【손해배상<급여소득자의 일실수입산정방법, 근로소득, 정년 또는 임기만료후의 기대수입>】《급여소득자의 일실수익(일실퇴직금)은 어떤 방법으로 산정할까? 정년 또는 임기 만료 후의 기..

【손해배상<급여소득자의 일실수입산정방법, 근로소득, 정년 또는 임기만료후의 기대수입>】《급여소득자의 일실수익(일실퇴직금)은 어떤 방법으로 산정할까? 정년 또는 임기 만료 후의 기대수입도 일실수입으로 인정될 수 있을까? 각종 수당 중 일실수입산정의 기초임금에 해당하는 것은 어떤 걸까?》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<급여소득자의 일실수익(일실퇴직금)은 어떤 방법으로 산정할까? 정년 또는 임기 만료 후의 기대수입도 일실수입으로 인정될 수 있을까? 각종 수당 중 일실수입산정의 기초임금에 해당하는 것은 어떤 걸까?>

 

● 급여소득자의 일실수입산정방법

 

1. 증거방법

 

피해자가 사고 당시 직장에 근무하면서 일정한 수입을 얻고 있었던 급여소득자인 경우, 사고 당시의 실제 수입을 확정할 수 있는 객관적인 자료가 현출되어 있어 그에 기하여 합리적이고 객관성 있는 기대수입을 산정할 수 있다면 ‘사고 당시의 실제 수입’을 기초로 일실수입을 산정하여야 한다[대판 1994. 9. 27. 94다26134；대판 1995. 1. 26. 95다35623；대판 1996. 12. 6. 96다36524 ; 대판 2001. 4. 10. 99다39531{국제통화기금(IMF) 관리체제 하의 어려운 회사 경영 상황을 인식하고 그 고통분담의 차원에서 단체교섭의 합의 내용에 따라 근로자가 급여의 일부를 회사에 반납한 사실이 있는 경우, 위 반납분은 그 금액만큼 근로자의 임금이 삭감된 것이 아니라, 일단 근로자의 소득으로 귀속되었다가 근로자가 자진하여 반납한 것으로 보는 것이 상당할 것이므로 위 반납분은 근로자의 일실수입 및 일실퇴직금 산정의 기초가 되는 소득에 포함되어야 할 것이고, 그러한 결론은 위 반납분이 세무당국에 근로소득으로 신고되지 아니한 사정이 있다 하더라도 마찬가지이다}].

 

직장근로자의 소득은 직장에서 지급한 급여에 대한 원천징수영수증과 같은 세무 자료나 임금지급대장에 의하여 인정하면 되므로 원칙적으로 별 문제가 없다.

 

이러한 소득은 반드시 평균임금이나 통상임금이어야 할 필요는 없고(대판 1989. 5. 9. 88다카16010；대판 1995. 9. 29. 94다60527) 사고 전 수입이 객관적이고 고르다면 사고 전 3개월이나 1년간 수입의 평균 또는 단 1개월의 수입이라도 그 기준이 될 수 있다.

 

그러나 세무신고자료와 상이한 임금대장 등 자료가 제출되거나 근로소득세의 원천징수가 행하여지지 않는 영세 소규모업체의 종사원일 때에는 피해자가 주장하는 소득을 입증하는 자료로 제출된 사문서의 기재내용이나 증인의 증언을 믿기 어려운 때가 많다.

 

이러한 경우, 원고가 실제 수입액만을 주장하고 직종․경력에 대한 주장이 없더라도 직종․경력은 수입평가를 위한 간접사실로서 변론주의의 적용이 제외된다고 보아 농협조사월보, 건설물가월보, 임금구조기본통계조사보고서 등의 각종 임금 통계자료를 활용하는 수가 있다.

 

이때 실제 소득에 관한 입증이 없다 하여 바로 일반 일용노동임금을 기준으로 삼지 않고 위 조사보고서상 통계자료로 나타난 액수로 소득을 인정하는 것이다(대판 2004. 2. 13. 2003다60365). 평가설에 의할 때에는 현실수입액에다 그 직업에서의 평균소득도 고려하여 가동능력이 결정되므로 현실수입액의 상당성이 없거나, 그 확정이 곤란하면 연령, 경력, 직종에 따른 통계소득을 원용할 수 있다

 

또 피해자가 사고 당시 근무하던 회사에서의 급여를 수입상실액의 자료로 삼기에 부적절한 사유가 있는 경우에는 피해자가 그 동안 종사하여 온 직종 및 그 업무의 내용과 근무기간, 근무처 변경의 내력, 수령하여 온 급여의 수준 등을 감안하여 그 직전에 동종 업무를 담당하였던 회사에서 받은 월 급여를 장래 수입 상실액의 기준으로 삼을 수도 있다[대판 1997. 10. 24. 96다33037, 33044(피해자가 사고 당시 근무하던 회사에 1개월 11일밖에 근무하지 아니한 데다 두달 동안의 각 월 급여의 편차가 2배 가까이 되고 대표이사의 월 급여보다 많은 경우)].

