【(형사변호사) 사기죄에서의 재산상 이익과 재산적 처분행위】<사기죄> 배당이의의 소의 항소취하는 사기죄에서의 재산적 처분행위에 해당하는지 여부【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<배당이의의 소의 항소취하는 사기죄에서의 재산적 처분행위에 해당하는지 여부>
● 배당이의의 소의 항소취하와 사기죄에서의 재산적 처분행위
【대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결】
◎[요지]
[1] 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기에 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하는 것이라고 할 것인바, 배당이의 소송의 제1심에서 패소판결을 받고 항소한 자가 그 항소를 취하하면 그 즉시 제1심판결이 확정되고 상대방이 배당금을 수령할 수 있는 이익을 얻게 되는 것이므로 위 항소를 취하하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당한다.
[2] 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다.
[3] 공소제기된 사실과 증거에 의하여 인정되는 범죄사실 사이에는 피해자의 재산상의 처분행위로 인한 이익이 누구에게 귀속되는가 하는 법적 평가에 차이가 있을 뿐 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이고 피고인을 증거에 의하여 인정되는 범죄사실로 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보이지 아니하며 단순히 피고인이 직접 이익을 취득한 것이 아니라는 이유만으로 피고인을 처벌하지 아니하는 것은 현저히 정의와 형평에 반하므로 법원은 직권으로 그 범죄사실을 유죄로 인정하여야 한다고 한 사례.
제목 : 배당이의의 소의 항소취하와 사기죄에서의 재산적 처분행위
1. 사기죄에서의 처분행위
가. 처분행위의 의의
형법 제347조 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이며 여기서 처분행위는 재산적 처분행위를 의미하고 그것은 주관적으로 피기망자가 처분의사 즉 처분결과를 인식하고 객관적으로는 이러한 의사에 지배된 행위가 있을 것을 요한다(대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결). 사기죄의 성립에는 기망→ 착오→처분행위→ 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 일련의 인과적 과정이 만족되어야 한다.
나. 처분행위의 법적 성격
이러한 처분행위의 법적 성격에 관하여 순수한 사실상의 의미로 이해하여야 하고 그것이 법률행위임을 요하지 않으며 순수한 사실행위도 포함된다고 하거나{이재상, 형법각론(제4판), 박영사(2001) 325면}, 처분행위는 법률행위에 한하지 아니하며 사실상 재산적 손실을 생기게 하는 행위가 있으면 충분하다{정성근, 형법각론(전정판), 법지사(1996), 450면 이하}고 한다. 이러한 입장이 통설로 보인다.
다. 판례에 나타난 재산상 이익
⑴ 재산상 이익
사기죄의 처분행위는 재물 또는 재산상 이익을 그 대상으로 한다고 할 수 있는데 이때 구체적으로 재산상의 이익은 무엇을 말하는가.
재산상의 이익이란 재물 이외의 일체의 재산적 가치․이익을 말한다{경우에 따라서 재물과 재산상의 이익의 구별이 중요한 의미를 갖는 경우가 있다. 즉 형법 제347조의2 에서는 컴퓨터등 사용사기죄의 객체가 재물이 아닌 재산상의 이익에 한정되어 있으므로, 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위를 이 법조항을 적용하여 처벌할 수는 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결참조, 물론 위 죄의 객체에서 재물을 배제할 합리적 이유가 있는 것으로 보이지는 않고, 입법상의 미비인 듯하다)}. 여기에는 적극적 이익(노무의 제공, 담보의 제공, 채권추심의 승인 등)과 소극적 이익(채무의 면제, 채무변제의 유예 등), 영구적 이익과 일시적 이익이 모두 포함된다. 재산상의 이익은 성질상 그 경제적 가치를 계수적으로 산출할 수 없는 경우도 있기 때문에 반드시 계수적으로 산출할 수 있는 이익에 한하지 않는다{대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결. 団藤重光 편, 註釋 刑法(6) 各則(4)(福田 집필부분) 174쪽. 日本 大審院 昭和 14년(れ) 제755호 昭和 14(1939).10.16.(大審院 刑事判例集 제18집 487쪽) “불법이득죄를 판단하는 판결에서는 범인이 불법으로 재산상이익을 얻을 것을 알 수 있을 정도로 사실을 판시함으로써 족하고 반드시 그 이익을 산수적으로 명시할 필요는 없다”}.
