【(형사변호사)<소송사기> 소송사기의 기수시기】<소송사기죄> 소송사기에 있어 실행의 착수시기는 언제이고, 범행이 기수에 이르는 시점은 언제일까? 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로도 사기죄의 실행에 착수한 것일까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<소송사기에 있어 실행의 착수시기는 언제이고, 범행이 기수에 이르는 시점은 언제일까? 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로도 사기죄의 실행에 착수한 것일까?>
● 소송사기에 있어 실행의 착수시기와 기수시기
【대법원 1983.4.26. 선고 83도188 판결】
◎[요지]
가. 사기죄의 판시에 있어서 그 범죄행위로 인하여 재산권을 침해받은 자가 누구인가 하는 것을 구체적으로 명시하지 아니하여도 그 재산권이 범인이외의 다른 사람이 것이라는 것이 판문상 명백하면 이유에 불비가 있는 것이라고 할 수는 없다.
나. 소송사기의 경우 그 기수시기는 소송의 판결이 확정된 때이다.
다. 법원을 기망하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 의하여 소유권이전등기를 경료한 경우에는 사기죄와 별도로 공정증서원본 불실기재죄가 성립하고 양죄는 실체적 경합범 관계에 있다.
제목 : 소송사기의 기수시기
1. 소송사기의 의의
소송사기란 소송에서 법원에 대하여 허위의 사실을 주장하거나 허위의 증거를 제출하여 법원을 기망함으로써 자기에 유리한 판결을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물 또는 재산상의 이득을 얻는 것이다.
우리나라와 일본의 판례는 오래전부터 일관하여 소송사기에 대하여 사기죄의 성립을 인정하고 있다.
2. 소송사기와 처분행위
소송사기에 있어서 처분행위는 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있어야 하고 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없다.
일본 최고재판소{일본 最高裁判所 昭和 45․3․26(刑集 24권 3호 55면)}는 사기죄가 성립하기 위하여 피기망자가 착오에 의하여 무엇인가의 재산적 처분행위를 할 것을 요하고, 피기망자와 재산상 피해자가 동일인이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 권능 또는 지위가 있을 것을 요한다고 한다.
3. 소송사기에 있어 실행의 착수시기
소송사기는 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면 이로써 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 피해자에 대한 직접적인 기망이 있어야 하는 것은 아니다{대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결; 1988. 9. 20. 선고 87도964 판결(소유권이전등기말소청구사건에 대한 재심의 소가 계속 중 재심원고를 승소시키기 위하여 재심피고명의로 허위의 내용을 기재한 준비서면과 자술서를 작성하여 법원에 제출한 행위는 허위의 증거를 조작하고 적극적으로 사술을 사용하여 법원을 기망하는 행위로서 소송사기의 실행의 착수에 해당한다)}.
그러나 본안소송의 제기 없이 강제집행의 보전을 위한 가압류나 가처분 등 보전소송의 제기만으로는 실행의 착수가 있었다고 할 수 없다{대법원 1988. 9. 13. 선고 88도55 판결(가압류는 강제집행의 보전방법에 불과한 것이어서 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다)}.
3. 기수시기 (= 판결이 확정된 때)
일반적으로 소송사기는 당해 소송의 판결이 확정된 때에 범행이 기수에 이른다고 본다. 대상판결인 대법원 1983. 4. 26. 선고 83도188 판결은 이 점은 명백히 하고 있다.
즉 타인의 토지소유권을 편취할 목적으로 하는 사기소송은 목적 토지에 대한 소유권이전등기절차이행에 관한 승소의 확정판결을 받으면 이때 불법한 이익을 취득한 사기죄가 성립된다고 볼 것이고(대법원 1980. 4. 22. 선고 80도533 판결), 신축 중인 다세대주택 4동의 건축주 명의변경을 목적으로 하는 사기소송을 제기하여 4동 전부에 대하여 승소판결을 선고받아 그 판결이 확정된 이상 승소판결을 받은 후 3동에 관하여만 건축주 명의변경이 이루어졌다 하더라도 4동 전부에 대하여 건축허가에 따른 재산상 이익을 취득한 사기죄의 기수에 이른 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 7. 11. 선고 95도1874 판결).
그러나 확인판결이나 형성판결과 같이 판결 자체에 의하여 법률상의 이득을 얻는 경우라면 판결 선고시(정확히는 판결의 확정시)로 볼 수 있으나 이행판결 등 재물편취를 목적으로 하는 사기죄는 재물을 직접 취득하였을 때나 소유권이전등기를 마쳤을 때 비로소 旣遂가 된다고 보는 견해도 있다{일본 最高裁判所의 입장. 白石 哲, 訴訟詐欺, 刑事裁判實務大系, 靑林書院(1991) 339면, 最高裁判所 1931․2․17 판결 및 大塚仁 외, 大コンメンタ-ル 刑法(第二版) 第13卷 105면 이하 참조}.
우리 판례에 따르면 사기소송을 제기한 후 판결이 확정되기 전 그 소를 취하하면 소송사기죄의 미수로 처벌받게 된다.
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