 

위 조사보고서 등의 통계소득이 실제 수입보다 높다면 통계소득만큼의 수입을 장차 얻을 수 있으리라는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 그러한 통계소득을 기준으로 일실수입을 산정할 수 있다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 실제 수입보다 일반노동임금이 많은 경우에는 일반노동에 종사하리라는 개연성이 농후하다고 할 것이다.

 

2. 근로소득

 

불법행위로 인하여 사망하거나 신체상의 장해를 입은 급여소득자가 장래 얻을 수 있는 수입의 상실액은 상실되거나 감퇴된 노동능력에 대한 것이므로, 순수한 근로소득에 한정된다.

 

여기서 급여소득자의 근로소득은 근로기준법 제18조에서 정의한 대로 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.

 

따라서 사용자에 의하여 근로의 대상으로 계속적․정기적으로 지급되는 금품이라면 그 명칭이나 그 지급근거가 급여 규정에 명시되어 있는지 여부에 구애받지 않고 이에 포함되지만, 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 것이거나 업무를 수행함에 있어 소요되는 경비를 보전해 주는 실비변상적인 성격을 가지는 것은 일실수입 산정의 기초가 되는 급여소득에서 제외된다(대판 1990. 7. 24. 89다카14639；대판 1992. 4. 10. 91다37522；대판 1996. 4. 23. 94다446；대판 1998. 4. 24. 97다58491).

 

가. 일실수입 산정의 기초임금에 해당한다고 본 사례

 

⑴ 가족수당(대판 1987. 2. 24. 84다카1409)

 

⑵ 지방공무원의 직무수당, 정액급식비, 체력단련비(대판 1990. 11. 13. 90다카26225)

 

⑶ 광부의 특별독려비(대판 1978. 12. 14. 78다2007)

 

⑷ 우편집배원의 근무수당(대판 1980. 2. 12. 79다2226)

 

⑸ 대학교 조교수가 지급받은 연구수당이나 학생지도수당(대판 1977. 9. 28. 77다300)

 

⑹ 대학교 일반직 7급공무원이 지급받은 행정연구비나 학사지원비[대판 1994. 11. 25. 94다32917(행정연구비 및 학사지원비는 대학교에서 자체적으로 결정․지급되는 것으로, 대학교에서 근무하던 일반직 공무원이 일반행정기관으로 전출되면 지급되지 않지만, 매년 고정적으로 지급되어 왔고, 대학교에 근무하는 일반직 공무원 중 6급 이하의 직원의 경우는 특별한 사유가 없는 한 타대학 또한 타기관으로의 전보가 거의 없으므로 사고 당시 7급 일반직으로 근무하였던 피해자는 특별한 사유가 없는 한 7급의 정년에 이를 때까지 지급받을 수 있다)]

 

⑺ 중학교 또는 고등학교에 취학하는 자녀가 있는 공무원에게 자녀가 중․고등학교에 다니는 기간 동안 지급되는 자녀학비보조금(대판 1990. 11. 27. 90다카28276；대판 1996. 2. 27. 95다37414)

 

⑻ 체력단련비나 식대보조비(대판 1990. 11. 13. 90다카26225；대판 1993. 5. 27. 92다203116)

 

⑼ 인센티브 상여금(대판 1995. 9. 29. 94다61946)

 

⑽ 공무원에게 지급되는 효도휴가비, 명절휴가비(대판 1996. 2. 27. 95다37414；대판 1998. 4. 10. 97다39537)

 

⑾ 교육공무원 중 실과 담당 교원에게 지급되는 실과교원수당(위 97다39537 판결)

 

나. 일실수입 산정의 기초임금에 해당하지 않는다고 본 사례

 

⑴ 상여금이 급여규정에 규정된 바 없이 1991년에는 생산력강화격려금, 단체협약체결기념격려금, 경영성과금, 1992년에는 설날격려금, 경영성과금, 준공기념격려금 등의 명목으로 지급된 경우[대판 1995. 7. 11. 95다8850(이를 근로의 대가라고 보기 힘들 뿐 아니라, 가사 근로의 대가라 하더라도 그 지급시기가 부정기적이고 액수도 일정하지 아니하여 장래에도 그와 같은 수입이 있으리라고 단정할 수 없다고 하였다)]

 

⑵ 지방공사 의료원의 원장에게 매월 지급된 임상연구비(대판 1998. 4. 24. 97다58491)

 

다. 각종 법정수당의 경우

 

종래 일실수입 산정의 기초가 되는 급여소득에 포함되는지 여부가 가장 문제되는 것이 시간외․야간․휴일근무수당, 연․월차휴가수당 등 각종 법정수당의 경우이다.

 

이들도 임금으로서의 성질을 갖고 뒤에서 보는 바와 같은 향후 소득으로서의 입증이 되는 경우에는 일실수입 산정의 기초로 함이 상당하다.

 

그러나 구체적인 사안에 있어서 사고 후에도 위 각 수당의 지급원인이 계속하여 발생할 상당한 개연성이 있다고 인정할 수 있는지가 문제된다.