⑵ 재산상의 이익을 취득하였다고 인정한 사례
① 피해자를 기망하여 연대보증으로 서명케 한 경우(대법원 1982. 10. 26. 선고 82도2217 판결, 1983. 2. 22. 선고 82도2555 판결 등), ② 채권자에게 채권을 추심하여 줄 것같이 속여 채권자의 추심승낙을 받아 그 채권을 추심하여 이를 취득한 경우(대법원 1983. 10. 25 선고 83도1520 판결), ③ 채무자가 채권자에 대하여 소정기일까지 지급할 의사와 능력이 없음에도 종전 채무의 변제기를 늦출 목적에서 어음을 발행 교부한 경우{대법원 1983. 11. 8. 선고 83도1723 판결, 1986. 10. 14. 선고 86도1501판결; 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결; 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결. 다만 대법원 1999.7.9. 선고 99도1326 판결은 기한유예의 재산상 이익이 아니라 변제기를 연장받음으로써 연장기간 동안의 이자 중 미지급 부분에 대한 재산상 이익을 편취하였다는 공소사실에 대하여는 피기망자의 재산적 처분행위가 없었다는 이유로 사기죄의 성립을 부정하였다}, ④ 피해자를 기망하여 그 소유부동산에 근저당을 설정하고 이를 담보로 금원을 융자받은 경우 피해자의 근저당권설정행위{대법원 1984. 4. 10. 선고 84도119 판결, 1985. 11. 12. 선고 84도984 판결; 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등. 대법원 1981. 10. 13 선고 81도2129은 ‘甲에게 그 소유 부동산을 담보로 제공하여주면 제3자로부터 금300만원을 대부받아 그 중 금100만원을 차용하여 주겠다고 거짓말하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 주고 금300만원을 대부받은 후 그 전부를 피고인 혼자 쓴 경우에 위 금원의 교부는 甲이나 위 제3자의 착오에 의한 재산적 처분행위라고 할 수 없으므로 피고인이 위 금300만원을 騙取하였다고 할 수 없다’라고 판시하였는데 위 판결은 위 경우 제3자의 대부행위가 착오에 의한 처분행위가 아니라는 취지이고 甲의 담보제공행위가 처분행위가 아니라는 취지는 아니었던 것으로 보인다}, ⑤ 피고인이 법원을 기망하여 건축주명의변경절차이행청구 소송에서 승소확정판결을 받았다거나 나아가 이에 기하여 다세대주택에 관한 건축허가명의를 변경한 경우 건축주로서 공사를 계속하여 다세대주택을 완공하고 사용승인을 받은 다음 건축물대장에 등재하여 완공된 다세대주택에 관하여 그의 명의로 소유권보존등기를 경료할 수 있는 등 건축허가에 따른 재산상 이익을 취득한 것으로 보아야 한 경우(대법원 1997. 7. 11. 선고 95도1874 판결) 등이 있다.
⑶ 재산상의 이익을 취득하였다고 볼 수 없다고 한 사례
① 소외 회사들의 대표이사인 피고인이 단자회사로부터 신규로 금원의 융자를 받거나 이미 받은 융자금의 변제기를 연장받음에 있어 피해자 은행에게 피고인 등이 2중으로 허위 작성한 소외 회사의 무효의 주권을 담보로 제공하고 채권자인 단자회사에 대한 채무에 관하여 지급보증채무를 부담하겠다는 의사표시가 기재된 위 피해자 은행 발행의 지급보증서를 교부받은 사실만으로는 사기죄가 완성되었다고 할 수 없다고 한 경우(대법원 1982. 4. 13. 선고 80도2667 판결), ② 은행을 지급장소로 한 약속어음에 있어서 피사취계의 제출은 발행인이 은행에 대하여 지급위탁을 취소하는 의사표시에 불과하므로 이에 따라 은행은 제시된 어음금의 지급을 거절하여야 하고 은행이 그 지급위탁 취소사유로 되어있는 사취사실이 진실인가의 여부를 판단하여 지급위탁의 취소를 거부할 수는 없는 것이므로 발행인이 어음이 사취된 것처럼 가장하여 피사취계를 제출한 경우라 하더라도 그 피사취계의 제출로써 은행을 기망하여 어음금 지급에 관한 재산적 처분행위를 하게 한 것이라고 볼 수 없고(대법원 1983. 10. 11 선고 83도1799 판결), ③ 보험가입사실증명원은 피고인이 공소외 A가 교통사고처리특례법 제4조에서 정한 취지의 보험에 가입하였음을 증명하는 내용의 문서일 뿐이고 거기에 재물이나 재산상의 이익의 처분에 관한 사항을 포함하고 있는 것은 아니므로 피고인이 분납보험료가 제때에 납입되지 않았음에도 불구하고 형사책임의 면책자료로 활용하기 위하여 위 보험료가 납입된 것처럼 컴퓨터를 조작하여 보험가입사실증명원을 발급받았다고 하더라도 이러한 증명원에 의하여 사기죄에서 말하는 재물이나 재산상의 이익이 침해된 것으로 볼 것은 아니어서 사기죄가 성립할 여지가 없다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2625 판결)고 본 사례가 있다.
