【(형사변호사)<소송사기죄> 허위의 제권판결을 받은 경우 소송사기죄의 성립 여부】<공시최고와 제권판결> 허위의 어음수표 분실사유를 들어 공시최고 신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 제권판결을 받은 경우에도 사기죄에 해당할까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<허위의 어음수표 분실사유를 들어 공시최고 신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 제권판결을 받은 경우에는 언제나 소송사기죄에 해당할까?>
● 허위의 제권판결을 받은 경우 소송사기의 성립 여부
【대법원 1999. 4. 9. 선고 99도364 판결】
◎[요지]
가계수표발행인이 자기가 발행한 가계수표를 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도, 또한 그 수표가 적법히 지급 제시되어 수표상의 소구의무를 부담하고 있음에도 불구하고 허위의 분실사유를 들어 공시최고 신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 제권판결을 받음으로써 수표상의 채무를 면하여 그 수표금 상당의 재산상 이득을 취득하였다면 이러한 행위는 사기죄에 해당한다.
제목 : 허위의 제권판결을 받은 경우 소송사기의 성립 여부
1. 공시최고와 제권판결(민사소송법 제6편 제475조 이하)
가. 공시최고절차의 의의
⑴ 공시최고란 법원이 당사자의 신청에 의하여 불특정 또는 불분명한 상대방에 대하여 권리 또는 청구의 신고를 최고하고 그 신고가 없을 때는 실권의 효력이 생길 수 있다는 취지의 경고를 붙여 공고하는 재판상의 최고를 말하고 이러한 최고에 의하여 그와 같이 경고한 실권을 제권판결로서 선고하는 절차가 공시최고절차이다.
공시최고절차는 권리자로 하여금 권리행사의 길을 터주기 위하여 사법상의 법률관계의 형성에 법원이 협력하는 절차이고 대립당사자 사이의 법률관계를 확정 또는 실현하는 것이 아니므로 그 본질은 비송사건에 해당한다고 할 수 있으나 그 절차가 민사소송법에 규정되어 있으므로 민사소송법의 일반규정이 적용된다{주석 민사소송법(Ⅴ)(제5판) (1997), 792면}.
⑵ 공시최고의 종류는 부동산등기법 제167조 제1항 등과 같이 법률에 의하여 공시최고절차를 하도록 규정하고 있는 일반 공시최고, 증권 또는 무효의 무효선고를 하는 전제로서 하는 공시최고 및 민법 제27조에 의한 실종선고의 전제로서의 공시최고가 있다.
나. 제권판결의 효력(민사소송법 제497조)
증권 또는 증서의 무효선고를 하는 전제로서 공시최고절차를 거친 후 제권판결이 있으면 그 선고와 동시에 형식적 확정력이 생겨{주석 민사소송법(Ⅴ)(제5판) (1997), 839면} 그 증권은 증권으로서의 효력을 상실하게 되는데 이를 제권판결의 소극적 효력이라고 하고(따라서 제권판결이 선고된 약속어음은 약속어음으로서의 효력을 상실하고 약속어음의 정당한 소지인이라 할지라도 그 약속어음상의 권리를 행사할 수 없고, 일단 제권판결이 선고된 이상 약속어음상의 실질적 권리자는 제권판결의 효력을 소멸시키기 위하여 불복의 소를 제기하여 취소판결을 얻지 않는 한 약속어음상의 권리를 주장할 수 없다. 대법원 1994.10.11. 선고 94다18614 판결, 1993. 11. 9. 선고 93다32934 판결 등 다수),
또 제권판결을 얻은 자는 증권의 소지 없이도 판결정본에 의하여 권리를 행사할 수 있는데 이를 제권판결의 적극적 효력이라고 한다.
그러나 제권판결의 신청인에게 실질적 권리를 부여하는 것이 아니며 실질적 권리를 확인하는 효력이 있는 것도 아니다.
