【(지식재산권법전문변호사)<부정경쟁방지법위반 영업비밀침해> 영업비밀 침해행위의 유형】<영업비밀>【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<영업비밀 침해행위의 유형>
● 영업비밀 침해행위의 유형
1. 영업비밀 침해행위의 유형
가. 침해행위의 실태
영업비밀침해행위란 기업이나 회사가 소유하고 있는 물품의 제조방법, 판매방법, 기타 산업상, 영업상 유용한 기술이나 경영정보 등 산업체의 업무에 관한 비밀, 이른바 영업비밀을 부정하게 입수하거나 정탐하는 일체의 행위를 말한다.
다른 경쟁기업체의 영업비밀을 수집, 탐지하는 행위로는 다양한 방법들이 알려져 있다.
다만, 이러한 방법들은 불법인 경우도 있으나, 경우에 따라서는 불법은 아닌 경우도 있을 수 있다.
이러한 방법들은 종류가 셀 수 없이 많다. 예를 들면, 핵심인력의 스카우트(Hiring away), 전통적인 절도, 비밀자료의 복사, 촬영, 항공촬영, 망원촬영, 컴퓨터 및 네트워크 해킹, 전송자료의 가로채기, 정보브로커를 이용하는 방법, 전화나 대화의 도청(eavesdropping), 직원으로의 위장침투(infiltration), 기업내부자의 매수, 변호사나 회계사 등 제3자를 이용하는 방법, 공공기관의 정보를 이용하는 방법 등이 있다.
나. 침해행위의 유형
상대방의 행위가 영업비밀침해행위에 해당하는 점을 확정하기 위하여는 상대방이 취득하거나 공개하는 것이 ‘공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 영업상의 정보’라는 영업비밀에 해당하여야 하고 상대방의 영업비밀을 대상으로 한 행위가 부정경쟁방지및영업비밀보호등에관한법률 제2조 제3호 가목 내지 바목에 규정된 행위 중의 하나에 해당하여야 하므로, 법원은 청구권자의 주장, 입증에 따라 상대방의 행위의 대상이 청구권자의 영업비밀에 해당하는지 여부와 상대방의 행위가 부정경쟁방지및영업비밀보호등에관한법률 제2조 제3호 가목 내지 바목에 규정된 행위 중의 어느 행위에 해당하는지 여부를 심리, 확정하여야 한다.
우리 부정경쟁방지법은 다른 부정경쟁행위와 마찬가지로 일반 조항에 의한 포괄적 규제방식이 아닌 영업비밀 침해행위 유형의 열거로 한정적 규제방식을 택하고 있다.(법 제2조 제3호 가목～바목)
영업비밀 침해행위는 크게 제3자의 부정취득행위(가목)와 비밀유지의무 위반행위(라목) 두 가지를 기본유형으로 하고, 다시 가목에 대해서는 나·다목을, 라목에 대해서는 마·바목을 사후적 관여행위로서 각각 규정하고 있다.
사후적 관여행위로서 나목은 마목에, 다목은 바목에 대응하고 있으며 그 법적 구성은 전적으로 같다.
즉, 제3자의 부정취득행위 등이나 비밀유지 의무자의 의무위반행위를 취득당시에 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 당해 영업비밀을 취득, 사용, 공개하는 행위를 각각 제2조 제3호 나목과 마목에 정하고 있으며, 제3자의 부정취득행위 등이나 비밀유지 의무자의 위무위반 행위를 취득 당시에 알지 못하였으나 취득 후에 알게 되거나 중대한 과실로 알지 못하고 당해 영업비밀을 사용 또는 공개하는 행위를 각각 다목과 바목에서 규정하고 있다
“부정취득행위”와 “부정공개행위”의 두 유형 중 ‘부정취득행위’는 비밀취득수단의 부정성을 문제삼는 부정경쟁행위이고, ‘부정공개행위’는 비밀의 지득과정은 정당하였으나 그 사용 또는 공개의 부정성을 문제삼는 부정경쟁행위이다. 결국 영업비밀의 침해행위란 영업비밀의 취득, 사용, 공개 행위를 말한다.
