【자동차손해배상<과실상계에서 과실의 의미>】《동승자는 운전자에 대한 안전운행촉구 내지 주의환기의무가 있는 걸까?》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
● 과실상계에서 과실의 의미
1. 강력한 과실과 약한 부주의
⑴ 판례는 불법행위에 있어서 피해자의 과실을 따지는 과실상계에서의 과실의 의미를 책임성립요소로서의 가해자의 과실과 성질상 구별한다.
⑵ 판례에 따르면, 과실상계에서의 과실은 가해자의 과실과 같이 의무위반이란 강력한 과실이 아니고, 사회통념이나 신의성실의 원칙에 따라 공동생활에 있어 요구되는 약한 의미의 부주의를 가리키는 것으로서, 피해자 자신의 불이익을 방지할 주의를 게을리하는 것을 의미한다(대판 1992. 5. 22. 91다37690；대판 1992. 11. 13. 92다14687；대판 1995. 9. 15. 94다61120；대판 1997. 12. 9. 97다43086 ; 대판 1999. 2. 26. 98다52469).
⑶ 따라서 조수가 운행 중 조는 것이나(대판 1980. 2. 26. 79다2271 참조), 횡단보도를 건너는 보행자의 경우[대판 1986. 9. 9. 86다카801；위 97다43086 판결(사고 장소가 횡단보도이기는 하지만 교통신호등이 설치되어 있지 아니한 곳으로 노폭 21m인 편도 3차선의 비교적 넓은 도로이고 사고 당시는 밤이 깊은 21:50경이며 부근에 가로등도 없지만 횡단보도 상의 물체를 식별할 수 있을 정도였던 경우, 피해자에게도 횡단보도를 횡단함에 있어 차량이 오는 쪽의 안전을 소홀히 한 채 횡단보도를 건너간 부주의가 있었다고 볼 수 있으므로 그 손해배상액을 정함에 있어 이러한 피해자의 과실을 참작해야 한다고 본 사례)]에도 과실상계에서의 과실이 인정될 수 있다.
⑷ 민법 제763조에 의하여 준용되는 제396조에 규정되어 있는 과실상계제도는 불법행위자에 대하여 적극적으로 손해배상책임을 지게 하는 것과는 그 취지가 달라, 피해자가 사회공동생활을 함에 있어서 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우에, 불법행위자의 손해배상의 책임 및 배상하여야 할 손해의 금액을 정함에 있어서, 손해배상제도의 지도원리인 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 피해자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로, 피해자가 불법행위의 성립에 요구되는 엄격한 의미의 주의의무를 위반한 경우뿐만 아니라, 단순한 부주의로 인하여 손해가 발생․확대되게 한 경우에도 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다[대판 1992. 5. 12. 92다6112；대판 1994. 5. 24. 93다 57407].
⑸ 피해자의 과실은 불법행위의 성립 내지 손해의 발생 자체와 관련하여 존재할 수 있을 뿐만 아니라, 손해의 확대와 관련하여 존재할 수도 있다.
⑹ 고유의 의미의 과실상계는 아니지만 불법행위 성립 후 손해의 확대에 기여한 피해자의 과실도 손해의 공평한 분담이라는 손해액 산정의 조정적 기능에 따라 이를 고려한다.
⑺ 피해자의 과실이 불법행위 성립 자체에 기여한 것은 아니지만 손해를 확대시키는 데에 기여한 경우, 피해자의 과실은 가해행위에 선행할 수도 있지만(예컨대 좌석 안전띠 미착용), 가해행위 이후에 존재할 수도 있다(예컨대 치료 소홀).
⑻ 피해자에게 상계할 과실이 있느냐 여부를 판단하는 가장 기본적 기준은 도로교통에 관한 모든 규범이지만, 과실상계에서 참작하여야 할 과실은 이러한 법규 위반과 같은 강한 과실뿐만 아니라, 앞서 말한 바와 같이 신의칙상 요구되는 약한 의미의 주의의무위반도 포함하기 때문에 어느 경우에 이를 도출해 낼 수 있는가는 판단하기가 쉽지 않다.
