【자동차손해배상<근로기준법, 산업재해보상보험법상 보상 및 급여>】<손익상계(이득공제)> 근로기준법, 산업재해보상보험법상 보상 및 급여도 손해액에서 손익상계(이득공제)할 수 있는 것..

【자동차손해배상<근로기준법, 산업재해보상보험법상 보상 및 급여>】<손익상계(이득공제)> 근로기준법, 산업재해보상보험법상 보상 및 급여도 손해액에서 손익상계(이득공제)할 수 있는 것일까?〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

● 근로기준법, 산업재해보상보험법상 보상 및 급여

 

 

1. 보상 또는 급여의 손해액에서의 공제 여부

 

 

근로자가 업무상 재해(부상, 질병, 사망 등)를 입은 경우 근로자는 근로기준법에 따라 재해보상(요양보상, 휴업보상 또는 장의비)를 받을 수 있고, 또 만일 사용자가 산업재해보상보험에 가입한 경우에는 산업재해보상보험법(이하 산재보험법이라 한다)에 따라 국가로부터 재해보상을 받을 수 있다.

 

이 경우 국가가 직접 재해를 당한 근로자에게 사용자에 갈음하여 보험급여를 하는 것이므로 그 보험급여의 성질은 실질상 근로기준법에 의한 재해보상금과 같다.

 

보험급여가 행하여진 경우 그 한도 내에서 사용자는 근로기준법에 의한 재해보상책임도 면한다(산재보험법 제48조 제1항).

 

여기서 피해자가 근로기준법이나 산재보험법에 의하여 이미 휴업급여 등의 제 급여를 지급받은 경우 이를 손해액에서 공제할 것인가가 문제된다.

 

 

산재보험법 제48조 제2항은 ‘수급권자가 동일한 사유에 대하여 이법에 의한 보험급여를 받은 때에는 보험가입자는 그 금액의 한도에서 민법 기타 법령에 의한 손해배상책임이 면제된다’고 규정하고 있고, 근로기준법 제90조는 ‘보상을 받게 될 자가 동일한 사유에 대하여 민법 기타 법령에 의하여 재해보상에 상당한 금액을 받을 경우에는 그 가액의 한도에 있어서 사용자는 보상의 책임을 면한다’고 되어 있다.

 

동일한 사유란 보상과 배상의 실질적 대상이 동일한 것을 의미한다.

여기서 산재보험법상 보험급여는 손해액에서 공제됨이 법문상 명확하나, 근로기준법 규정이 근로기준법상 재해보상이 행하여진 경우 그 한도 내에서 손해배상책임을 면하는지에 관하여는 법문상 명백하지는 않다.

 

그러나 위 조문은 재해보상이 근로자가 업무상 재해로 입은 손해를 전보하는 성질을 가지는 것을 전제로 하는 것이므로 재해보상을 한 사용자는 보상의 한도 내에서 그 재해보상과 동질의 손해배상을 면한다고 봄이 상당하다.

 

 

따라서 피해자가 일실수입의 손해를 청구하고 있는 경우에는 이미 지급받은 휴업급여(휴업보상), 장해급여(장해보상), 유족급여(유족보상)를, 치료비손해를 청구하고 있는 경우에는 이미 지급받은 요양급여를, 장례비손해를 청구하고 있는 경우에는 이미 지급받은 장의비를 각각 공제하여야 한다[대판 1977. 12. 27. 75다1098 ; 대판 2000. 5. 26. 99다31100 ; 대판 2001. 9. 25. 2000다3958(구 산업재해보상보험법상 수급권자가 장해보상연금 또는 유족보상연금을 선택하면서 최초의 1년분 또는 2년분의 선급을 신청한 경우, 그 일실수입을 산정함에 있어서 공제하여야 할 금액은 선급금만이 아니라 그 이후에 지급 받게 될 장해보상연금 또는 유족보상연금을 장해보상일시금 또는 유족보상일시금으로 환산한 금액도 포함함)].