통상 근로자에 대하여는 법 제2조 제3호 라.목이, 경쟁사에 대하여는 같은 조 제3호 가.목이 해당되는 경우가 많다.
2. 부정취득행위 등
절취, 기망, 협박 기타 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위(부정취득행위) 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면서 특정인에게 알리는 것을 포함한다)하는 행위(법 제2조 제3호 가목)이다.
가. 부정취득행위
법문상 ‘절취, 기망, 협박’은 부정한 수단의 예시이며, 기타의 부정수단이란 절도죄, 사기죄 등 형벌법규 위반행위만이 아니고 사회통념상 이와 동등한 위법성을 가진다고 판단되는 公序良俗에 반하는 일체의 행위유형을 포함한다.
부정한 방법으로 시제품이나 비밀 촉매 등 영업비밀이 화체된 유체물을 취득하거나, 또는 영업비밀이 저장되어 있는 매체를 취득하는 행위, 영업비밀 저장 매체가 보관되어 있는 장소에 무단으로 침입하거나 그 매체물 보관 시정물을 개봉하여 복제하거나 암기하는 등의 행위, 또는 도청이나 기망행위로 영업비밀 기억 소지자로부터 비밀정보를 취득하는 행위 등을 생각할 수 있다.
그러나 독자적 발명 혹은 역설계, 역공정(reverse engineering)에 의하여 같은 정보를 취득하는 행위, 일반 시장에서 판매되거나 공중 박람회, 전시회에 공개된 완성품을 관찰․연구하여 같은 정보를 밝혀내는 행위, 나아가 영업비밀의 보유자에게서 라이선스를 받아 영업비밀을 취득한 행위 등은 원칙적으로 부정한 취득이 아니라고 본다.
한편 판례는, "부정경쟁방지법 제2조 제3호 가목의 부정한 수단이라 함은 절취·기망·협박 등 형법상의 범죄를 구성하는 행위뿐만 아니라 비밀유지의무의 위반 또는 그 위반의 유인 (誘引) 등 건전한 거래질서의 유지 (부정경쟁방지법 제1조 참조) 내지 공정한 경쟁의 이념에 비추어 위에 열거된 행위에 준하는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 일체의 행위나 수단을 말한다."고 한다[대법원 1996. 12. 23. 선고 96다16605 판결(모나미 對 마이크로세라믹 사건: 회사의 영업비밀을 자신의 노트에 기재하는 행위, 즉 장차 관리자가 되었을 때에 부하직원들을 지도하는 동시에 후일 새로운 잉크를 개발하는 데 참고하기 위하여 자신의 소유인 노트에 잉크 제조방법을 기재하여 둔 행위는, 비록 회사의 방침상 잉크 제조방법을 개인의 노트에 옮겨 기재하는 것이 금지되어 있다 하더라도, 이를 이유로 내부적인 문책이 가능할지언정, 이러한 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제3호 가목 전단에서 말하는 부정취득행위에 해당한다고 볼 수는 없다). 이 판례에 대하여, 그와 같은 해석은 영업비밀 침해행위에 관하여 “부정한 수단”이라는 일반적인 구성요건만을 규정하고 있는 미국 통일영업비밀법 하에서는 타당할지 모르지만, 영업비밀 침해행위의 구성요건을 세분하여 자세하게 규정하고 있는 현행법(부정경쟁방지법 제2조 제3호 가목∼바목) 상으로는 타당하지 않다는 비판도 있다].
나. 사용행위
영업비밀의 사용이란 취득한 영업비밀을 그 속성대로 사용하는 행위를 말한다.