⑼ 한편 피해자에게 법규 위반과 같은 ‘강한 과실’이 있는 경우에는 피해자의 독자적인 불법행위도 성립할 수 있다.
예컨대, 보행자의 통행방법에 관한 도로교통법 제8조 제1항․제2항, 제10조 제2항 내지 제5항의 각 규정의 위반은 법상의 주의의무 위반으로서 타인에 대한 의무 위반을 내용으로 하는 것이고 보행자가 이에 위반하여 편도 2차선 국도의 도로변 무단횡단 방지용 가드레일을 넘어 횡단하다가 사고를 야기케 하였다면 보행자의 그러한 잘못은 불법행위의 성립요건으로서의 과실에 해당하는 것으로 보아야 한다(대판 1993. 12. 10. 93다36721).
2. 신의칙상 주의의무
⑴ 신의칙상 주의의무 위반으로 피해자 과실이 종종 문제되는 경우로 동승자의 운전자에 대한 안전운행 촉구 내지 주의 환기 의무를 들 수 있다. 최근 호의동승에 있어 신의칙이나 공평의 원칙상 매우 불합리하다고 인정된 경우 그 배상액을 감경하는데, 이것은 동승자에게 상계되어야 할 과실이 있다고 본 것이 아니고, 비율적 운행자성 취득을 인정한 것이다.
⑵ 일반적으로 운전자가 현저하게 난폭운전을 한다거나 그 밖의 사유로 인하여 사고 발생의 위험성이 상당한 정도로 우려된다는 것을 동승자가 인식할 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단순한 차량의 동승자에게는 운전자에게 안전운행을 촉구할 주의의무가 있다고 할 수 없다(대판 1991. 4. 23. 91다6665；대판 1994. 9. 13. 94다15332；대판 1994. 11. 25. 94다32917；대판 1996. 4. 9. 95다43181 ; 대판 1999. 2. 9. 98다53141 등).
⑶ 예외적으로 판례에서 동승자에게 신의칙상 주의의무를 인정한 예는 다음과 같다.
① 대판 1983. 12. 27. 83다카644：오토바이 동승자는 운전자가 위험이 없을 만한 안전한 속도방법으로 운전하도록 하여야 할 뿐만 아니라 사고를 방지하기 위하여 적절한 지시를 하는 것을 태만히 하여서는 아니되므로 이를 게을리하였을 때에는 과실이 있는 것으로 된다.
② 대판 1986. 3. 11. 85다카229：왕복 약 700㎞ 거리를 고정 운전자도 아닌 사람이 혼자 운전하고 하루만에 돌아 오기에는 무리한 여정임을 알면서 사고 차량에 편승한 자에게 과실이 있다.
③ 대판 1990. 11. 13. 90다카26225：망인은 야간에 예산과 서산을 오가는 영업용 택시들이 흔히 총알택시라고 불릴 정도로 과속을 일삼아 사고 발생의 위험성이 매우 높은 사실을 알고 있었고, 사고 택시에 합승하여 가다가 같은 승객들이 택시 기사에게 급하다고 빨리 가라고 재촉하여 시속 60㎞의 속도제한구역을 시속 90㎞로 달리는데도 이를 만류하여 안전운행을 촉구하지 아니한 사실과 망인이 안전띠가 설치되어 있었는데도 이를 착용하지 아니한 사실을 확정하고 사고의 발생 및 손해의 확대에 따른 망인의 위와 같은 과실을 참작한 원심판단을 수긍하였다.