 

⑴ 판례가 이를 긍정한 사례를 보면 다음과 같다.

 

① 피해자가 판매, 수금 등 영업직을 맡아 오면서 비교적 일정한 기준에 따라 일률적으로 또 계속적․정기적으로 연장근로수당으로 1989년 1～3월에 각 금 304,000원, 그 해 4～12월에 각 금 349,600원을 수령한 경우(대판 1990. 11. 13. 90다카26225；대판 1991. 11. 26. 91다28702)

 

② 11개월간 계속하여 월간 근무일수를 개근해 왔고 이에 대하여 월차휴가를 부여하지 못함으로써 매월 휴가수당을 지급한 경우[대판 1990. 11. 27. 90다카10312(보수규정상 시간외근무, 야간근무 또는 휴일근무에 대하여는 초과근무수당을 지급하되, 업무의 성질상 시간외근무와 야간근무는 필수적이므로 직급에 따라 기본급에 대한 일정비율의 금액을 기본급에 가산하여 일률적으로 지급하고 있고, 다만 휴일근무에 대하여 월기본급에 그 25분의 1의 15할을 가산하여 지급하고 있으므로, 시간외근무 및 야간근무에 대한 초과근무수당으로 기본급에 가산하여 일률적으로 지급받아 온 금액은 사고 후의 예상소득에 포함시킬 수 있다고 할 것이나, 휴일근무수당을 지급받은 것은 사고발생 당해 연도 6월과 7월의 2회에 불과하고 그 금액도 14,520원과 43,560원으로 일정하지 아니하여 사고 후 정년퇴직시까지의 예상소득액에 포함시키기 어렵다고 하였다)]

 

③ 구청 환경미화원이 업무의 특성과 업무형편상 계속하여 시간외근무를 하여 시간외근무수당을 지급받아 왔을 뿐 아니라, 계속하여 월간근무일수를 개근해 왔고, 이에 대하여 구청은 월차휴가를 부여하지 못함으로써 매월 휴가수당을 지급한 경우[대판 1993. 3. 12. 92다36175(다만 휴일근무수당에 관하여서는 임금지급조서의 기재에 의하더라도 사고 전에 여섯 차례만 지급받은 데 불과하고 그 금액도 일정하지 아니하여 사고 후 원고의 정년퇴직시까지의 예상소득에 포함시키기는 어렵다고 하였다.)]

 

④ 사고 전 1년 동안 매월 9시간 내지 33시간의 초과근무를 하여 그 소정의 수당을 지급받아 왔으며, 또한 1990년 이래 사고 연도시까지 법정 연가일수 중 실시하지 아니한 잔여 일수에 대하여 지급하는 연가보상비를 지급받아 왔는데, 1991년 및 1992년에는 연가보상을 인정하여 주는 최대일수에 해당하는 연가보상비를 지급받아 온 경우 월 평균 초과 근무시간에 해당하는 시간외수당 및 최대보상일수인 연 15일에 해당하는 연가보상비의 월 평균 금액(대판 1994. 11. 25. 94다32917)

 

⑤ 한국통신공사 소속 전화국의 5급 통신사(일반직)로 근무하던 피해자가 1993. 1. 부터 이 사건 사고가 발생한 1994. 2.까지 연월차수당의 명목으로 거의 일정한 금액을 계속하여 지급받아 온 경우 월차휴가수당[대판 1995. 12. 26. 95다36046(연차휴가수당에 관하여는 피해자가 정년까지 계속하여 개근하거나 9할 이상 출근하고 위 공사의 형편상 연차휴가를 받지 못하여 휴가보상수당을 지급받을 개연성을 인정하기 어렵다는 원심의 판단을 수긍하였다.)]

 

⑥ 1993년 4월부터 사고로 인하여 퇴직한 1994년 4월까지 일정액의 고정적인 월차휴가수당을 받아 왔고, 미사용 연차휴가수당으로 1993년에는 16일분, 1994년에는 17일분을 지급받은 경우 연월차휴가수당(대판 1996. 1. 23. 95다35869)

 

⑵ 판례가 이를 부정한 사례는 다음과 같다.

 

① 한국전력공사 직원의 시간외근무수당, 휴일근무수당, 연월차휴가보상금(대판 1989. 2. 28. 87다카52)

 

② 한국전력보수주식회사 직원의 연장근로수당, 연월차휴가수당(대판 1990. 8. 28. 89다카25110)

 

③ 취업규칙에 의하면 연간 개근하는 직원에게는 11일의 연차유급휴가를, 9할 이상 출근자에게는 9일의 연차유급휴가를 주되 2년 이상 근속한 자에게는 1년을 초과하는 근속연수 1년에 대하여 1일씩을 가산한 휴가를 주며 형편에 따라 휴가를 줄 수 없을 때에는 보수규정이 정하는 바에 따라 보상금을 지급한다고 규정되어 있음에 비추어, 피해자가 사고 후에도 계속 개근하거나 9할 이상 출근하여 정년까지 연차휴가를 받을 수 있으며, 형편상 실제로 휴가를 주지 아니하고 이에 해당하는 수당을 지급하는 것을 원칙으로 해왔고 장래에도 그러리라는 사정이 있지 아니하는 한 연차휴가수당을 일실수입 및 일실퇴직금산정의 기초로 삼을 수는 없다(대판 1990. 8. 28. 89다카25110；대판 1992. 5. 12. 91다40993).

