【(민사변호사)<민사소송> 도로점용으로 인한 부당이득을 구하는 소, 정기금의 지급을 명하는 소, 부작위를 명하는 소】<장래이행의 소> 도로점용으로 인한 부당이득을 구함에 있어 장래 발생할 부당이득의 종기는 언제까지 일까?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<도로점용으로 인한 부당이득을 구함에 있어 장래 발생할 부당이득의 종기는 언제까지 일까?>
● 장래이행의 소
1. 장래이행의 소
장래이행판결은 장래이행의 소, 즉 辯論終結時를 기준으로 하여 이행기가 장래에 도래하는 이행청구권에 관한 소에 대한 請求認容判決을 말하는데, 미리 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 허용된다(제251조).
판례는 일반적으로 채무자가 채무의 이행기 도래 전부터 채무의 존재나 범위를 다투기 때문에 이행기가 도래하거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우에는 장래이행의 소로써 미리 청구할 필요가 인정된다고 한다(대법원 1993. 11. 9. 선고 92다43128 판결; 2000. 8. 22. 선고 2000다25576 판결).
물건의 불법점유로 인한 차임 상당의 금원지급청구를 인용하는 경우에 앞으로 그 물건을 인도할 때까지의 기간에 대한 손해배상금의 지급을 명하는 것은 물론이거니와, 차임 상당 부당이득금의 지급을 명하는 것도 허용된다(대법원 1975. 4. 22. 선고 74다1184 (全)판결; 1993. 3. 9. 선고 91다46717 판결; 1993. 7. 27. 선고 92다13332 판결; 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결).
다만, 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그 때까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있어야 하고, 장래의 특정 시점까지 계속적으로 발생할 채무의 이행을 청구할 경우에도 그 의무불이행 사유가 장래의 특정 시점까지 계속하여 존속한다는 것이 변론종결 당시에 확정적으로 예정될 수 있어야 한다[대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결; 1991. 10. 8. 선고 91다17139 판결 참조. 위 86다카2151 판결의 원심법원은 피고에게 원심 변론종결 이후의 시점인 “1986. 7. 11.부터 1990. 6. 10.까지 월 금 28,469원의 비율에 의한 금원을 지급하라”고 판결하였는데, 이 판결에 따르면 피고로서는 변론종결 이후에 원고에게 토지를 인도하였는지 여부를 불문하고 1990. 6. 10.까지 위 금원을 지급하여야 하는 결과가 된다. 한편, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다37517 판결은, 토지에 대한 점유가 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에 따른 것이어서 적법한 경우, 그 토지를 본래의 목적에 따라 사용․수익함으로써 실질적인 이득을 얻고 있다는 이유로 임료 상당의 금원의 부당이득을 명할 수 있지만, 그 토지를 인도하지 아니하더라도 ‘인도하는 날’ 이전에 토지의 사용․수익을 종료할 수도 있기 때문에 의무불이행사유가 ‘인도하는 날까지’ 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에 해당한다고 하였다].
기한이나 조건을 붙여 장래의 이행을 명하는 판결의 주문에는 이행의무의 내용은 물론 기한이나 조건의 구체적 내용을 명확히 표시하여야 한다.
[기재례]
①｢피고는 원고에게 2005. 3. 1.부터 별지 목록 기재 건물의 인도 완료일까지 월 금 1,000,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.｣
도로점용으로 인한 부당이득을 구함에 있어 이미 발생한 부당이득 외에 장래 발생할 부당이득까지 미리 청구할 경우 주문은 “～부터 피고의 도로폐쇄로 인한 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일(중 먼저 도래하는 날)까지 월 금 OO0원의 비율에 의한 금원을 지급하라.”로 기재한다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결 등 참조).
한편 도로소유자가 부당이득 청구 외에 도로인도청구를 할 경우, 도로법 제5조에서 정한 도로(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다22725 판결)의 소유자는 점유자인 국가나 지방자치단체를 상대로 소유권에 기한 토지인도청구를 할 수 없는 반면, 위 조항의 도로에 해당하지 않는 도로(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다39227, 39234 판결)인 때에는 일반 원칙에 따라 지방자치단체가 도로부지를 점유할 적법한 권한이 있음을 주장 입증하지 못하는 한 소유자에게 토지를 인도할 의무를 지게 되는 것이 원칙이다.
②｢피고는 2007. 2. 21.이 도래하면 원고에게 금 500,000,000원 및 이에 대한 2004. 12. 1.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율에 의한 금원을 지급하라.｣(‘장래의 특정시점이 도래하면 원금과 이미 그 때까지 발생한 이자 등을 한꺼번에 지급하기로 약정한 경우, 즉 원리금 모두에 대하여 기한유예의 합의가 있는 경우’에 관한 주문례이다)
③｢피고는 별지 목록 기재 건물에 관하여 원고와 소외 甲 사이의 서울중앙지방법원 2005. 4. 1.자 2005카합54 소유권이전등기청구권 가압류결정에 의한 집행이 해제되면 원고에게 2004. 8. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.｣
압류채무자가 제3채무자를 상대로 즉시 급부를 구하는 이행청구 소송을 제기할 수 있는지에 관하여, 판례는 ① 금전채권의 압류의 경우는 무조건청구인용설(대법원 1989. 11. 24. 선고 88다카25038 판결)을, ② 소유권이전등기청구권의 압류의 경우에는 즉시 이행청구가 가능하나 압류의 해제를 조건으로 청구를 인용하여야 한다는 조건부청구인용설{대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 (全)판결; 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결}을 취하고 있다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결과 비교하여 볼 것).
