【부동산경매】<법정지상권> 나대지에 저당권이 설정된 경우 법정지상권의 성립 여부 【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<나대지에 저당권이 설정된 경우 법정지상권의 성립 여부>
● 나대지에 저당권이 설정된 경우 법정지상권의 성립 여부
【대법원 1995. 12. 11. 자 95마1262 결정】
◎[요지]
[1] 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고(민사소송법 제602조 제1항 제2호,제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로(부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서부동산등기법 제131조소정의 서면을 첨부하여야 한다.
[2] 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는,민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.
제목 : 나대지에 저당권이 설정된 경우 법정지상권의 성립 여부
1. 나대지에 저당권이 설정된 경우 법정지상권의 성립 여부(= 제1 쟁점)
민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은, ① 저당권설정 당시 건물이 존재할 것 존재, ② 저당권설정 당시 토지와 건물이 동일한 소유자에 속할 것, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 저당권이 설정될 것, ④ 그 후 경매로 인하여 건물과 토지의 소유자가 달라질 것이다.
법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 건물 없는 토지에 관하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 경매절차에서 대지와 지상건물이 소유자를 달리하게 된 경우에 법정지상권을 인정하면 저당권자의 이익을 해하게 되므로 그 경우에는 법정지상권의 성립이 부정된다.
나아가 관습상의 법정지상권은 “담보권 실행으로 인한 경매”로 토지와 건물의 소유자가 달라질 경우에는 인정되지 아니하는 것이므로, 위 사안과 같은 사유로 법정지상권이 성립되지 아니할 경우에는 관습상의 법정지상권도 취득할 수 없다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 등 참조)
2. 미등기건물에 대한 일괄경매 신청시 첨부할 증명 서류(= 제2 쟁점)
토지에 대한 저당권 설정후 그 토지상에 건물이 축조된 경우 저당권자는 그 건물에 대한 일괄경매청구권이 있지만(민법 제365조), 이 경우에도 지상건물이 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 한다(대법원 1992. 12. 28.자 92그32 결정 참조).