 

 

피해자가 사고로 인하여 휴직을 하였다면 그 휴업기간 중 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 피해자가 받을 수 있었던 총보수액 중 휴업 때문에 그 일부만을 수령한 금액과의 차액, 즉 휴직으로 인하여 받지 못하게 된 금액이라고 할 것이다[대판 1990. 8. 28. 90다카15195(만일 휴직기간중 입은 손해를 그 동안의 노동능력상실률에 따른 손해에서 중간이자를 공제한 다음 휴직기간중 수령한 금원을 손익공제를 한다면 피해자가 휴직기간중에는 손해를 본 것이 아니라 오히려 이득을 보았다는 결과를 낳을 수 있다)].

 

만일 휴직기간중 입은 손해를 그 동안의 노동능력상실률에 따른 손해에서 중간이자를 공제한 다음 휴직기간중 수령한 금원을 손익공제를 한다면 피해자가 휴직기간중에는 손해를 본 것이 아니라 오히려 이득을 보았다는 결과에 이르게 된다.

 

 

휴업급여나 장해급여는 성질상 소극적 손해만을 전보하므로 향후치료비, 보조구비용, 개호비 등 적극적 손해액에서 공제하여서는 아니되고, 따라서 보험급여를 공제함에 있어 적극적․소극적 손해액을 합하여 손익공제를 하여서는 안된다.

 

예컨대, 원고가 수령한 휴업급여금과 장해보상급여금의 합계액이 법원이 인정한 소극적 손해액보다 더 많더라도 그 초과 부분을 성질을 달리하는 적극적 손해의 배상액을 산정하는 데 있어 공제하여서는 안된다(대판 1991. 7. 23. 90다11776；대판 1993. 12. 21. 93다34091；대판 1995. 4. 25. 93다61703).

 

 

그리고 손해배상에서의 위자료와 보상은 별개이므로 상호보완 관계는 생기지 않는다.

 

또한 다 같은 수입상실에 대한 것일지라도 그 대상이 되는 기간이 다른 경우, 예컨대 휴업보상과 휴업기간 이후의 수입상실손해 사이에는 상호보완관계가 생기지 않는다.

 

따라서 휴업급여는 휴업기간중의 일실이익에 대응하는 것이므로 휴업급여금은 그것이 지급된 휴업기간중의 일실이익 상당의 손해액에서만 공제하여야 하며[대판 1993. 9. 10. 93다10651；대판 1993. 12. 21. 93다34091；대판 1994. 4. 26. 94다6628. 이 판결들은 종전 판례가 이른바 전 기간 손해전보설(휴업급여를 전 기간의 일실수입에서 공제할 수 있다는 견해)을 취함에 대하여(대판 1977. 7. 26. 77다537), 휴업급여의 성질을 업무상 사유에 의한 부상 또는 질병으로 인하여 요양중에 있는 근로자가 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간중에 일정액의 급여를 지급함으로써 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지를 고려하여 이른바 휴업중 손해전보설을 취한 것으로 보여진다], 피해자가 휴업급여를 지급받은 기간 이후의 일실수입 상당의 손해액만을 청구하는 경우에는 휴업급여는 피해자가 청구하는 일실이익과는 관련이 없는 것이어서 공제의 대상이 될 수 없다(대판 1993. 12. 21. 93다34091).

 

휴업급여가 평균임금의 70%에 달하는 데 반하여 휴업급여 기간중의 손해는 반드시 평균임금으로 산정하지 아니하고 과실상계 비율이 30%를 넘는 경우가 있어 전체의 일실수입에서 그냥 공제하면 휴업기간 이후의 손해액에서 일부가 공제되므로 휴업기간중 손해를 별도로 산정하고 과실상계를 하여 그 액수에서 기지급 휴업급여액을 공제하여야 할 것이다.

 

2. 수급권자와 손해배상청구권자의 상속인이 다른 경우 상호보완관계(상속 후 공제설과 공제 후 상속설)

 

 

재해보상 또는 재해보험급여를 받을 자와 손해배상의 청구권자가 동일한 경우에는 보상과 배상의 상호보완관계가 인정되는 데에 별 문제가 없다.

 

문제는 재해보상의 수급권자와 배상청구권자가 서로 다른 경우인데, 이것은 피재해자가 사망한 경우 유족보상에 관하여 발생한다.

