【(민사변호사)<민사소송> 사해행위취소소송(채권자취소권)】<사해행위취소> 채권자취소의 소(사해행위취소소송)에서 가액배상을 구하여야 하는 경우는 언제일까? 가액배상을 명할 때 가집행을 붙일 수 있을까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<채권자취소의 소(사해행위취소소송)에서 가액배상을 구하여야 하는 경우는 언제일까? 가액배상을 명할 때 가집행을 붙일 수 있을까?>
● 사해행위취소소송(채권자취소권)
1. 채권자취소권의 본질에 관하여는 형성권과 원상회복청구권의 결합이라고 하는 견해가 통설이고[대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13717 판결; 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결. 채무자는 사해행위취소소송의 피고적격이 없을 뿐이므로, 예컨대, 원고가 수익자 등을 상대로 한 사해행위취소송에 채무자를 상대로 한 본래의 급부에 대한 이행청구소송을 병합하여 제기할 경우, 채무자는 이행청구소송의 피고적격은 있다], 그에 기한 사해행위취소의 소의 성질도 형성의 소와 이행의 소의 결합이라고 하는 것이 통설, 판례이다[채권자취소소송의 요건사실은 ① 채권자의 피보전채권 ② 사해행위의 존재 ③ 채무자의 사해의사 ④ 수익자, 전득자의 악의 등인데, 이 중 ①, ②, ③은 청구원인사실이고, ④는 항변사실이다. 따라서 수익자 또는 전득자측에서 자신의 선의를 입증하여야 한다].
2. 채권자취소권은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있는 날로부터 5년 내에 행사하여야 하고(민법 제406조 제2항), 이 기간은 제척기간이다[청구취지․원인의 변경과 제척기간 준수에 관하여는 대법원 2003. 5. 27. 선고 2001다13532 판결 및 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 참조].
“채권자가 취소원인을 안 날”이라 함은, 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알게 된 날을 의미하므로, 단순히 ① 채무자가 법률행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, ② 그 법률행위가 일반채권자를 해하는 행위라는 것, 즉 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 하고, 나아가 ③ 채무자에게 사해의 의사가 있었음을 알 것을 요한다[대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결; 2000. 6. 13. 선고 2000다15265 판결; 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결; 2002. 11. 26. 선고 2001다11239 판결; 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결 등 참조].
그렇다고 하여 채권자가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결. 수익자나 전득자의 악의는 채권자의 입증사항이 아니고 수익자나 전득자가 항변으로 선의를 입증하여야 하기 때문이다).
요컨대 제척기간은 채권자가 채권자취소권의 요건사실을 알았을 때부터 진행하는 셈이다.
3. 채권자취소의 소는 상대적 효력을 가질 뿐이므로 항상 受益者, 轉得者만을 피고로 삼아야 하고 채무자는 피고적격이 없고, 원상회복만을 청구하여서는 안 되며 반드시 사해행위의 취소도 함께 訴求하여야 한다[수익자에 대하여 이미 사해행위취소판결을 받은 경우에도 이와 별도로 전득자에 대하여 원상회복을 구하기 위해서는 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하여야 한다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결)].
반면에 원상회복을 구하지 아니한 채 사해행위의 취소만을 먼저 청구하는 것은 허용이 되고, 이 경우 사해행위 취소 청구가 민법 제406조 제2항에 정하여진 기간 안에 제기되었다면 원상회복의 청구는 그 기간이 지난 뒤에도 할 수 있다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다14108).
4. 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위는 채무자가 한 법률행위이어야 하므로 채무자 이외의 자, 예컨대 수익자나 전득자가 한 법률행위는 채권자취소권의 대상이 되지 아니한다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결).
채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단한다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결; 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결; 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).
채권자가 저당권, 질권 등 담보권을 가진 경우 담보물의 가치가 피담보채권액을 초과하면 담보채권자는 그 채권전액에 대하여 우선변제권이 확보되어 있으므로 채무자가 그 담보목적물 또는 다른 재산을 처분하여도 사해행위라고 할 수 없다[대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결; 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결; 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결. 이 경우 채권자가 근저당권을 가진 경우라면 채권최고액이 아니라 실제 피담보채권액을 기준으로 판단하여야 하고, 담보목적물의 가액뿐만 아니라 채권최고액도 당해 채무액을 초과하는 경우이어야 한다].
반면, 일반채권자는 그 초과한 범위 내에서는 채무자가 담보목적물을 처분할 경우 사해행위가 될 수 있다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결; 1997. 12. 23. 선고 97다47286 판결).
담보물로부터 우선변제받을 금액을 공제한 나머지 채권액에 대하여 채권자취소권이 인정된다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결; 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).
이 경우 그 담보권의 존재에도 불구하고 우선변제권 범위 밖에 있는 다른 피보전채권이 존재한다는 점을 담보채권자가 주장․입증하여야 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).
반면, 담보물의 가치가 피담보채권액에 미달하는 경우라면 채무자가 이를 처분하더라도 일반채권자에 대한 관계에서는 사해행위에 해당되지 아니한다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결; 2001. 3. 9. 선고 2000다70484 판결; 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결).
이러한 법리는 담보물이 채무자 소유이든지 제3자 소유이든지 불문한다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결; 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결).
연대보증인의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 주채무에 관하여 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있는 등으로 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우가 아닌 이상, 주채무자의 일반적인 자력은 고려할 요소가 아니다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003다13246 판결).