직접적 사용행위의 예로서는 등 취득한 기술 정보, 설계도, 매뉴얼 등을 보고 그대로 제품을 제조 배합하거나, 취득한 고객 리스트를 이용하여 판촉 활동을 하는 등의 행위를 들 수 있다.
그 밖에도 취득한 실험데이터를 참고하여 실험 실습을 진행함으로써 연구개발 투자비를 절감하는 등의 행위도 생각할 수 있다.
영업비밀을 일부 변경하여 사용하는 경우에도 실질적으로 동일 정보라고 인정되는 한 사용행위에 해당할 수 있다.
다. 공개행위
영업비밀의 공개란 영업비밀을 불특정인에게 공연히 알리거나, 또는 그 비밀성을 유지한 채로 특정인에게 매각하거나 알려주는 것을 말한다.
영업비밀이 화체된 유체물 자체나 그 내용이 저장된 매체물을 교부하거나 취득 정보를 테이프, 디스켓 등으로 복제하여 교부하거나 암기 내용을 말로 전하는 등 앞서 취득한 영업비밀의 종류에 따라 그 공개방법도 다양할 것이다.
부작위에 의한 공개행위도 포함될 수 있다.
영업비밀의 전부뿐만 아니라 그 일부만을 알 수 있게 한 경우에도 부정공개행위에 포함된다.
다만 상대방이 이미 그 영업비밀을 알고 있는 경우에도 부정공개행위가 성립하는지에 대하여는 견해가 갈린다.
3. 부정공개행위 (비밀유지의무 위반행위) 등
계약관계 등에 의하여 영업비밀을 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 가할 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위(법 제2조 제3호 라목)이다.
부정취득행위가 그 취득수단의 부정성을 문제삼는 유형이라면, 부정공개행위는 비밀의 知得過程이 아닌 그 사용 또는 공개의 不正性(신의칙 위반)을 문제삼는 유형이다.
따라서 고용·위임·라이센스 기타 거래 관계상 영업비밀을 제3자에게 누설하거나 또는 스스로의 이익을 위해 사용하지 말아야 할 의무를 부담하는 자가 그 의무를 위반하여 이를 사용 또는 공개하는 행위는 여기의 영업비밀 침해행위에 해당한다.
가. 취지
기업체의 임직원, 종업원, 연구원, 실시권자 등과 같이 근로계약이나 실시계약 등의 계약 관계에 의하여 영업비밀을 비밀로 유지하여야 할 의무가 있는 자가 재직중이거나 퇴직 후, 계약중이거나 계약 종료 후에, 부정이득을 얻거나 혹은 영업비밀의 원래의 보유자에게 손해를 가할 목적으로 그 영업비밀을 스스로 사용하거나 공개하는 행위를 규제하기 위한 것이다.
앞서의 부정취득행위와 달리 당초에는 적법하게 취득한 영업비밀을 원래의 보유자와의 계약관계 또는 신뢰관계를 배반하여 부정 이용하는 행위이다.
다만 일단 적법하게 취득한 정보의 사용 또는 공개라는 점에서 ‘부정한 이익을 얻을 목적’이나 ‘영업비밀의 보유자에게 손해를 가할 목적’을 요건으로 추가하여, 당초에 적법하게 영업비밀을 취득한 취득자와 본원적 보유자 사이의 이해관계를 조정하였다.
나. 행위주체
적법하게 정보를 취득 소유한 이상 이를 사용 공개할 수 있는 것이 원칙이므로, 본목은 이와 달리 비밀유지 의무가 있는 자를 행위 주체로 하였다.
본목에 규정된 “계약관계 등에 의하여 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무”라 함은 계약관계의 존속 중은 물론 종료 후라도 또한 반드시 명시적으로 계약에 의하여 비밀유지의무를 부담하기로 약정한 경우뿐만 아니라, 인적 신뢰관계의 특성 등에 비추어 신의칙상 또는 묵시적으로 그러한 의무를 부담하기로 약정하였다고 보아야 할 경우를 포함한다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다16605 판결).
