【부동산경매】근저당권의 피담보채무의 전부 또는 일부를 대위변제한 대위변제자가 부동산경매를 신청할 수 있는지 여부 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<근저당권의 피담보채무의 전부 또는 일부를 대위변제한 대위변제자가 부동산경매를 신청할 수 있는지 여부>
1. 전액 대위변제한 경우
대위변제자도 채권자를 대위하여 경매신청을 할 수 있다.
다만, 변제할 정당한 이익이 없는 자가 변제한 경우에는 채권자를 대위함에 있어서 채권자의 승낙을 필요로 하며, 변제자가 제3자에 대항하기 위해서는 채권양도와 똑같은 대항요건을 갖추지 않으면 안 된다(민법 480). 이 경우 경매를 신청함에 있어서는 대위원인(변제의 사실이라든가 채권자의 승낙 등) 사실을 증명하면 충분하고 대위변제로 인한 저당권의 이전등기를 거쳐야 하는 것은 아니나 실무상으로는 저당권의 이전의 부기등기(부등법 79·52ⅱ)를 하여 등기사항증명서를 제출함이 통례이다.
2. 일부 대위변제한 경우
가. 대위변제자 부기등기 상관없이 담보권 등 당연취득.
변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권의 일부 이전의 부기등기의 경료 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등).
이 경우 대위변제자가 취득하는 원채권의 상한은 원채권액이 구상금채권액보다 적은 경우에는 원채권액, 원채권액이 구상금채권액을 초과하는 경우에는 원채권액 전액이 이전하지만, 구상금채권액을 넘어서는 부분은 행사할 수 없다. 구상금채권의 이율에 관해 채무자와 보증인간의 특약은 유효하다고 보는 것이 맞다. 민법 441조 2항에 의하여 준용되는 민법 425조 2항은 대위변제액 이외에 변제일 이후의 법정이자 등도 포함한다고 규정하고 있는바, 이는 임의규정이라 할 것이어서, 보증인과 주채무자 간에 법정이율과 다른 약정이율에 따라 대위변제일 이후의 지연손해금을 지급하기로 하는 특약을 금하는 취지는 아니고, 변제에 의한 대위제도가 보증인과 채무자 간의 특약의 효력을 제한하는 성질을 내재적으로 가진다고 볼 만한 근거도 없기 때문이다.164) 대위변제자가 원채권자가 가지는 담보권을 행사함에 있어 그 피담보채권으로 취급되는 것은 원채권으로 구상권이 아니지만, 구상권의 범위가 원채권보다 소액이면 구상권(특약에 따른 약정이율의 지연손해금을 포함)의 총액을 상한으로 하므로, 채권신고계산서에는 원채권액, 구상채권액, 근저당권인 경우에는 여기에 추가하여 채권최고액을 기재해야 한다.
나. 일부대위변제자 담보권 단독 행사 가부
일부 대위변제한 근저당권자가 자신에게 이전된 담보권을 대위의 범위 내에서 단독으로 행사할 수 있는지에 관하여 ① 변제자에게 이전된 담보권을 대위자가 대위의 범위에서 단독으로 행사할 수 있다는 소수설이 있으나, ② 다수설은 채권자가 담보권을 행사하는 경우에만 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있다고 한다(다수설의 입장은 ① 채권자의 의사에 반하여 저당권이 실행되면 채권자에게 담보물의 처분을 강요당하는 불이익을 입히게 되고, ② 담보물권의 불가분성에도 반한다는 것이다. 반면 소수설은 ① 후순위근저당권자가 경매를 신청해도 선순위근저당권자는 담보물의 처분을 강요당하므로 일부대위변제한 부기등기권자가 담보물의 실행을 할 수 없다는 것은 후순위근저당권자와의 형평상 또는 논리상 맞지 않고, ② 어차피 경매가 실행되면 채권자와 대위변제권자의 담보권에 대하여 모두 경매가 실행되므로 궁극적으로는 담보물권의 불가분성에 반하지 않는다고 한다.).
실무는 다수설에 따라 일부 대위변제자가 단독으로 경매신청을 하는 경우 받아들이지않고 있다. 다만 채권자와 일부변제자 사이에 저당권단독실행을 허용하는 약정이 있는 경우, 채권자의 권리보호상 문제가 없으므로 이를 허용한다. 담보물권의 불가분성 규정(민법 370·321)은 임의규정이고, 위와 같은 저당권의 준공유상태와 동일한 복수명의의 근저당권에 대하여 피담보채권이 가분인 한 각자 단독으로 경매신청을 할 수 있기 때문이다.
다. 일부대위변제자 상호 간의 배당순위
일부대위변제자 상호 간의 배당순위를 보면, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당해야 하고 부기등기의 순서에 따라 배당해서는 안 된다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결). 변제자의 대위에 의한 저당권의 일부이전이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 임의적인 저당권 일부 이전의 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없으면 각 근저당권자의 채권최고액 범위 내에서 실제채권액의 비율로 안분배당함이 실무이다. 처음부터 순위가 같은 근저당권이 여러 개 설정된 경우에도 같다.
라. 채권자와 대위변제자 간의 배당순위
채권자와 대위변제자 간의 배당순위를 보면, 채권의 일부에 관하여 대위변제가
있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다(민법 483①)고 규정되어 있지만, 그 권리의 행사방법에 관하여는 견해가 나뉘는 바, ① 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 그 범위 내에서는 단독으로 저당권을 행사할 수 있고 채권자와 평등한 입장에 선다고 하는 견해(1설)와 ② 대위자는 단독으로 대위한 권리를 행사할 수 없고 채권자가 그 권리를 행사하는 경우에만 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있으며, 또 이 경우에는 변제에 관하여 채권자가 우선한다는 견해(2설)가 있는데, 2설이 통설이다.
2설에 의할 경우 채권자와 일부 변제자 사이에 저당권의 단독실행을 허용하는 약정은 가능하나, 이 경우에도 원래 채권자의 채권최고액 범위 내에서는 원래의 채권자의 권리가 우선한다. 판례도 변제의 순위에 관하여는 본래의 채권자가 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다고 하여, 2설을 취하고 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결, 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다33514 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다57545, 57552 판결). 결국 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에 채권자는 대위변제자보다 우선변제권을 가진다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다13623 판결. 일부 대위변제에 의한 근저당권 일부이전에 따라 근저당권 준공유상태가 된 다음 일부대위변제자의 채권이 소멸한 경우 원근저당권자는 채권최고액의 범위 내에서 그 피담보채권에 관하여 우선변제를 받는다. 한편 피담보채권의 일부가 ‘양도’된 경우(전부명령에 의하여 전부된 경우를 포함)에는 ‘대위변제’의 경우와 달리 그 채권상호 간에 우선순위를 부여할 수 없으므로 채권액의 비율에 따라 평등하게 배당받는다).
다만, 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
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