 

④ 피해자나 다른 직원들이 업무의 성격이나 직장의 구조적 여건 때문에 매월 휴가수당을 받은 것은 아니고 오직 직원 개인의 임의적 의사에 따라 휴가수당을 받은 경우[대판 1996. 3. 22. 95다24302(연월차휴가수당을 장래 수입상실손해액 산정의 기초로 삼기 위한 요건으로서 연월차휴가수당에 관하여 취업규칙상 개근자에게 소정의 연월차유급휴가를 주고 보수규정상 근로자가 이와 같은 유급휴가를 가지 않으면 그 보상금으로서 일정액의 수당을 지급한다는 취지로 되어 있는 경우에 근로자가 계속 개근하여 월차휴가나 연차휴가를 정년까지 계속 받을 수 있고, 당해 직장의 형편상 실제로 휴가를 주지 아니하고 이에 해당하는 휴가수당을 지급하는 것을 원칙으로 해 왔으며, 앞으로도 그러리라는 사정이 있어야 이를 장래 수입상실 손해액 산정의 기초로 삼을 수 있으므로, 다른 특별한 사정이 밝혀지지 않는 한 피해자의 연월차휴가보상금이 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서 향후 계속하여 발생할 상당한 개연성을 가진 소득이라고 인정하기는 어렵다는 이유로, 이를 장래 수입상실액 산정의 기초로 삼은 원심판결을 파기하였다.)]

 

⑤ 비록 어떤 근로자가 과거에 상당한 기간 동안 연․월차휴가를 사용하지 아니한 채 근로를 하여 연․월차휴가근로수당을 받아온 사정이 있다고 하더라도 장래에 있어서 정년까지 그 근로자가 계속 소정의 장기간 통상근로를 하여 연․월차휴가권을 얻고서도 이를 계속 사용하지 아니한 채 연․월차휴가근로수당만을 받으리라는 상당한 개연성을 인정하기는 어렵다[대판 1997. 2. 28. 95다54198{근로기준법 소정의 연․월차휴가제도는 장기간 소정의 근로를 한 근로자에게 그 근로에 따른 피로의 회복을 위하여 정신적․육체적 휴양의 기회를 제공함으로써 이러한 정신적․육체적 휴양을 통하여 노동력을 유지․배양하고, 문화적 생활의 향상을 기하려는 데 그 입법목적이 있고, 이에 따라 근로기준법에서는 사용자에게 소정의 장기간 근로를 한 근로자에 대하여 반드시 연․월차휴가를 부여하도록 규정하고 있고(근로기준법 제47조 제1항, 제48조 제1항 및 제2항), 이를 실질적으로 보장하기 위하여 그 휴가권이 소멸하기 전까지 그 사용시기, 사용방법 등을 전적으로 근로자에게 맡기고 있으며(같은 법 제47조 제2항, 제48조 제3항 본문) 다만 연차휴가의 경우 사업운영에 심대한 지장이 있는 때에만 예외적으로 사용자가 그 시기를 변경할 수 있을 뿐이고(같은 법 제48조 제3항 단서), 오늘날에 있어서 근로자는 일반적으로 휴양을 통한 문화적 생활을 점차 향유하려는 의식을 갖고 있는 점 등에 비추어, 위와 같이 보아야 한다고 판시하였다}].

 

수당 중에서도 고정적이 아닌 일시적인 특수직에게만 지급되는 급여는 그 직을 수행할 수 있는 기간 동안만 인정되어야 한다. 예컨대 전투경찰에만 지급되는 전투수당, 동원 식비 등이 이에 해당한다.

 

또 회사의 기술부장과 현장소장을 겸하고 있었기 때문에 받았던 현장수당과 겸직 수당의 판공비는 현장소장을 겸직하는 경우에만 지급되는 것이고 재직기간 동안 통상적으로 지급되는 것이 아니어서 일실수입 산정의 기초에 포함시킬 수 없다(대판 1994. 3. 8. 93다53719).

 

앞서 본 바와 같이 실비변상적 급여는 일실수입 산정의 기초 임금에 포함되지 않는다(대판 1995. 3. 28. 94다37639；대판 1995. 5. 12. 94다55934；대판 1996. 4. 23. 96다446；대판 1997. 10. 24. 96다33037,33044).