입사시 비밀유지서약을 하였는지, 취업규칙 등에 퇴직 후 비밀누설을 금지하는 규정이 있는지, 당해 정보의 영업비밀로서의 성질과 그 경제적 가치, 청구권자와 상대방의 이익교량 등 제반 사정을 고려하여 신의칙상 퇴사한 후에도 상당 기간 비밀유지의무를 부담하는지 여부를 판단한다.
위 ‘계약관계’는 비밀유지 의무 발생원인 중 하나를 예시한 것으로, 단체협약, 취업규칙 또는 개별적인 근로계약에 규정하거나, 서약서 또는 각서 등 개별적인 약정관계, 또는 용역, 자문의뢰, 판매의뢰, 대리점, 라이선스 등과 같은 여러 종류의 계약관계를 생각할 수 있다. 또 이와 같은 당사자 사이의 계약 관계가 아니더라도, 비밀유지 의무는 상법상 경업 금지 내지 충실의무와 같이 법률상 의무 규정에서, 또는 이에 준하는 신뢰 관계에서 인정되는 신의칙에 따라 발생하기도 한다.
그러나 신의칙에 기하여 또는 묵시적인 약정에 의하여 비밀유지 의무를 인정하는 데는 신중을 기하여야 할 것이다.
왜냐하면 종업원의 사회적, 경제적 활동의 자유를 부당하게 제약하거나 직업선택 또는 경업의 자유 등 기본권을 침해하는 경우에는 ‘영업비밀의 보호’가 이에 우선할 수 없다고 보기 때문이다.
경쟁회사로부터 스카웃되어 영업비밀을 공개·사용한 행위, 즉 입사시 영업비밀을 누설하지 않기로 서약한 후 회사로부터 영업비밀을 습득한 직원이, 경쟁회사로부터 고액의 급여와 상위의 직무를 받는 등의 이익을 취하는 한편, 회사로부터 습득한 영업비밀을 공개함으로써 경쟁회사로 하여금 시간적·경제적 이익을 얻게 하였고 또한 스스로도 그 영업비밀을 사용하였다면, 이러한 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 가할 목적으로 행하여진 것이라 할 것이어서 법 제2조 제3호 라목의 영업비밀 침해행위에 해당한다.
퇴직자에 대한 경업금지 의무는 원칙적으로 명시적 계약에 의해서만 발생한다고 보아야 한다.
뿐만 아니라 그와 같은 계약이 사용자의 입장에서 합법적 사업이익과 사용자 보호를 위해 합리적 제한인지, 종업원의 입장에서 생계유지를 위한 합법적 노력을 방해하는 정도가 사용자의 우월적 지위를 이용한 과도한 것은 아닌지, 공공복리의 입장에서 합리적인 제한 범위 내인지 등을 살펴 그 유효 여부를 결정해야 할 것이다.
경업 금지라는 경제활동 제한 약정이 유효한 대가를 받은 바 없는 등 형평에 심히 어긋나거나 그 기간, 지역 등의 조건 설정이 합리적인 수준을 넘어선 경우라면 약정 자체가 사회질서에 반하는 것으로 무효라고 볼 여지가 있기 때문이다.
다만, 퇴직 후의 비밀유지에 관한 합의가 없는 경우에도, 종전 고용관계의 존속기간 등을 고려할 때 영업비밀을 보유하고 있는 회사에 부당한 손해를 입히지 않도록 배려할 의무가 신의칙상 특히 인정될 경우에는, 예외적으로 부정경쟁방지법 제2조 제3호 라목의 영업비밀 침해행위에 해당할 수 있다.
다. 직무상 개발한 정보의 경우
근로자 등이 직무수행 중 영업비밀을 개발하여 지득한 경우에는 위와 같이 영업비밀의 본원적 보유자가 있음을 전제로 취득한 경우와 구별된다.