 

근로기준법시행령 제44조 제1항에 의하면 유족보상금, 유족급여금의 수급권자는 사망 당시 부양되고 있던 배우자, 자녀, 부모, 손, 조부모 순이고 그 배우자에 사실상 혼인관계 있던 배우자도 포함되어 있으며, 산재보험법 제4조 제3호, 43조의2 제1항에서도 위와 같은 취지로 규정하고 있어, 수급순위가 상속순위 및 상속분과 다르다.

 

여기서 유족보상의 수급권자와 손해배상청구권의 상속인이 전혀 다른 경우 특히 사실상 혼인관계에 있던 배우자가 수급권자인 경우와 또 수급권자가 공동상속인 중 1인인 경우가 있을 수 있다.

 

이 경우 보상과 배상간의 상호보완관계에 대하여 상속 후 공제설(손해배상청구권을 상속시킨 후 상속인 중 수급권자가 있으면 그 자의 상속분으로부터 수급액을 공제하고 다른 상속인에는 영향이 없다)과 공제 후 상속설(망인의 손해에서 보상액을 먼저 공제한 후 그 잔액에 관하여 상속을 인정한다)이 대립하고 있다.

 

 

판례는 공제 후 상속설을 취하고 있다.

즉 상속인 중 일부만이 유족연금의 수급권자에 해당하여 그 유족연금의 수급권자와 일실퇴직연금 상당의 손해배상청구권을 상속한 자들의 범위가 일치하지 아니하는 경우에 있어서도 상속인들은 일실퇴직연금액에서 유족연금액을 공제한 나머지를 민법이 규정한 바에 따라 공동상속한다(대판 1969. 2. 4. 68다2178 전원합의체；대판 1977. 12. 27. 75다1098；대판 1987. 6. 9. 86다카2581；대판 1994. 5. 10. 93다57346).

 

따라서 상속인이 아닌 자가 유족급여금을 수령한 경우에도 망인의 일실수입액에서 위 급여액 전액을 공제한 잔액의 손해배상청구권이 상속인들 전부에게 상속분에 따라 상속된다.

판례의 이러한 태도는 유족보상의 본질을 일실이익의 손해에 대한 전보라고 보는 논리와 궤를 같이 한다.

 

3. 제3자의 행위로 인한 재해의 경우 보상 또는 급여의 공제 여부

 

 

한편, 사용자의 행위로 인한 재해가 아니라 제3자의 행위로 인한 재해의 경우, 즉 사용자와 피용자 관계가 없는 제3자가 가해자로서 손해배상책임을 부담하는데 그 재해가 업무상 일어난 것이기 때문에 근로기준법이나 산재보험법상 급여가 지급된 경우, 급여금을 피해자의 제3자에 대한 손해배상액으로부터 공제할 것인지가 문제된다.

 

 

산재보험법 제54조에 의하면 제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 산재보험급여금이 지급되면 그 금원 상당의 손해배상청구권이 근로복지공단으로 이전되어, 피해자는 그 부분 손해배상청구권이 없으므로 공제의 문제가 발생하지 않으나(이 경우 대위의 법리가 아닌 손익상계의 법리로 설명하는 견해도 있다), 근로기준법에서는 이러한 규정이 없기 때문에 문제가 되고, 여기에는 양설이 나누어진다.

 

 

판례의 태도와 같이 재해보상과 손해배상이 손해전보적 기능의 중복성을 가지고 있다면 양자는 상호보완성을 가지며 재해보상이 일실이익의 전보라 하겠으므로 공제설이 타당하다.

 

4. 급여금 중 피해자 과실에 해당하는 부분의 공제 여부

 

 

근로기준법 제84조는 재해에 대하여 근로자에게 중대한 과실이 있고 노동위원회의 인정을 받은 경우에 사용자는 휴업보상 또는 장해보상 책임을 면할 수 있다고 규정하고 있고, 산재보험법 제52조 제1항은 피해자가 정당한 이유없이 요양에 관한 지시를 위반하여 부상․질병상태를 악화시키거나 치료를 방해한 것이 명백한 경우 보험급여의 전부 또는 일부를 하지 않을 수 있다고 규정하고 있으나, 이는 본래의 과실상계와는 다르다. 재해보상 및 산재보험은 피해자의 생활보장을 위하여 지급되는 최저한도의 금액이므로 비록 피해자에게 재해발생에 대한 과실이 있다 하여 그 과실만큼 감액되는 것이 아니다.