 

이에 해당하는 사례로는

 

① 외근 및 지․파출소 근무경찰관에게만 지급되는 대민활동비, 시간외수당[대판 1990. 7. 24. 89다카14639(피해자가 정년시까지 계속 파출소에만 근무한다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라, 이는 각 해당 경찰관이 대외근무활동에 실제 소요되는 경비의 성격을 갖는 것이다)]

 

② 철도공무원의 승무여비, 일․숙직근무수당(대판 1990. 11. 27. 90다카10312)

 

③ 국회 소속 공무원에게 지급되는 판공비, 정보비, 차량유지비, 정액급식비, 가계보조비[대판 1996. 4. 23. 94다446(공무원보수규정, 국회공무원수당규정 등에 근거하여 지급되는 보수가 아니라 이와는 별도로 매회계연도별로 경제기획원에서 시달되는 세출예산비목별 집행관리지침에 의하여 매월 고정적으로 지급되는 급여로서, 그 지급규정 및 지급 실태에 비추어 보면 위 각 급여는 근로제공의 대가로서 지급되는 보수라기보다는 기관운영 또는 실제 직무를 수행함에 있어 소요되는 경비를 보전해 주는 실비변상적 급여라고 할 것이다)]

등이 있다.

 

그러나 구체적 사안에 따라서는 보수의 변형으로 볼 여지가 있는 경우도 있을 수 있다.

 

예컨대, 의학연구비가 내부규칙상 연구결과에 대한 대가라 되어 있어도 그 지급운영규칙에 정한 지급기준과는 달리 실적에 따른 실비변상조로 지급되어 온 것이 아니고 병원의 과장급 의사 전원에게 매년 계속적․정기적으로 지급되어 왔다면 의학연구비는 계속적․정기적으로 지급되는 급여의 일부로서 일실수입 산정의 기초로 삼을 수 있다(대판 1994. 9. 13. 94다21580).

 

차량유지비, 차량보조금, 출퇴근교통비, 자가운전보조비 등의 명목으로 지급된 금원의 경우, 판례는 그것이 전 직원에 대하여 또는 일정한 직급을 기준으로 일률적으로 지급되었다면 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 있으나 차량 보유를 조건으로 지급되었거나 직원들 개인 소유의 차량을 업무용으로 사용하는 데 필요한 비용을 보조하기 위해 지급된 것이라면 실비변상적인 것으로서 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다고 한다(위 96다33077,33044 판결 등).

 

따라서,

① 급여규정에 명시되어 있지 아니하지만 정기적․제도적으로 지급되어 왔고, 직급에 따라 일률적으로 지급되어 온 출퇴근교통비(대판 1992. 4. 10. 91다37522)

②직급에 따른 일정 액수가 매월 계속적으로 지급되어 온 차량유지비(대판 1994. 3. 8. 93다53719)의 경우에는 일실수입 산정의 기초임금으로 인정한다.

 

그러나

① 차량보유자들에게만 지급되었고 차량이 없는 직원들에게 이에 갈음하는 교통비 등이 지급된 바도 없을 뿐만 아니라 차량보조금을 받지 못하는 직원들의 급여액에 비추어 그 금액이 지나치게 많은 차량보조금(대판 1995. 3. 28. 94다37639)

② 자가운전보조비 명목의 금원이 단순히 직급에 따라 일률적으로 지급된 것이 아니고 그 지급 여부가 근로제공과 직접적으로 또는 밀접하게 관련됨이 없이 오로지 일정 직급 이상의 직원이 자기 차량을 보유하여 운전하고 있는지 여부라는 개별근로자의 특수하고 우연한 사정에 따라 좌우되는 경우에는 실제 비용의 지출 여부를 묻지 아니하고 계속적․정기적으로 지급된 것이라 하여도 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다고 하였다(대판 1995. 5. 12. 94다55934).

 

3. 퇴직금

 

일실퇴직금은 회사가 퇴직금제도를 두고 있다든가, 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 업체로 근로기준법 소정의 퇴직금지급규정의 적용을 받는 업체에서 고려된다(근로기준법 제10조 제1항 본문).

 

퇴직금은 근로의 대가인 후불임금적 성질이 있으므로 일실퇴직금도 일실이익으로 산정되어야 한다(대판 1969. 12. 30. 69다1977).

 

따라서 피해자가 일정한 직장에서 일정 급여를 받으면서 사고가 없었더라면 계속 근무하여 일정액의 퇴직금을 받을 수 있었을 터인데 사고로 인하여 사망 또는 퇴직하게 됨으로써 퇴직금을 받지 못하게 되거나 적은 액수의 퇴직금만 받게 된 경우, 받지 못하게 된 퇴직금을 일실이익으로 청구할 수 있다.

 

그 밖에도 근로자가 인신사고로 인하여 가동능력이 상실되어 부득이 조기 퇴직한 경우(대판 1971. 1. 26. 70다2608；대판 1990. 8. 28. 88다카31279；대판 1991. 4. 23. 91다1370 등), 가동능력이 상실되었으나 퇴직하지는 아니한 채 직종만이 평균임금이 낮은 직종으로 바뀌어 계속 근무하는 경우(대판 1981. 7. 7. 80다2188(갱내 광부에서 갱외 잡역부가 된 경우)；대판 1982. 2. 23. 81다카776 등) 일실퇴직금이 인정된다.