영업정보의 성격에 따라서는 특허법, 저작권법 등의 직무관련 발명, 창작 규정을 적용받을 수도 있겠지만, 단순히 영업비밀로 보유하고자 할 때 부정경쟁방지법상 아무런 규정이 없으므로 그 귀속주체가 누구인지 문제가 된다.
특단의 사정이 없는 한 영업비밀을 개발한 종업원에게 당해 영업비밀이 일차적으로 귀속된다고 해석되어야 할 것이다[서울지법 서부지원 1995. 12. 27. 선고 95가합3954 판결 (기업체임직원이 영업비밀을 직무상 개발한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 영업비밀은 개발자에게 일차적으로 귀속하고 이와 같은 본원적 보유자 자신의 행위에 대하여는 부정경쟁방지법 제2조 제3호 라목이 적용되지 아니한다.)].
개별계약에 의해 정당한 대가가 지급된 경우가 아니라면, 단지 회사의 직무발명 규정에 따랐다는 이유만으로는 당해 영업비밀이 기업체에 귀속된다고는 볼 수 없으나, 이는 일률적으로 정할 문제는 아니고. 구체적으로 영업비밀의 종류와 성격, 근로자의 지위, 담당 분야 및 비중, 근무기간, 연구 개발의 비용, 설비, 조직 등 여러 가지 사정을 참작하여 사안에 따라 결정할 문제이다.
근로자가 청구권자 회사에 근무하면서 지득하게 된 업무상 지식이라 하여 모두 청구권자 회사의 영업비밀로 인정되는 것은 아니다. 근로자가 근로계약에 따라 직장에서 근무하는 동안에 그 학력과 경력에 비추어 스스로 체득하게 된 일반적 지식(general knowledge and skill), 기술, 경험, 거래선과의 친분관계 등은 그 자신에게 귀속되는 인격적 성질의 것이라 할 것이므로 청구권자의 영업비밀이라 할 수 없다.
다만, 일반적 지식이라 하더라도 퇴사시 근로자가 기억만으로는 알 수 없고, 특정한 도면, 계산식, 일람표 등을 가지고 나가야만 알 수 있는 경우에는 근로자에게 인격적으로 귀속되는 것이라고 보기 어렵다.
일단 영업비밀이 종업원에게 원시적으로 귀속된다고 인정되는 한, 그 종업원은 본원적 영업비밀 보유자 자신으로서 그가 사용 공개하는 행위는 본목의 적용을 받지 아니한다.
근로자가 영업비밀의 일부를 직접, 연구․개발하였다고 하여 근로자에게 귀속되는 것이라 할 수 없고, 당해 정보의 성질에 따라 특허법 제39조, 저작권법 제9조에 해당되지 않는 한 청구권자 회사에 고용되어 급여를 받으면서 담당한 업무 그 자체이고 청구권자의 기자재와 연구 설비 및 다른 연구원의 연구 결과를 참조하여 연구한 것이며 근로자가 일반적인 지식, 기술, 경험 등을 활용하여 쉽게 알 수 있는 것이 아닌 이상 청구권자의 영업비밀이 된다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다16605 판결).
라. 부정 목적 등
본목을 적용하기 위해서는, 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 가할 목적이 필요하다.
계약관계나 신뢰관계상의 비밀유지 의무에 반하여 영업비밀을 사용 공개한 경우라고 무조건 부정 이익이나 부정 목적이 있다고 할 수 없다.
예컨대 술김에 무심코 영업비밀을 누설하거나 본원적 보유자로부터 승낙이나 의뢰가 있는 것처럼 행세하는 자의 기망행위에 의해 비밀정보를 복제해 주는 등 행위에는 부정이익이나 가해 목적을 인정하기 어려울 것이다.
부정한 이익은 반드시 행위자가 얻어야 하는 것은 아니고 제3자의 이익을 도모하는 경우도 포함된다고 해석한다.