3. 공시최고절차를 이용한 소송사기의 성립 여부{安哲相, 가계수표 발행인이 허위의 분실사유를 들어 공시최고 신청을 하여 제권판결을 받은 경우 사기죄가 성립하는지 여부, 대법원판례해설 제32호(1999) 665-680쪽 참조}
가. 수표의 발행인과 약속어음의 발행인
약속어음의 발행인이 그 어음을 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도 허위의 분실사유를 들어 공시최고신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 제권판결을 받았다면 발행인이 어음소지인에 대하여 처음부터 그 어음상 채무를 부담하지 않았다는 등 특별한 사정이 없는 한 원인관계상의 채무가 존속하고 있더라도 사위의 방법으로 얻어낸 제권판결로 그 어음채무를 면하게 된데 대하여 사기죄가 성립한다는데 별 의문이 없고(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3213 판결), 수표 발행인의 경우도 자기가 발행한 가계수표를 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도, 도한 그 수표가 적법히 지급제시되어 수표상의 소구의무를 부담하고 있음에도 불구하고 허위의 분실사유를 들어 공시최고신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 제권판결을 받음으로써 수표상의 채무를 면하여 그 수표금 상당의 재산상 이득을 취득하였다면 사기죄가 성립된다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도364 판결).
약속어음의 발행인은 주채무자로서 어음소지인에 대하여 제1차적이고 무조건적, 절대적, 최종적 의무를 부담하고, 그 소지인의 어음상의 청구권은 만기의 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 소명시효가 완성되는 반면, 수표의 경우는 주채무자라는 개념이 없고 수표의 지급인은 그 소지인에 대하여 지급을 할 수 있는 실질적 자격을 가지는데 불과하고 지급의 의무가 있는 것은 아니다. 수표의 발행인은 수표소지인이 그 지급제시기간 내에 적법한 지급제시를 한 경우 소지인에 대하여 소구의무를 부담할 뿐이고 그 소멸시효기간은 6개월이라는 차이가 있다. 따라서 수표의 발행인은 약속어음의 발행인과 달리 소구권이 성립되는 경우에 한하여 사기죄가 성립될 것이다.
나. 제권판결이 처분행위인지 여부
소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력 있는 것이어야 하는바, 제권판결의 효력에 의하여 어음․수표가 무효로 되고 이에 따라 정당한 소지인이 어음․수표상의 권리를 행사할 수 없게 되는 것은 필연적인 것이라고 할 수 있으나, 제권판결의 효력이나 내용은 어음․수표 자체를 무효화시키는 것이고, 어음․수표상의 권리를 상실시키는 것이 아니다.
따라서 어음․수표에 대한 공시최고신청에 의한 제권판결을 받는 것이 어음․수표금 상당의 이득을 얻는 것인가에 대하여 의문이 있을 수 있다.
그리고 제권판결에 대하여는 상소가 인정되지 않는 대신(민사소송법 제461조 제1항) 제권판결에 대한 불복의 소가 인정되고(같은 법 제490조), 이는 확정판결의 취소를 구하는 형성의 소로서 제소사유가 법정되어 있고, 제소기간의 제한이 있는 등 재심의 소와 유사한 점이 있으나 위 불복의 소는 통상의 판결절차로서 성립한 판결에 대한 것이 아니라 증권을 상실한 자의 일방적인 관여로 이루어지는 판결에 대한 것이고, 반대의 이해관계자에게 판결을 송달하지 아니하므로 그에 대하여 통상의 상소절차를 이용하게 하는 것이 불합리하기 때문에 별도로 불복방법을 마련하고 있는 것이며, 이러한 점에서 재심의 소와는 성질상 차이가 있다(대법원 1989. 6. 13. 선고 88다카7962 판결).