 

종전 판례에 의하면 일실퇴직금 상당 손해는 사고가 아니었다면 정년까지 회사에 계속 근무한다는 것을 전제로 하여서만 가능하다고 하였다[대판 1981. 9. 8. 80다3211(광산사고로 입은 상해의 후유증 때문에 광부인 원고가 광부로서는 종사할 수 없게 되었고 농촌노동능력도 일부 상실한 경우에 원고가 군복무를 마친 23세로부터 53세까지 농촌노동에 종사한다는 전제 아래 상실된 노동능력에 따른 일실수익을 청구하는 때에는 사고가 아니었더라면 광부로서 정년까지 계속 종사할 터인데 그것이 불가능하게 되었다는 이유로 광부로서의 퇴직금 상당 손해를 따로 구할 수는 없다. 왜냐하면 퇴직금 상당 손해는 사고가 아니었더라면 광부로서 정년까지 종사한다는 것을 전제로 하여서만 가능하고, 원고 스스로 임의퇴직하고 사고와는 관계없이 광부 아닌 다른 직종에 종사할 생각이라면 정년퇴직을 전제로 하는 광부로서의 퇴직금 상당액은 이를 손해배상으로 구할 수 없기 때문이다.) 대판 1982. 3. 9. 81다카352(근로자가 타인의 가해행위로 부상을 입고 노동력의 일부를 상실하였더라도 종전 업무에의 취업에는 지장이 없음에도 불구하고 자진하여 퇴직한 때에는 정년까지 근속 못한 것이 가해자의 불법행위로 인한 것이라 할 수 없으니 장래 근속할 수 있는 것을 전제로 일실퇴직금을 청구할 수 없다)].

 

이는 일실이익에 관하여 차액설의 입장을 취하고 있던 당시 판례의 입장에서 보면 당연하지만, 판례의 주류가 평가설의 입장을 견지하고 있는 현재에도 타당하다고 볼 수 있는지 의문이다.

 

평가설의 입장에서는 피해자인 근로자가 사고로 가동능력의 전부 또는 일부를 상실하기만 하면 사고 후 아무런 수입의 감소가 없는 경우에도 일실이익을 인정하는 것과 마찬가지로 일실퇴직금의 경우도 사고 후 임의퇴직이냐 부득이한 퇴직이냐를 가리지 않고 심지어는 실제 퇴직하지 아니하였다 하더라도 일실퇴직금을 인정할 수 있어야 할 것이다.

 

이에 따라 판례도 가해자의 불법행위로 인하여 피해자의 가동능력이 일부나마 상실된 이상 일실퇴직금을 구하는 피해자의 임금 또한 그만큼 감소될 것임은 논리상 명백한 것이므로, 일실퇴직금을 구하는 피해자가 변론종결 당시 실제로 퇴직하지 않았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 피해자는 남은 가동능력을 가지고 그 사업장에서 정년까지 근무할 것이라고 보아 노동능력상실율 상당의 일실퇴직금은 인정하는 것이 타당하다고 하였다(대판 1994. 9. 30. 93다58844；대판 1996. 1. 26. 95다41291).

 

이 경우 ‘정년시에 받을 퇴직금의 사고 당시의 현가’에서 사고일까지 퇴직금으로 받을 수 있는 금액을 계산하여 이를 공제한 뒤 노동능력 상실률에 따라 일실퇴직금을 산정하여야 할 것이다.

 

한편 사고 이후 임금이 인상 조정된 경우, 그와 같이 인상 조정된 임금을 기준으로 산정한 일실퇴직금 상당의 손해 역시 통상손해에 해당한다[대판 1993. 7. 16. 93다9880, 다만 앞에서 본 바와 같이 사고 후 법령이 개정되어 신설된 퇴직수당액 상당의 손해는 특별사정으로 인한 손해이다].

 

앞서 본 일실근로소득의 경우와는 달리 피해자의 퇴직금은 근로기준법의 규정에 따라 평균임금을 기초로 산정하여야 한다.

 

다만, 피해자가 사고 후 실제 퇴직시에 지급받은 임금이 사고로 인하여 정상적인 근무를 하지 못한 탓에 통상의 경우보다도 적게 지급된 것이라면 이를 그 사고로 인한 일실퇴직금 손해액산정시의 평균임금 산정의 기초로 삼을 수는 없다(대판 1995. 7. 14. 94다51055).

 

일실퇴직금의 산정방식으로는, ① 총 근속기간에 대한 퇴직금의 사고 당시의 현가에서 사고로 인한 퇴직시까지의 퇴직금을 공제하는 방법(대판 1983. 10. 25. 82다카140 참조), ② 사고로 인한 퇴직 이후부터 정년시까지의 기간에 해당하는 퇴직금만 산정하는 방법(대판 1979. 4. 24. 79다354 참조), ③ 총 근속기간에 상당하는 퇴직금에서 사고로 인한 퇴직시까지의 퇴직금을 공제한 후 현가를 산정하는 방법(대판 1987. 9. 8. 86다카816 참조) 등이 있다.