손해를 가한다는 것은 적극적으로 영업비밀 보유자에게 손해를 입히는 것을 목적으로 하는 것이다.
영업비밀을 거래한 경위나 그 대가 또는 보상 관계 등을 추적하여 부정한 이익을 얻을 목적이었다는 점을 입증할 수 있을 것이나, 실제로 그 입증이 쉽지는 않다.
그러므로 통상 유리한 출발을 보호해 주자는 영업비밀의 목적에 비추어 타경쟁자에 대한 영업상의 우위 즉 경쟁력을 손상하게 할 것이라는 점에 대한 인식만 있으면 가해 목적이 있다고 해석하는 것이 상당하다.
실제적 혹은 잠재적 경쟁자가 그 영업비밀을 이용하리라는 기대하에 영업비밀을 누설하거나, 영업비밀의 보유자와의 경쟁을 전제로 하여 경업에 뛰어 드는 것 등은 결국 영업비밀의 보유자의 경쟁력을 약화시키는 것으로 가해목적이 있다고 보아야 한다.
4. 부정취득자 또는 부정공개자로부터의 악의취득행위 등
① 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위(법 제2조 제3호 나목)와, ② 영업비밀이 라목의 규정에 의하여 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위(법 제2조 제3호 마목)이다.
위 나목은 가목인 ‘부정취득행위’가 존재하는 것을 전제로 하여, 위 마목은 라목인 부정공개행위가 존재하는 것을 전제로 하여, 각 이에 사후적으로 관여하는 행위의 첫번째 유형이다.
특정사업에 신규로 진출한 회사가 이미 동종사업에 종사하던 회사에서 비밀유지의무를 부담하며 근무하던 직원을 스카웃한 경우에 있어서, 이러한 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제3호 “마”목의 영업비밀 침해행위에 해당한다고 본 하급심 판결(A. N. 모노머 사건)이 있다[서울지법 1995. 3. 27.자 94카합12987 결정은, 해외로부터 도입 개량한 제조기술 등의 정보를 영업비밀로 인정하여, 기술부장으로 근무하다가 별다른 사유 없이 동종 제품생산에 신규 참여한 경쟁 회사의 이사로 전직한 경우에 그 영업비밀 침해를 금지함과 아울러 이를 위하여 필요한 조치로서 동종 제품 제조․판매 및 그 보조 업무에 종사하거나 종사하게 하는 것을 금지한 사례로서, ‘영업비밀을 가지고 있는 자로 하여금 동종 업체에 전직하는 것 자체를 금지시키는 것은 영업비밀 침해행위에 대한 금지 또는 예방 청구권의 범위를 넘는 것으로서 영업비밀을 보호하기 위한 적절한 조치라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 영업비밀을 가지고 있는 자의 인격을 과도하게 침해하는 결과로 되어 헌법상 직업선택의 자유에 대한 본질적인 침해가 될 것이나, 부정경쟁방지법상의 영업비밀에 관한 규정의 취지 및 내용, 영업비밀을 보호할 필요성이 있는 상태에 있고 영업비밀을 보호하기 위하여 많은 노력을 기울인 점, 영업비밀을 가지고 있는 자가 동종 업체에서 동종 제품 제조 등 업무에 종사하는 것을 금지하지 않고서는 영업비밀을 보호할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 영업비밀을 보호하기 위하여 영업비밀을 가지고 있는 자를 경쟁 동종 업체의 동종 제품 제조․판매 및 그 보조업무에 종사하지 못하게 하는 것이 헌법상 직업선택의 자유를 본질적으로 침해하는 것이라고 볼 수 없다.’고 판시하고 있다].
한편 故意 또는 重過失을 요건으로 한 것은 거래의 안전을 보호하기 위한 것이다. 영업비밀은 특허 등의 경우와 달라 전혀 공시성을 가지지 아니하여 그 보호대상이 명확하지 않은데, 정보 교류시마다 그 정보의 출처에 대해 일일이 조사하도록 요구하는 것은 무리이므로, 輕過失은 그 적용대상에서 제외시킨 것이다.