공시최고절차는 신청인 일방의 행위에 의하여 이루어지는 간이한 절차이고, 법원도 분실 등의 사유에 대한 깊은 심리를 하지 않은 채 권리신고자에 대한 부분을 제외하고 제권판결을 선고하고 있으며, 또 허위의 사유에 대하여 제권판결을 받은 경우에는 불복의 소에 의하여 다시 권리를 회복할 수도 있으므로 공시최고절차에 의한 소송사기는 성립되지 않는다고 볼 여지가 있다.
그러나 제권판결이 선고되면 그 소극적 효력으로서 어음․수표 등은 무효로 되고 제권판결을 선고받은 자는 누구에 대해서도 어음․수표상의 채무를 부담하지 않게 되므로 제권판결에 의하여 어음․수표금 상당의 의무를 면하였다고 할 것이고, 또 제권판결이 간이한 절차에 의한 것이라거나 불복의 소에 의하여 취소될 수 있다는 사유는 피해자로 하여금 다시 불복의 소를 제기하도록 하는 번거로움을 주는 점, 불복의 소는 그 제소기간이 제한되어 있는 점, 이미 제권판결을 받음으로써 범의가 완결되어 사기죄는 기수에 이르렀다고 볼 거인 점 등에 비추어 사기죄의 성립을 부정할 이유가 없다.
대상판결인 대법원 1999. 4. 9. 선고 99도364 판결도 이와 같은 제권판결의 취득으로 인하여 사기죄의 성립을 인정하고 있다.
다. 주관적 요건
그런데 수표 등에 대한 공시최고절차는 불특정소지인에 대한 것이고 또한 그 수표가 멸실되어 존재하지 아니하는 경우도 예상할 수 있으므로 그 소지인이 누구인지 밝혀지지 아니한 경우에는 이와 같은 주관적 요건이 충족되었다고 보기 어려울 것인바, 특히 공시최고절차는 일방적인 신청에 의하여 간이한 절차를 통하여 이루어지기 때문에, 불특정인에 대하여 사기죄의 성립을 인정하는 것은 당사자가 특정되어 있는 일반 소송사기와 비교하여 지나치게 넓다고 할 수 있으므로 공시최고를 신청한 수표발행인이 그 수표를 타인이 교부받아 소지하고 있음을 안 경우에 한하여 사기죄의 성립을 인정하는 것이 타당하다고 일응 보인다(이견이 있을 수 있음).
그리고 이와 같이 소지인이 누구인지 알고 있는 상태에서 수표발행인이 그 수표소지인에 대하여 물적, 인적 항변을 할 수 있어 수표상의 채무를 부담하고 있지 아니하다면 제권판결에 의하여 수표상의 채무를 면하였다고 할 수 없어 사기죄의 성립을 인정하기 어렵다.
다. 실행의 착수 및 기수의 시기
수표 발행인이 허위의 분실사유를 들어 공시최고신청을 하면 실행의 착수가 있다고 할 것이고, 제권판결은 선고와 동시에 효력을 발생하는 것이므로 사위의 방법으로 얻어 낸 제권판결에 의한 사기죄는 그 판결 선고시에 기수에 이른다고 보아야 한다.
그런데 어음․수표의 권리자는 공시최고절차에서 자기의 권리를 신고함으로써 그의 권리를 보류받아 놓을 수는 있는바{민사소송법 제485조 (신고가 있는 경우) 신청이유로 내세운 권리 또는 청구를 다투는 신고가 있는 때에는 법원은 그 권리에 대한 재판이 확정될 때까지 공시최고절차를 중지하거나, 신고한 권리를 유보하고 제권판결을 하여야 한다}, 이 경우에는 제권판결이 선고되더라도 재산상의 이익을 얻었다고 할 수 없어 사기죄의 기수가 성립된다고 할 수 없으나 일단 어음 또는 수표를 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도 허위의 분실사유를 들어 공시최고신청을 한 이상 실행의 착수는 있었다고 할 것이므로 사기미수죄는 성립된다.
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