2. 배당이의의 소의 항소취하와 사기죄의 재산적 처분행위{최복규, “사기죄에서의 재산적 처분행위와 법원의 심판범위”, 형사재판의 제문제 제4권 (2003.12), 박영사 127-153쪽 참조}
가. 배당이의의 소
⑴ 배당표에 대한 이의를 진술한 자가 그 이의를 관철하기 위하여 배당표의 변경을 구하는 소이다{민사집행법 제151조 (배당표에 대한 이의) ①기일에 출석한 채무자는 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있다. ② 이하 생략. 제154조 (배당이의의 소 등) ① 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자(가압류채권자를 제외한다)에 대하여 이의한 채무자와 다른 채권자에 대하여 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하여야 한다. ② 이하 생략. 제157조 (배당이의의 소의 판결) 배당이의의 소에 대한 판결에서는 배당액에 관한 다툼이 있는 부분에 관하여는 배당을 받을 채권자와 그 액수를 정하여야 한다. 이를 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 판결에서 배당표를 다시 만들고 다른 배당절차를 밟아야 한다}.
원고가 승소하면 배당표는 경정되고 그 경정된 배당표에 따라 배당이 실시되며, 원고가 패소하면 원래의 배당표대로 배당이 실시된다.
⑵ 채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생긴다고 할 것이고, 위 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는 前訴인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 先決問題가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결).
나. 처분행위
배당이의 소송을 제기한 원고가 제1심에서 패소하고 항소심에서 항소를 취하하는 경우 이를 처분행위로 볼 수 있는가에 관하여, 배당이의를 제기한 자는 배당이의 범위 내에서 배당표상 어떠한 권리를 갖고 있는 자가 아니고 다만 항소를 제기하여 판단을 받을 수 있는 권리를 갖는 자에 불과한데 이와 같은 재판청구권을 행사하였다가 항소심에서 항소를 취하하는 행위는 이와 같은 권리를 철회하는 것에 불과하므로 처분행위로 볼 수 없다고 보는 否定說이 있을 수 있으나, 사기죄에서 처분행위는 순수한 사실상의 의미로 이해하여야 하므로 소송행위라고 하더라도 처분행위가 될 수 있고, 대상판결 사안의 경우 항소취하행위로 인하여 배당표가 확정될 뿐 아니라 피해자는 실체적 배당수령권의 존부를 더 이상 다툴 수 없게 되었고 이에 따라 발생할 지도 모르는 이익을 포기하는 행위이므로 처분행위에 해당한다고 보아야 한다.
다. 재산적 처분행위
항소취하행위가 처분행위에 해당한다고 할 경우에도 그 행위가 재산적 처분행위에 해당하느냐가 다시 문제로 된다.
이에 관하여 ① 배당이의의 소를 제기한 채권자가 배당이의 소송에서 승소의 확정판결을 받아 배당표 경정에 따른 배당금을 수령할 수 있는 권한을 갖기 전까지는 단순히 그 당부를 다툴 수 있는 재판청구권만을 가질 뿐이고 이러한 재판청구권 자체가 어떠한 재산상 이익이 된다고 할 수는 없으므로 항소심에서 항소취하 행위는 그가 승소할 개연성이 있는지 여부를 따질 것 없이 재산적 처분행위로 볼 수 없다는 부정설, ② 배당이의의 소를 제기한 채권자가 제1심에서 패소하고 항소하여 항소심에서 항소를 취하하는 경우 당해 배당이의의 소송에서 승소할 개연성이 있었다면 배당이의소송에서 집행법원의 배당표를 다툴 수 있는 재판청구권은 私法上의 기대권에 상당하는 경제적 이익의 현실적 기대로서 재산상 이익에 속하고 따라서 이를 포기하는 항소심에서의 항소취하행위는 재산적 처분행위에 해당한다고 할 것이나, 그러한 개연성이 없다면 이는 경제적 가치 내지 경제적 이익에 직결되지 아니하는 단순한 재판상청구권에 불과할 뿐 재산상 이익에 속한다고 볼 수 없으며, 이러한 개연성의 존재에 대하여는 검사가 입증을 하여야 한다는 제한적 긍정설(승소개연성설), ③ 배당이의 소를 제기한 채권자가 제1심에서 패소하고 항소하여 항소심에서 항소를 취하하는 경우 이로써 채권자는 배당금에 대한 실체적 배당수령권의 존부를 더 이상 다툴 수 없게 되고 상대방은 위 배당이의의 소의 항소심 판결 결과를 기다릴 것도 없이 당초 배당표에 정하여진 배당금에 대한 실체적 배당수령권을 확정적으로 취득하게 되는바 채권자의 주장이 터무니없거나 법률적으로 전혀 용인될 수 없는 것이 아니라면 위 항소취하행위는 배당금에 대한 실체적 배당수령권의 존부를 다툴 수 있는 가능성의 포기행위로서 재산적 처분행위에 해당한다고 보는 긍정설 등이 있다.
긍정설이 타당하고, 대상판결인 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결도 배당이의 소송의 제1심에서 패소판결을 받고 항소한 자가 그 항소를 취하하면 그 즉시 제1심 판결이 확정되고 상대방이 배당금을 수령할 수 있는 이익을 얻게 되는 것이므로 위 항소를 취하하는 것은 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당한다고 본다. 이와 달리 일반 소송의 계속 특히 제1심 소송 진행 중 기망행위로 소를 취하하게 하는 경우와는 구체적 사실관계에 따라 달리 볼 여지가 있다.