악의․중과실은 금지나 손해배상을 청구하는 비밀보유자가 입증책임을 진다. 악의․중과실은 영업비밀 취득 당시에 존재하여야 한다.
이 점에서 취득 당시에는 善意이며 重過失이 없다가 취득 이후 사용․공개할 당시에는 악의 또는 중대한 과실로 전환되는 다목의 사후적 악의자에 의한 침해행위와 구별된다.
이에 대하여 이러한 악의․중과실의 판단 시기를 영업비밀의 취득․사용․공개시에 각별로 정하여야 하고 따라서 선의자에 대한 특례에 해당되지 않는 한, 취득시에 선의이며 중과실이 없었다 하더라도 이를 사용 또는 공개할 때에 악의․중과실이 있으면 침해행위가 성립된다고 보는 견해가 있다.
이 견해에 의하면 다․바목은 이를 별도의 규정에 의하여 명확히 한 것에 불과하게 된다.
5. 사후적 관여행위
① 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위(법 제2조 제3호 다목)와 ② 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀이 라목의 규정에 의하여 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위(바목)이다.
가. 제2조 제3호 다목
선의이며, 중대한 과실 없이 영업비밀을 취득한 자가 그 후 자기가 취득한 영업비밀이 부정한 것임을 취득 후 알았거나 혹은 중대한 과실로 알지 못하고, 이를 사용하거나 공개하는 행위를 침해유형의 하나로 들고 있다.
영업비밀을 선의이며 중대한 과실 없이 취득하고 이를 사용 또는 공개하기 이전에, 영업비밀의 보유자로부터의 경고가 있거나, 또는 언론에 침해행위에 대한 보도가 있는 등의 전혀 예측할 수 없었던 상황에 의해, 악의 또는 중과실이 있게 되는 것이 보통이다.
動産의 선의취득시 원소유자가 점유를 잃는 것과는 달리, 영업비밀은 취득 후에도 원천적 보유자가 그 영업정보를 그대로 보유하고 있는 상태이므로 보유자의 이익을 보호하기 위하여 더 이상 부정하게 누설되는 것을 막고자 부정취득행위의 범위를 확장하고 있다.
그러나 이 같은 점이 거래 안전에 대해서는 심각한 위협이 될 수 있어, 거래의 안전을 보호하기 위해 선의자에 대한 특례규정을 두고 있다(법 제13조).
따라서 거래에 의하여 영업비밀을 정당하게 취득한 자는 그 거래에 의하여 허용된 범위 안에서 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위에 대하여는 금지청구․손해배상청구․신용회복청구 규정을 적용하지 아니한다(법 제13조 제1항).
영업비밀을 정당하게 취득한 자라 함은, 법 제2조 제3호 다목 또는 바목의 규정에서 영업비밀을 취득할 당시에 그 영업비밀이 부정하게 공개된 사실 또는 영업비밀의 부정취득행위나 부정공개행위가 개입된 사실을 중대한 과실 없이 알지 못하고 그 영업비밀을 취득한 자를 말한다.(법 제13조 제2항)
또 사용․공개는 ‘거래에 의하여 허용된 범위 내’로 제한된다. 영업비밀을 취득할 때의 거래, 즉 매매․사용허락․위임 등에 의하여 정하여진 사용․공개의 기간․목적․대상․방법 등에 관한 여러 조건의 범위 안에서만 특례 적용을 받는다.
나. 제2조 제3호 바목
법 제2조 제3호 다목의 규정과 동일한 취지에서, 제3취득자의 사후적 악의·중과실에 의한 영업비밀 침해행위를 규정하고 있다.
이 경우에도 선의자에 대한 특례(법 제13조)가 적용된다.
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● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