 

첫 번째 방법에 의할 경우 퇴직금 손해가 부당하게 소액으로 되거나, 심지어 손해가 없는 것으로 될 수도 있다.

 

그래서 공제하여야 할 실제 퇴직금 또는 받을 퇴직금에 대하여는 사고 당시의 현가로 산출하여 공제함이 타당하다는 견해가 있다.

 

그밖에 하급심판결례 중에는 일실퇴직금을 따로 산출할 필요 없이 가동능력에 대한 일실수입 손해 속에 포함시켜 산출하는 방법을 취한 것도 있다.

 

실무상 가장 보편적으로 취하고 있는 산정방식은 [(예상 총퇴직금×사고 당시로의 현가율－기근속퇴직금)×노동능력상실률]이다(대판 1989. 4. 11. 87다카2901 참조).

 

다만 이 방식에 의할 경우 사고일과 실제 퇴직일이 다른 경우에는 예상퇴직금과 여기에서 공제할 기근속퇴직금을 동일 시점의 현가로 각각 환산하여 계산하여야 하는 문제가 있다.

 

두 금액을 사고 당시의 현가로 한다면 예상 총퇴직금뿐만 아니라 기근속퇴직금도 사고 당시의 현가로 환산하여 그 차액을 구하여야 하고[대판 1995. 7. 14. 94다51055(사고후 8개월만에 퇴직한 경우 기근속퇴직금을 사고당시의 현가로 환산하여 공제한 예) 참조], 두 금액을 퇴직 당시의 현가로 한다면 예상 총퇴직금의 퇴직 당시의 현가에서 기근속퇴직금을 공제하여야 한다.

 

불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 노동능력의 일부를 상실하여 비록 종전 직장에서는 퇴직하게 되었다 하더라도 잔존 노동능력의 범위 내에서 유사한 직종의 다른 직장에 취업할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 다른 직장에 취업하여 일하다가 잔존 노동능력에 상응한 퇴직금은 받을 수 있는 것으로 보아야 하므로 종전 직장에서 정년까지 근속하고 받을 수 있었던 퇴직금전액을 상실한 것으로 볼 수 없고, 위 퇴직금 중 노동능력 상실 정도에 상응하는 부분만을 상실하게 된 것이라고 봄이 상당하다[대판 1987. 9. 8. 86다카816；대판 1988. 6. 14. 88다카3656；대판 1989. 5. 23. 88다카24202；대판 1991. 4. 23. 91다1370 등].

 

공무원이나 군인 또는 사립학교 교직원에 대하여는 일실퇴직금 상당의 손해를 계산함에 있어 기여금이나 개인부담금으로 연금관리공단에 납부하여야 할 금액을 공제하여야 하나(공무원연금법 제65조, 제66조, 군인연금법 제38조, 사립학교교원연금법 제43조, 제44조), 일실퇴직금청구에 대하여 그 배상의무자가 사실심변론종결시까지 피해자가 부담할 기여금이나 개인부담금의 공제를 주장․입증하지 않은 경우, 일실퇴직금 산정시 이를 공제하지 아니하였다 하여 위법이라 볼 수 없다(대판 1987. 6. 23. 84다카1383；대판 1995. 7. 28. 95다19416).

 

피해자가 사고 당시 무직이었으나 장차 퇴직금제도가 마련된 일정한 직업에 취업할 개연성이 있다고 보아 그의 기대수입 손해를 그 취업 개연성 있는 직장에서의 예상수입을 기초로 산정할 경우 그 퇴직금을 인정할 것인지가 문제되나, 판례는 이를 부정하고 있는 것으로 보인다[대판 1987. 7. 21. 87다카1337(서울고법 1987. 4. 30. 86나4108 판결에 대한 원고들의 상고허가 신청을 기각함)：원심판결은, 대학교를 졸업하고 중등학교 2급정교사 자격을 취득하였으나 사고 당시 무직이었던 피해자에 대하여 그의 기대수입 손해를 2급정교사 자격을 가진 자의 중등학교 초임호봉에 따른 보수상당을 기초로 산정하여 인용하면서, 정년인 65세까지 근무하고 퇴직하면서 지급받게 될 퇴직금상당 손해배상청구부분에 대하여는 다음과 같이 설시하여 이를 배척하였다. “원래 교원의 퇴직금은 공무원연금법 등에 의하여 근로자가 특정 학교에 교원으로 임용되어 기여금 등을 실제 납부하면서 근무한 경우에 그 근속기간에 따라 비로소 지급되는 것인바, 망인이 이 사건 사고 당시에는 일정한 수입이 없었음에도 불구하고 일정한 범위 내에서 초임 호봉의 중등학교 교원이 받는 급여 정도의 수입을 그 장래수입손해로 인정하여 준 것은 망인과 같이 대학교를 졸업하고 교사자격을 가지고 있는 사람은 어느 직업․직종에 종사하든지 적어도 그 정도의 수입은 벌 수 있는 노동능력을 갖추고 있다고 평가한 것에 그치는 것이고 나아가 망인이 반드시 중․고등학교에 교원으로 취업하여 근무할 것을 전제로 한 것이 아닐 뿐만 아니라 퇴직금은 일정기간 내에서는 근속기간에 따라 그 금액이 다른 것인데 사고 당시 교원이 아닌 자를 사고가 났다고 하여 그 즉시 교원으로 임용되어 근무하는 사람처럼 취급할 수도 없는 노릇이며, 또한 현재 우리나라 교사 자격자의 취업실태, 교원의 수급사정 등에 비추어 이와 같은 취업 개연성을 가지고 있음에 불과한 망인의 노동능력을 평가함에 있어서 그 퇴직금상당액까지 기대수입속에 포함시켜 평가자료로 삼는 것은 상당하지 아니하다 할 것이므로 이 부분 원고들의 주장은 이유없다”].

