【부동산경매】<법정지상권> 경매절차에서 법정지상권의 성립 여부(민법 366조 법정지상권의 성립요건) 【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<경매절차에서 법정지상권의 성립 여부(민법 366조 법정지상권의 성립요건)>
1. 법정지상권제도의 취지
(1) ‘법정지상권’은 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 ‘경매’로 인하여 그 소유자를 달리 하게 된 때에, 건물소유자에게 그의 건물 소유를 위하여 당연히 성립되는 것으로 법률에 규정되어 있는 지상권이다(민법 366). 이는 토지뿐만 아니라 건물도 독립한 부동산으로 취급하여 분리거래가 가능한 우리 법제의 특수성에 기인하는 결함을 시정하기 위하여 두게 된 제도이다.
(2) ‘관습법상의 법정지상권’은, 민법 366조가 규정하고 있지 않은 사유, 즉 같은 사람이 소유하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 ‘매매 그 밖의 사유에 의하여’ 다른 사람에게 귀속하게 되고 그 당사자 사이에 그 대지사용권에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물소유자가 아무런 권리 없이 다른 사람의 토지를 사용하는 것이라 하여 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익을 가져오게 할 경우가 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 하여 줌으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 판례에 의하여 인정된 제도이다.
2. 민법 366조 법정지상권의 성립요건
(1) 저당권설정 당시 건물이 존재할 것.
(가) 건물 없는 토지에 관하여 저당권이 설정된 경우
법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 건물 없는 토지에 관하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 경매절차에서 대지와 지상건물이 소유자를 달리하게 된 경우에 법정지상권을 인정하면 저당권자의 이익을 해하게 되므로 그 경우에는 법정지상권의 성립이 부정된다(대법원 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결).
(나) 무허가 건물이거나 미등기 건물의 경우
민법 366조에 정한 법정지상권 성립에 있어서 지상건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 그것이 무허가 건물이거나 미등기 건물이라 해도 법정지상권성립에 아무런 지장이 없다(대법원 1964. 9. 22. 선고 63아62 판결, 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결).
건물이 그대로 존속함에도 등기기록에 멸실의 기입이 이루어지고 이를 이유로 등기기록이 폐쇄된 경우도 마찬가지이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다108634 판결).
(다) 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우
동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동저당권이 설정되었으나 그중 하나에 대하여만 경매가 실행되어 소유자가 달라지게 된 경우에도 건물을 위한 법정지상권이 성립한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다108634 판결).
토지와 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이나, 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 사실과 달리 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 경우, 저당권자로서는 멸실 등으로 인하여 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 불가능한 것이 아닌 이상 저당권자가 건물의 교환가치에 대하여 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해가 발생한 것은 아니라고 보아야 하므로, 그 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다면 그 건물을 위한 법정지상권은 성립한다 할 것이고, 단지 건물에 대한 등기부가 폐쇄되었다는 사정만으로 건물이 멸실된 경우와 동일하게 취급하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 할 수는 없기 때문이다.
(마) 근저당권자가 건물의 신축에 동의한 경우
토지에 관하여 근저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 법정지상권은 성립되지 않는다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결 참조).
(바) 건물의 존재시기
“저당권설정 당시 건물이 존재해야 한다”는 요건과 관련하여, 건물이 없는 토지에 관하여 1번 저당권이 설정된 후 건물이 신축되고(따라서 1번 저당권이 실행되면 법정지상권이 성립할 여지가 없다) 이어서 2번 저당권이 설정된 경우, 2번 저당권의 실행에 의하여 건물과 토지가 소유자를 달리하게 되어도 법정지상권은 성립하지 않는다. 1번 저당권까지도 함께 소멸하기 때문이다.
또한 나대지에 대한 저당권(토지저당권)이 설정된 이후 건물이 건축되고 그 건물에 대하여 저당권이 설정(건물저당권)되었는데 건물저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우, 토지저당권이 실행되기 전까지는 건물매수인(낙찰자)은 대지소유자에 대하여 법정지상권을 취득하나, 토지저당권까지 실행된 때에는 건물매수인(낙찰자)은 대지매수인(낙찰자)에 대하여 법정지상권을 취득하지 못한다.
(사) 법정지상권 포기약정의 효력
민법 366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로, 저당권설정 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다{대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다13410 판결. 위와 같은 약정의 효력에 관하여 무효라는 견해도 있고 유효라는 견해도 있으나, 위 대법원 판결은 당사자 사이에서만 채권적 효력이 있다는 입장을 취한 것으로 본다[채영수, “법정지상권의 포기약정의 효력”, 대법원판례해설(10), 법원도서관(1989), 103-109면 참조]. 이러한 법리는 사전에 위와 같은 약정을 체결한 경우에 적용되는 법리이다}.
(2) 저당권설정 당시 토지와 건물의 소유자가 동일할 것.
토지와 건물이 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있었으면 충분하고, 그 후 계속 동일소유자에게 속해야 하는 것은 아니다(대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결 참조).
다만 저당권실행 이전의 소유자변동으로 관습법상 법정지상권의 성립 여부가 먼저 문제될 가능성이 있다.
토지나 건물의 소유자가 부모자식, 형제, 부부 등의 관계에 있더라도, 다른 소유자에 속함은 변함이 없으므로, 법정지상권은 성립하지 않는다{日最判 昭和 51(1976). 10. 8. (判時 834号 57項)}.
(3) 토지나 건물에 설정된 저당권실행으로 인한 임의경매로 인하여 토지소유권과 건물소유권이 분리될 것.
(1)항의 물리적 요건과 (2)항의 소유자 요건의 판단기준시는 저당권 설정시 즉, 토지와 건물에 설정된 최선순위 저당권의 설정년월일이다.