5. 채무자의 사해의사에 관하여 판례는 의사설이 아닌 인식설을 취하고 있다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결; 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결. 연대보증인의 경우 인식정도에 관하여는 대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결 참조).
사해의사의 판단기준시는 행위 당시이다.
사해의 의사는 채권자가 이를 입증하여야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다42384 판결).
다만 유일한 부동산을 매각하는 행위 등과 같이 일정한 요건에 해당할 경우 사해의사가 추정된다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결; 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결; 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결; 2005. 5. 13. 선고 2003다50771 판결; 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결).
이 경우의 추정은 사실상 추정이므로 입증책임이 전환되는 것은 아니다.
따라서 수익자나 전득자가 특별한 사정을 입증하여 사해의사의 추정을 복멸시킨다면 이는 간접반증에 해당한다.
受益者 또는 轉得者가 惡意가 없었다는 점에 대한 입증책임은 수익자 또는 전득자에게 있고[대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결; 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결; 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결; 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결 등], 이는 피고측의 항변에 해당한다.
6. 취소의 범위는 책임재산의 보전을 위하여 필요하고 충분한 범위 내로 한정되므로, 다른 채권자가 있는 경우에도 그 채권을 고려하지 아니하고 원칙적으로 취소채권자의 채권액(피보전채권액)을 초과하여 취소권을 행사할 수 없다.
다만, 다른 채권자가 있고, 그 채권자가 배당요구를 할 것이 명백한 경우에는 그 채권자의 채권액도 합산한다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결; 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결).
또 목적물이 불가분인 경우 취소채권자의 채권액을 넘어서까지도 그 전부를 취소할 수 있다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결).
채권자의 채권액에 사해행위 이후 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결; 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결; 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결).
[기재례]
｢1.피고와 소외 甲 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2005. 6. 15. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다.
2.피고는 소외 甲에게 제1항 기재 부동산에 관하여 서울동부지방법원 2005. 6. 17. 접수 제36742호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.｣
한편, 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이다[진정명의회복을 원인으로 채무자 앞으로 소유권이전등기절차 이행청구도 가능하다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결)].
7. 그러나 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 할 것이다.
따라서 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 사해행위를 취소하고 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서만 사해행위를 취소하고 그 가액 상당액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그 가액 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다[대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결; 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결; 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결; 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결; 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결. 가액배상시 공제하여야 할 담보권과 관련한 피담보채권액 역시 변론종결시를 기준으로 산정한다].
저당권이 소멸되어 가액배상을 하여야 할 경우, 말소된 저당권 이외에 말소되지 아니한 저당권이 있으면, 배상하여야 할 가액은 부동산 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액[채권최고액이 아니라 실제 피담보채무액이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결; 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 등 다수). 다만 피담보채무액이 밝혀져 있지 않으면 채권최고액을 기준으로 판단할 수밖에 없다]은 물론 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액도 공제하여 산정한다[대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결].
수익자와 전득자가 공동피고가 되어 가액배상을 하는 경우 그들의 가액배상의무는 서로 부진정 연대관계에 있다.
수익자가 선의이고 전득자가 악의인 경우 전득자를 상대로 원물반환을 구하면 되나, 수익자가 악의이고 전득자가 선의인 경우 원칙적으로 수익자를 상대로 가액배상을 구하여야 한다.
수익자, 전득자 모두 악의인 경우 채권자는 그 선택에 따라 수익자와 전득자를 상대로 원물반환을 구할 수 있다(물론 저당권말소 등으로 가액배상을 하여야 하는 경우에는 원물반환이 아닌 가액배상을 구하여야 한다).
취소채권자가 수익자 등으로부터 직접 가액배상을 받을 경우 수익자가 채무자에 대한 반대채권으로 상계를 주장할 수 없다[대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결].
[기재례]
｢1.피고와 소외 甲 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2005. 6. 5. 체결된 매매계약을 금 50,000,000원의 한도 내에서 취소한다.
2. 피고는 원고에게 금 50,000,000원 및 이에 대한 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.｣
* 금원지급은 원고에게 주는 것으로 명한다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결).
* 연 5%를 명하는 이유는, 소촉법 제3조 제1항의 단서는 장래이행의 소에 해당하는 경우는 본문의 적용을 배제하고 있는데, 사해행위소송에서의 가액배상청구는 장래의 이행을 구하는 것으로서 위 조항 단서의 적용을 받게 되므로 그 지연손해금의 비율은 민사법정이율에 의하여야 하기 때문이다.
사해행위취소소송에서 사해행위취소와 가액배상을 명하는 판결을 선고함에 있어서 사해행위취소 부분은 형성판결이므로 성질상 가집행선고가 허용되지 않으며, 금전의 지급을 명하는 가액배상 부분 역시 성질상가집행이 허용되지 않는다.
사해행위 취소소송과 병합된 가액배상 청구를 인용하는 판결을 하는 경우 가액배상의 이행의무는 위 사해행위취소판결이 확정된 때에 비로소 발생하는 것이고 위 판결을 선고할 당시에는 사해행위취소판결이 확정되지 아니한 상태이므로 성질상 가집행을 붙이는 것이 불가능하다(대법원 1998. 11. 13. 선고 98므1193 판결 참조).
판결이유에는 「가집행선고는 청구의 성질상 허용되지 않으므로 이를 붙이지 아니하여」라고 기재한다.
그러나 이미 사해행위를 취소하는 판결이 선고되고 그 판결이 확정된 다음 가액배상을 구하는 청구를 하는 경우 이는 이행소송에 불과하므로 가집행을 선고할 수 있다.
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