【임차권등기명령제도】이미 전세권설정등기가 경료된 부동산에 대하여 주택임차권등기명령을 발령할 수 있는지 여부 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<이미 전세권설정등기가 경료된 부동산에 대하여 주택임차권등기명령을 발령할 수 있는지 여부(=적극)>
등기선례 제7-281호는 이미 전세권설정등기가 경료되어 있는 주택의 일부분에 관하여 그 주택의 소재지를 관할하는 법원이 임차권등기명령에 의하여 동일 범위를 목적으로 하는 주택임차권등기를 촉탁하는 경우, 이는 기존 전세권설정등기와 양립할 수 없는 등기의 촉탁으로서 등기관은 부동산등기법 55조 2호에 의하여 각하해야 한다고 정하고 있는바, 이는 전세권설정등기와 주택임차권등기명령에 의한 임차권등기가 양립할 수 없음을 근거로 주택임차권등기명령을 발령할 수 없다는 취지이다.
그러나 주택임차권등기명령제도의 취지나 판례들(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결, 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2004다69741 판결)에 비추어 보면, 양 권리가 양립할 수 없다는 점은 의문이며, 오히려 양 권리는 양립할 수 있고 등기절차법적으로도 구현 가능하다고 봄이 타당하다. 위 등기선례에 의하면, 대항력 등 요건을 구비한 임대차보증금 2,000만 원인 임차인이 전세권 2,000만 원의 등기까지 마치고 임대차계약 종료 후 임차권등기명령에 의한 임차권등기를 할 수 없게 되어 후속 경매절차가 계속 될 경우 다른 곳으로 이사한 소액임차인으로서는 배당받을 수 없고 단지 전세권자로서만 배당받게 되는 불이익을 받게 되는데, 이는 임차권등기명령제도의 취지에 반하게 된다.
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