【(부동산경매) 민사집행법전문변호사 윤경 <경매개시결정 기입등기 전에 등기된 담보권자에 대한 배당>】 근저당권자에게 채권최고액 초과부분도 배당할 수 있을까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<근저당권자에게 채권최고액 초과부분도 배당할 수 있을까?>
● 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 담보권자에 대한 배당
1. 별도의 배당요구가 없어도 배당
(1) 경매개시결정이 등기되기 전에 설정된 매각부동산 위의 저당권은 매각으로 인하여 소멸하므로(소멸주의 채택, 법 91②·148ⅳ)(저당권은 물론이고 저당권설정의 가등기가 되어 있는 경우 그 가등기도 당연히 소멸한다), 저당권자는 법률상 당연히 배당요구를 한 것과 동일한 효력이 있고(대법원 1996. 5. 28. 선고 95다34415 판결, 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결), 별도의 배당요구를 하지 않더라도 순위에 따라 배당을 받을 수 있다.
담보권을 승계(일반승계, 특정승계)한 경우에도 반드시 상속등기나 담보권이전의 부기등기 등을 거칠 필요는 없고, 민사집행법 264조 2항의 승계를 증명하는 서류를 제출하면 배당을 받을 수 있다.
(2) 여럿이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당해야 하고 부기등기의 순서에 따라 배당해서는 안 된다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).
(3) 저당권부채권 질권자로서 저당권등기에 피담보채권질권의 부기등기를 경료한 경우에도 민사집행법 148조 4호 (유추)적용에 의하여 배당받을 자격이 있다(대법원 1999. 11. 10.자 99마5901 결정).
2. 근저당권자에게 채권최고액 초과부분도 배당할 수 있는지 여부
가. 문제점 제기
실채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하고 있고 근저당권자가 경매신청서 또는 채권계산서에 의하여 그 초과액까지도 청구하고 있을 경우에 “매각대금으로 그 최고액을 변제하고도 잔액이 있으며 그 잔액으로부터 변제받을 후순위권자도 없는 때”에는 근저당권자에게 채권최고액 초과부분도 배당할 수 있는지 여부가 문제된다.
판례는 ‘근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우’와 ‘근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우’를 구별하고 있다.
나. 근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우
(1) 초과채권을 배당받지 못함
근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우에는 위 잔액은 근저당권설정자(물상보증인)나 제3취득자에게 교부되어야 한다(대법원 1971. 5. 15.자 71마251 결정, 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결 참조).
물론 후순위권리자가 있는 경우라면 근저당권자는 매각대금에서 최고액을 초과한 부분에 관하여 우선변제를 청구할 수 없다.
즉, 매각대금으로부터 근저당권의 채권최고액을 변제하고도 남은 금액(전액)이 있는 때에 ㉠ 그 잔액으로부터 변제받을 후순위채권자가 있는 경우는 물론이고, ㉡ 후순위채권자가 없는 경우에도, 근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우라면 근저당권자는 그 잔액으로 초과부분을 변제받을 수 없다.
(2) 근저당권자가 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 배당받기 위한 요건
근저당권자는 채권최고액 초과부분을 배당받을 수 없는 경우(즉, 변제받을 후순위채권자가 남아있어 잉여금이 없는 경우 또는 잉여금이 있더라도 근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우), 근저당권자가 채권최고액을 초과하는 부분을 배당받기 위해서는 그 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 별도로 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.
즉, 담보권자가 초과부분에 관하여 민사집행법상의 배당요구조건을 갖추어 민사집행법 88조에 따라 배당요구를 한 경우에는 일반채권자와 안분비례하여 배당한다[대법원 1998. 4. 10. 선고 97다28216 판결(근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분으로서 우선변제의 효력이 미치지 않는 채권에 관하여 다른 가압류채권자와의 사이에 같은 순위로 안분비례하여 배당하기 위하여는 근저당권에 기한 경매신청이나 채권계산서의 제출이 있는 것만으로는 안 되고, 그 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 별도로 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다)].
이는 일반채권이므로, 채권최고액을 초과한 금액에 관하여 ‘배당요구’를 한 근저당권자가 여럿이거나 일반채권자가 있는 경우 채권최고액 초과부분에는 우선변제권이 없으므로 마찬가지로 안분배당을 한다.
(3) 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우
근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에는 근저당권의 채권최고액은 후순위담보권자나 저당목적부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로, 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고, 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당해야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결).
물론 그 전제로서 근저당권자가 경매신청서 또는 채권계산서에 의하여 “그 초과액까지도 청구한 경우”이어야만 한다.
이 경우 채권최고액을 초과한 근저당권자가 여럿인 경우 선순위근저당권자부터 순위대로 배당을 하는 것이 아니라 안분배당을 해야 한다.
이때의 채권최고액 초과부분은 배당요구를 한 다른 근저당권자 등과의 관계에 있어 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는 일반채권으로서 우선변제권이 없기 때문이다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