판례는 나아가 위와 같은 경우 제3채무자의 응소의무를 인정하고 있다(대법원 2000. 2. 11. 선고 98다35327 판결; 1999. 6. 11. 선고 98다22963 판결).
장래이행의 소의 ‘미리 청구할 필요성’과 관련하여, 공유물 분할청구소송이 확정되기 전에 공유물이 분할될 것을 전제로 미리 자기에게 분할될 부분에 대한 소유권이전등기청구나 소유권확인청구는 허용되지 아니한다[대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결. 한편 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있다(대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정)].
또한, 공유물 분할판결의 주문에는 분할의 내용과 분할 후의 소유관계를 표시할 뿐 분할에 따른 지분이전등기 등은 명하지 않는데, 공유물 분할판결이 있는 경우 그 판결만으로도 원고 또는 피고는 단독으로 공유물분할에 따른 목적물의 分筆登記 및 持分移轉登記를 신청할 수 있으므로(등기선례요지집 제4권, 제200항, 제221항) 별도로 이전등기청구를 할 필요가 없고, 이러한 청구는 소의 이익이 없어 각하하여야 한다.
또한, 지명채권 양도의 대항요건을 갖추지 못한 채권양수인은 아직 채무자와의 사이에 아무런 법률관계가 없으므로, 채무자를 상대로 “채권양도인으로부터 양도 통지를 받은 다음에 채무를 이행하라”는 청구는 장래이행의 소로서의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(대법원 1992. 8. 18. 선고 90다9452, 9469 판결).
한편, 정기금(定期金)의 지급을 명한 판결이 확정된 뒤에 그 액수산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생긴 때에는 그 판결의 당사자는 장차 지급할 정기금 액수를 바꾸어 달라는 소를 제기할 수 있는바(제252조), 여기서 말하는 정기금판결은 그 변론종결 당시 이미 발생한 손해에 관한 것이든, 장래에 계속적으로 발생할 손해에 관한 것이든 불문하는 것이므로, 이는 장래에 계속적으로 발생할 손해의 배상을 명하는 경우(이는 인도시까지 계속적으로 발생할 장래의 차임 상당 손해금 또는 부당이득금의 배상을 명한 확정판결 뒤에 경제사정의 변동으로 그 배상금이 현저히 과소하게 되는 경우에 볼 수 있다)에도 적용된다고 할 것이다[민사소송법 제252조가 입법화되기 전에도 판례는 장래이행의 판결을 하였다고 하더라도 그 변론종결 후에 손해 산정의 기초가 된 사정이 현저하게 달라져 형평에 반하는 경우 그 차액에 대하여는 다시 소를 제기할 수 있다고 판시하고 있었다{대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 (全)판결; 1999. 3. 9. 선고 97다58194 판결}].
2. 부작위를 명하는 청구
현재로부터 계속하여 일정한 행위를 하지 아니할 것을 내용으로 하는 不作爲를 명하는 판결도 일종의 장래이행판결로서 이 경우에는 不作爲의 내용을 구체적으로 기재하여야 한다.
[기재례]
①｢피고는 별지 목록 기재 대지 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분 57.8㎡에 대한 원고의 통행을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.｣
②｢피고는 피고가 제조, 판매하는 의약품에 별지 제1도면 표시의 표장을 사용하여서는 아니된다.｣
3. 정기금의 지급을 명하는 청구
장래의 일정기간에 걸쳐 정기적으로 일정액의 금전의 지급을 명하는 예는 교통사고 등 불법행위에 의한 손해배상청구의 경우에 간혹 볼 수 있다.
이 때에는 그 定期金의 始期, 終期, 지급일자, 금액 등을 명확히 기재하여야 한다.
[기재례]
｢피고는 원고에게 1998. 10. 1.부터 2010. 9. 30.까지 원고의 생존을 조건으로 매년 9. 30. 금 10,000,000원씩 지급하라.｣
한편, 집행단계에서 원고의 생존 여부의 심사가 용이하지 아니하다는 점만으로는 定期金에 의한 치료비 청구를 특정되지 아니한 청구라고 할 수 없고(대법원 1967. 8. 29. 선고 67다1021 판결), 원고가 중간이자를 공제한 一時金으로 치료비 등의 지급을 청구하였더라도 일시금 지급방식에 의한 손해의 배상이 사회정의와 형평의 이념에 비추어 현저하게 불합리한 결과를 초래할 우려가 있다고 인정될 때에는 법원이 재량에 따라 定期金으로 지급할 것을 명하는 판결을 할 수 있다[대법원 1988. 11. 8. 선고 87다카1032 판결. 다만, 定期金으로 지급하는 것은 피해자에게 불리한 경우가 많으므로 피해자가 일시금의 지급을 구하는데도 법원이 정기금의 지급을 명하려면 신중을 기해야 한다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다48526 판결; 1994. 3. 25. 선고 93다43644 판결)].
또한, 신체 장해로 인한 손해배상으로 장래의 치료비나 일실수입의 정기금 배상을 명한 확정판결 뒤에 경제사정의 변동으로 그 배상금이 현저히 과다 또는 과소하게 되는 경우와 같이, 定期金의 지급을 명한 판결이 확정된 뒤에 그 액수산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생긴 때에는 그 판결의 당사자는 장차 지급할 정기금 액수를 바꾸어 달라는 소를 제기할 수 있다(제252조).