④ 대판 1990. 11. 27. 90다카27464：운전사인 피고는 경험부족으로 운전이 미숙한데도 불구하고 사고 당시 가로등이 없는 야간에 국도상을 과속으로 질주하고 있어 사고 발생의 위험성이 예상되고 있었으므로, 길 안내를 위하여 동승한 망인으로서는 피고에게 속도를 줄이고 전방을 잘 살펴 진행하도록 주의를 환기시키고 안전운행을 촉구하는 등 조치를 취하여 사고발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 과속운전을 제지하지 아니하고 있다가 사고에 이르른 과실이 있다.
⑤ 대판 1994. 9. 9. 94다32474：동료 사원끼리 놀러 갔다 밤늦게 동료 사원이 운전하는 자동차의 조수석에 탑승하여 돌아오던 중 교통사고를 당한 사안에서, 피해자에게 피곤한 상태에서 운전하는 운전자가 안전운전을 하도록 주의를 촉구하고 중앙선을 침범한 채 반대차선으로 내리막길을 운전하지 않도록 적극 제지하지 아니한 잘못이 있다고 하였다.
⑷ 이에 반하여 안전운행 촉구 의무를 부정한 예
① 대판 1994. 9. 13. 94다15332：9인승 승합자동차가 내리막길을 내려가다가 약 80도 정도 되는 우곡지점에 이르게 되자 원심력의 작용으로 순간적으로 약 40㎝ 정도 중앙선을 침범하게 되었고 이로 인하여 마침 아래쪽에서 올라오던 트럭의 왼쪽 앞부분과 충돌하게 된 사고에서, 승합자동차의 뒷자리에 타고 있던 피해자들이 운전자와 직장 동료, 친구의 관계에 있고 동승목적이 함께 놀러가기 위한 것이었다고 하더라도 그 사고경위에 비추어 단순한 동승자에 불과한 피해자들에게 운전자로 하여금 안전운행을 촉구할 주의의무가 있다고 볼 수 없다고 하였다.
② 대판 1994. 11. 25. 94다32917：사고 차량에 무상으로 동승하였다 하더라도 그와 같은 사실만으로는 운전자에게 안전운행을 촉구할 의미가 없다.
③ 대판 1996. 4. 9. 95다43181：피해자는 17세 여자로서 나이가 어린 편이고 운전을 하지도 못하므로 운전자에 대해 안전운전을 촉구할 입장에 있다고 보기 어렵고, 또 이 사건 고속도로는 2차선에 불과하여 구간에 따라서는 추월을 위한 중앙선침범이 허용되는 사실이 엿보일 뿐 아니라 사고 운전자가 계속하여 난폭한 운전을 하였다거나 그 밖의 사유로 인하여 사고발생의 위험성이 상당한 정도로 우려되었고 또한 이 점을 피해자가 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는다면, 단순한 동승자에 불과한 피해자에게 사고 당시의 상황만을 들어 운전자에게 안전운행을 촉구할 주의의무가 있다고 할 수는 없다.
3. 책임능력
⑴ 위에서 설명한 두 가지 종류의 과실의 차이는 책임능력과 밀접한 관련이 있다.
피해자의 과실을 참작함에 있어 그에게 책임능력이 있어야 한다면 불법행위에 있어서 가해자의 과실의 전제가 되는 책임능력과 동일시되는지가 문제된다.
통설은 불법행위의 성립을 위하여 가해자에게 요구되는 것과 같은 책임능력은 요하지 않으나, 손해의 발생을 피함에 필요한 정도의 사리변식능력은 필요로 한다고 한다.
판례도 이 입장에서 미성년자의 과실능력은 그가 사리를 변식함에 족한 지능을 갖추고 있으면 족하고, 책임을 변식함에 족한 지능을 갖출 것을 요하지 않는다고 한다(대판 1971. 3. 23. 70다2986；대판 1974. 12. 24. 74다1882 등).
⑵ 피해자 본인에게 이러한 능력조차 없으면 보호감독의무자의 과실을 포착하여 이를 아래에서 보는 바와 같이 피해자측 과실로 참작한다.
