【부동산경매】등기의 유용은 어떤 경우에 허용되는가? 【윤경 변호사 더리드(The Lead)】

【부동산경매】등기의 유용은 어떤 경우에 허용되는가? 【윤경 변호사 더리드(The Lead)】

 

<등기의 유용은 어떤 경우에 허용되는가?>

 

1. 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용

처음에는 유효한 등기이었던 것이 후에 실체관계를 잃게 되어 무효로 되었으나 그 후에 다시 권리관계의 내용에 있어서 처음의 것과 동일한 실체관계를 구비하게 된 경우에 유효였다가 무효로 된 그 등기를 후에 생긴 실체관계의 공시방법으로 이용할 수 있는지 문제되는데, 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다.

 

즉, 이해관계 있는 제3자가 없는 경우에는 유용이 허용되나, 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 유용이 허용되지 않는다(대법원 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결, 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31072 판결, 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결).

 

따라서 피담보채권이 소멸하였음에도 불구하고 그 저당권설정등기를 말소하지 않고 있다가 당사자 간에 이를 다른 채권의 담보를 위하여 유용하기로 약정한 경우 에는 위 유용약정시 이전에 등기기록상 이해관계 있는 제3자가 나타나 있지 않는 한 위 저당권설정등기는 유효하므로 채권자는 그 저당권에 기하여 경매신청을 할 수 있다(대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결).

 

2. 제3의 채권자와 3자간의 등기유용 합의

부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터 잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기유용의 합의사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다.

 

반면에, 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기이므로, 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 제3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면, 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 그 제3자 사이의 등기유용의 합의사실을 들어 대항할 수 있고, 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 않아 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다.