 

최근 한시장해가 인정되는 경우가 많아짐에 따라 한시장해시 일실퇴직금을 어떻게 산정할 것인지가 실무상 어려운 문제로 부각되고 있는데 실무상 퇴직금을 인정하지 않고 있다.

 

4. 정년 또는 임기 만료 후의 기대수입

 

급여소득자가 정년 또는 임기 만료 등으로 퇴직한 후 일반가동연한까지는 특별한 기술이 있다는 등의 입증이 없는 이상 종전 수준의 수입이 계속될 수 있다고 볼 수 없고, 최저의 일반 일용노동임금 상당액을 기초로 손해를 산정해야 한다는 것이 종래 판례의 입장이었다(대판 1969. 9. 30. 69다1070；대판 1987. 12. 8. 87다카522).

 

그러나 최근 판례는 피해자가 정년 또는 임기가 정하여진 직업에 종사하고 있었던 경우에 정년 또는 임기 만료 후 일률적으로 일용노동에만 종사할 것으로 추정할 수는 없고, 피해자의 연령, 교육 정도, 종전 직업의 성질, 직업 경력, 유사 직종이나 다른 직종에의 전업 가능성과 확률, 그 밖의 사회적․경제적 조건과 경험칙에 비추어 정년 또는 임기 만료 후 장차 종사 가능하다고 보여지는 직업과 소득을 조사․심리하여 이를 일실수입 산정의 기초로 삼아야 할 것이라고 한다[대판 1992. 7. 28. 92다7269(집달관 임기만료후 법무사로)；대판 1995. 1. 20. 94다38731(사고당시 회사 대표이사로서 얻는 수입을 가동연한 종료시까지 인정한 예)].

 

판례는 공군사관학교를 졸업한 공군장교의 경우 연령 정년 또는 근속 정년까지 복무하고 퇴역한 이후 적어도 대학 졸업 이상의 학력을 가진 남자의 평균임금 정도를 받을 수 있고(대판 1991. 4. 23. 91다5389), 공군전투기 조종사의 전역 후 예상소득을 직종별 임금실태조사보고서상의 항공기 조종사 등의 임금을 기초로 산정할 수 있고(대판 1994. 9. 30. 93다29365), 제3사관학교를 졸업한 육군장교의 경우 대위 계급정년 후 적어도 초급대학교 졸업자의 평균수입을 얻을 수 있고, 정형외과 전문의로서 지방공사 의료원의 원장으로 재직하는 피해자의 급여가 특별히 다액이었다는 반증이 없는 한 피해자는 의료원장으로서의 임기가 만료된 후에는 그 가동연한인 65세에 이를 때까지 위 의료원장으로서의 수입 정도를 얻을 수 있다고 한다(대판 1998. 4. 24. 97다58491).

 

정년 또는 임기 만료 후의 향후 소득을 일용노임으로 산정할 것인가 또는 종전 수입 내지 이에 준하는 수입을 기준으로 산정할 것인가의 문제는 뒤에서 보는 일시적 이직상태(종전에는 직장에 근무하였으나 사고 당시 일시 이직하여 무직상태에 있는 것) 하에서나, 계약기간 만료 후의 소득을 산정함에 있어서도 마찬가지로 제기된다.

 

이러한 향후의 예상 소득은 어디까지나 불확정한 미래 사실의 예측이므로, 이에 관한 입증에 있어서 그 증명도는 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도보다 이를 경감하여 피해자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 소득의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 안에서의 상당한 개연성이 있는 소득의 증명으로서 족하다(대판 1990. 11. 27. 90다카10312；대판 1993. 3. 12. 92다36175；대판 1994. 9. 30. 93다29365；대판 1994. 11. 25. 94다32917 등).

 

그렇다고 하더라도 향후의 예상 소득에 관한 입증이 부족한 경우에는 결국 일용노동임금 상당액을 기초로 할 수밖에 없을 것이다[대판 1995. 9. 29. 94다61946(회사에서 정년퇴직한 이후 가동연한인 60세가 될 때까지 임금구조기본통계조사보고서에 따른 전 경력 고졸 남자로서의 수입을 얻을 수 있다는 증거가 없다고 하여 도시일용노임을 기초로 일실수입을 산정하였다)].