【부동산경매】근저당권의 피담보채권과 함께 근저당권을 양수하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인이 저당권실행(부동산경매신청)을 할 수 있는지 여부 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<근저당권의 피담보채권과 함께 근저당권을 양수하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인이 저당권실행(부동산경매신청)을 할 수 있는지 여부>
1. 문제 제기
채권양도의 합의는 있으나 대항요건을 갖추지 않은 경우 “채무자에게 대항하지 못한다”는 취지가 무엇인지 즉, 채무자에 대하여 실체법적으로 일단 채권양도의 효력은 발생한 것으로 볼 수 없다는 것인지에 관하여 견해의 대립이 있다.
가. 제1설(양도효력불발생설)
“대항하지 못한다”의 의미를 채무자에 대한 대항요건이 갖추어지지 않으면 채무자에 대한 관계에서 아직 채권양도의 효력이 발생하지 않는다는 취지로 해석한다.
나. 제2설(양도효력발생설)
일단 양도의 효력은 발생하며, 다만 통지나 승낙이 없는 동안은 양수인은 채무자에 대하여 채권양도의 효력을 주장할 수 없어 양수인은 채무자에 대하여 양수한 채권을 행사할 수 없고, 채무자는 양수인에게 변제할 의무를 지지 않는다고 한다.
2. 판례의 태도
판례에 의하면, 채권양도의 대항요건을 갖추지 않아도 일단 채권양도의 효력은 발생한 것이고(양도효력발생설), 따라서 채권과 담보권의 양수인은 유효한 담보권자로서 담보권을 행사할 수 있다. 즉, 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 않더라도 경매신청을 할 수 있으며, 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명해야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 않은 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결).
담보권실행을 위한 경매절차는 국가가 채무자나 소유자의 권능을 제한하여 획일적으로 변제를 위한 절차를 실행하는 것으로서, 국가는 채무자가 소유자의 대리인이 아닌 제3자로서 대항요건불비 여부를 따질 수 있는 자가 아니고, 담보권부 채권은 채권양도의 대항요건불비라도 담보권자가 공시됨으로써 채권의 귀속이 간접적으로 공시되므로 담보권실행을 위한 경매절차에서는 절차적 안정성을 위하여 특수한 취급을 하고 있는 것이며, 담보물건의 소유자는 대항요건불비를 주장할 수 있는 제3자가 아니어서 그에 대하여는 채권양도만으로도 피담보채권의 양도효력이 있는 것으로 취급되어야 하는 것이고, 가사 소유자와 채무자가 동일인이라고 하더라도 이는 지위의 우연한 일치일 뿐 담보권의 본질상 당연히 그를 채무자로서 경매절차의 당사자로 취급해야 하는 것은 아니기 때문이다.
3. 대항요건을 갖추지 못한 양수인이 배당을 받을 수 있는지 여부(＝적극)
대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결은, 담보권실행을 할 수 있다는 기존의 판례입장에서 한 걸음 더 나아가 배당도 받을 수 있다고 보았다.
변제절차를 진행하는 국가는 채무자나 소유자의 대리인이 아닌 공권력을 행사하는 제3자이고, 한편 국가는 대항요건불비를 다툴 수 있는 제3자는 아니므로, 국가가 배당할 때 경매신청채권자이든 배당요구채권자이든 그 대항요건구비 여부를 따질 필요도 없으므로, 당해 담보권실행을 위한 경매절차에서는 채무자가 이를 다투지 않아 경매절차가 취소되거나 실효되지 않은 이상 경매신청채권자에게 배당을 하는 것이 타당하다.
반면에 근저당권부채권이 양도되었으나 근저당권의 이전등기가 경료되지 않은 상태에서 실시된 배당절차에서 근저당권의 명의인은 배당이의를 할 수 없다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결. 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 해야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으나, 위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다).
4. 후순위의 근저당권자가 채권양도로 대항할 수 없는 제3자에 포함되는지 여부(=소극)
채무자 이외의 제3자에 대하여 판례(대법원 1983. 2. 22. 선고 81다134, 135, 136 판결, 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카1814 판결 참조)는 제한설을 택하고 있는데, 이에 의하면 제3자란 그 채권에 관하여 양수인의 지위와 양립하지 않는 법률상의 지위를 가진 자 또는 그 채권에 관하여 법률상의 이익을 가진 자만을 가리킨다. 따라서 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 않은 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다.
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