실의 인정은 직접 이를 입증하는 데에 어려움이 따르게 되므로 간접사실에 의한 사실상의 추정에 의하는 것이 보통이다.
채무자의 사해의사를 판단함에 있어 사해행위 당시의 사정을 기준으로 하여야 할 것임은 물론이나, 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 채무자의 변제 노력과 채권자의 태도 등도 사해의사의 유무를 판단함에 있어 다른 사정과 더불어 간접사실로 삼을 수도 있다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001다57884 판결).
③ 앞서 본 바와 같이 판결의 기초가 되는 권리의 발생, 소멸 등 법률효과의 존부 판단에 직접 필요한 주요사실은 당사자가 주장한 사실관계를 토대로 삼아야 하지만, 간접사실에 관하여는 당사자의 주장 유무에 불구하고 또 주장과 달리 법원이 증거에 의하여 자유로이 사실을 인정할 수 있다(대법원 1971. 4. 20. 선고 71다278 판결).
또한 간접사실에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 않는다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99다35737 판결).
④ 간접사실을 변론조서에 적어야 하는가에 관하여는 이론이 없지 않다.
그러나 전술과 같이 내심적 사실의 인정은 간접사실에 의한 사실상의 추정에 의함이 원칙적인 방법이고, 간접사실에 관하여 양쪽 당사자가 일치되는 진술을 하는 경우 엄격한 의미에서의 재판상 자백이 성립하는 것은 아니라 하더라도 변론 전체의 취지 등의 일부로서 법관의 사실인정의 한 자료가 될 수 있는 이상 이를 조서에 정리하여 적을 필요가 있는 것이며, 또 당사자가 말로 적극부인(간접부인)의 진술을 하는 경우 그 적극적으로 주장된 사실은 변론조서에 적어야 하는데 그 사실 역시 간접사실이므로, 간접사실에 관한 진술도 변론조서에 적는 것이 옳다고 할 것이다.
간접사실을 적을 때에는 그 사실에 의하여 추정하려고 하는 주요사실과의 관련이 명백하도록 적어야 하며, 주요사실과 함께 진술되었을 때에는 그 주요사실의 기재부분에 포함하여 적어야 한다.
다만, 실무상은 보통 소장․답변서․준비서면에 적혀 있는 경우가 많으므로 구체적으로 조서에 적을 경우는 드물 것이다.
[조서 기재례 : 사해행위취소의 소에 있어서 간접사실]
원고
이 사건 부동산의 시가는 5,000만 원이 넘는데 피고가 그 반도 안 되는 2,000만 원에 이를 양수한 사실을 보면 피고에게 사해의 의사가 있었던 것이 명백하다고 진술
⑶ 보조사실
① “보조사실”이라 함은 증거방법에 관한 증거능력이나 증명력을 밝히기 위한 사실을 말한다.
간단히 말하면 증거의 채부에 관계되는 사실로서 주로 증거항변의 소재로 되는 사실(예컨대 당해 문서가 위조되었다는 주장, 증인은 그 당시 심신상실의 상태에 있다는 주장)이다.
보조사실과 간접사실은 전체로서 ‘변론 전체의 취지’의 내용이 된다.
② 보조사실도 변론주의의 적용을 받지 않으므로 당사자의 주장 유무에 불구하고 또 주장과 달리 법원이 증거에 의하여 자유로이 인정할 수 있다.
그러나 문서의 진정성립에 관하여 자백이 있는 때에는 법원이나 당사자는 그 자백에 구속되어 임의로 철회 또는 취소할 수 없다(대법원 1991. 1. 11. 선고 90다8244 판결).
다. 상대방의 답변태도(사실의 인부)
⑴ 종류
㈎ 부인
① 상대방이 입증책임을 지는 주장사실을 아니라고 부정하는 진술이다.
피고가 부인한 사실에 대하여는 현저한 사실(민소 288조)이 아닌 한 그 인정에는 증거가 필요하다.
② 원고의 청구를 다투는 피고로서는 소장부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하여야 하는데(민소 256조 1항), 소장에 대하여 전부부인이라는 형식의 피고의 답변태도 등을 그대로 용인하는 것은 바람직하지 않고, 피고는 어느 사항을 인정하고 어느 사항을 부인하는가를 명백히 하여야 할 것이다(민소규 65조).
이는 쟁점을 부각시켜서 쓸데없는 증거조사를 거치지 않고 집중적으로 필요한 증거조사를 할 수 있게 하여 신속한 재판에 기여한다.
일단 자백하였다가 이를 부인으로 바꾸는 것은 자백의 취소가 되어 그것이 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것임을 증명하여야 한다(민소 288조).
③ 부인에는 직접부인과 간접부인의 두 가지 태양이 있다.
㈏ 부지
상대방의 주장사실을 알지 못한다고 하는 진술로서, 부지는 부인으로 추정한다(민소 150조 2항).
자기가 관여하지 아니한 사람의 행위에 대해서는 부지라는 답변이 허용되나, 자기가 관여한 것으로 주장된 행위나 서증에 대하여는 인부 절차에 있어서 원칙적으로 부지라는 답변은 있을 수 없으며 자백이나 부인만이 가능하다.
㈐ 자백
자기에게 불리한 상대방의 주장사실을 시인하는 진술로, 자백한 사실은 증거를 필요로 하지 아니하며 재판의 기초로 하지 않으면 안 된다(민소 288조).
㈑ 침묵
① 상대방의 주장사실을 명백히 다투지 아니함을 말하며, 변론종결 당시를 기준으로 하여 변론 전체의 취지로 보아 다툰 것으로 인정되는 경우를 제외하고는 자백한 것으로 간주된다(자백간주, 민소 150조 1항).
당사자가 불출석한 경우에도 침묵에 준하여 자백으로 간주된다(민소 150조 3항).
② 주의할 것은 피고가 원고의 주장사실을 자백하거나 침묵한다고 하여 반드시 방어를 포기하는 것은 아니라는 것이다.
피고가 원고의 주장사실을 자백하거나 명백히 다투지 않으면서 원고의 청구가 주장 자체로서 부당하다고 하거나 원고 주장의 법률효과와 반대되는 법률효과 발생의 요건사실을 주장하는 항변을 하는 경우가 있기 때문이다.
⑵ 법원의 처리
① 이러한 답변의 진술을 받음에 있어서는 단순히 사용된 용어에 구애되지 말고 피고의 진의를 탐구하여 진실로 말하고자 하는 바를 완전히 파악하고 원고의 주장과 대비하여 실질적으로 틀림이 없도록 유의하여야 한다.
여기서 먼저 원고의 주장에 대하여 석명하여 이를 명확히 한 후 개개 요건사실마다 피고의 인부를 구할 때도 있을 것이다.
② 사실상의 진술에 대한 상대방의 답변태도는 상대방의 방어방법에 속하므로 변론의 요지(민소 154조)의 하나로서 변론조서의 필수적 기재사항에 해당한다.
8. 증거신청(입증)
⑴ “입증”이란 법관으로 하여금 사실상의 주장의 진부에 대한 확신을 얻게 하기 위한 행위를 말한다.
증거신청도 엄밀한 의미에서는 소송상의 신청의 일종이지만, 재판의 기초가 될 증거자료의 제공행위라는 점에서 기능적으로 일반 소송상의 신청과 구별된다고 하여 공격방어방법에 포함되고 있다.
⑵ 증거신청은 계쟁사실, 즉 부인이나 부지로 답변된 사실에 대하여만 필요하다고 할 것이며, 법원에 의한 증거조사가 개시되기 전까지는 임의로 철회할 수 있다.
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