 

 

여기서 피해자에게 손해를 가한 불법행위가 피해자의 업무상 발생되어 근로기준법 또는 산재보험법상 제 급여금이 지급된 경우 피해자에게 과실이 있으면 피해자가 그 지급액 중 과실비율에 해당하는 부분은 스스로 부담할 것을 타인이 부담해 준 결과가 되어 그 금액을 다른 성질의 배상금액에서 이익으로서 공제될 것인지가 문제된다.

 

판례는 근로기준법상의 요양급여(요양보상), 유족급여(유족보상), 장의비 등은 근로기준법 제84조의 취지에 비추어 가해자의 면책이 허용되지 않으므로 피해자의 과실비율에 따른 부분도 이를 공제하지 못한다고 한다(대판 1981. 10. 13. 81다카351 전원합의체；대판 1981. 12. 8. 81다카495(요양급여에 관하여)；대판 1994. 12. 27. 94다40543).

 

산재보험법상 유족일시금, 장의비에 대하여도 마찬가지로 과실비율에 따른 손익상계를 할 수 없다고 한다(대판 1981. 10. 13. 80다2928).

 

 

이러한 판례의 취지는 근로기준법 제84조, 산재보험법 제52조를 들어 근로기준법상 재해보상금 중 유족일시금, 장례비, 요양보상을 휴업보상, 장해보상과 구별하여 근로기준법상 재해보상제도는 그 과실 유무를 묻지 아니하고 재해발생으로 근로자가 입은 손해를 보상하려는 데 그 목적이 있으므로 근로자의 업무상 부상이 사용자의 과실에 기함을 요하지 아니하고 근로자에게 과실이 있으면 이를 참작하는 것이 원칙이고, 다만 위와 같은 손해보상책임의 원칙에 대한 예외로서 휴업보상이나 장해보상에 대하여는 그 보상책임을 면할 길이 있으나 그 외의 요양보상, 유족보상 등에 있어서는 근로자에게 중대한 과실이 있더라도 사용자의 보상책임에 아무런 영향이 없으며 과실상계의 이론에 따라 보상의 범위를 제한하지 못한다는 것이다.

 

5. 과실상계와의 순서

 

요양보상 등에 대하여 사용자인 피고가 전액을 지급할 의무가 있더라도 같은 항목에 해당하는 금원을 공제하여야 한다.

다만 이를 공제하는 순서에 관하여는 일반 손익상계와는 달리 먼저 공제를 한 후 나머지 금원에 대하여 과실상계를 하여야 할 것인지 여부가 문제된다.

 

판례는 재해보상금이나 산재보험급여는 손해를 전보하는 성질을 가진 것으로서 손해배상청구권과 상호보완관계에 있는 점에 비추어 보아 손해의 발생에 관하여 피해자측에도 과실이 있는 경우, 손해액에 대하여 먼저 과실상계를 한 후 재해보상금 또는 산재보험금을 공제하는 것으로 한다(선상계설)[대판 1973. 10. 23. 73다337；대판 1981. 6. 9. 80다3277；대판 1989. 4. 25. 88다카5041. 이에 대하여 피해자의 과실이 있다 하여 그 과실비율에 상당한 금원의 지급을 면할 수 없다는 근로기준법 제81조의 취지에 비추어 먼저 공제를 한 후 나머지 금원에 대하여 과실상계를 하여야 한다는는 견해(선공제설)가 있다.].

따라서 원고가 산재보험법에 따라 수령한 보험급여액을 일실수입액에서 스스로 공제하여 구하고 있더라도 일실수입에서 보험급여를 공제한 후 과실상계하면 위법이다(대판 1996. 1. 23. 95다23340).

 

6. 지급예정액의 공제 여부

 

장해급여는 수급권자인 피재근로자의 선택 또는 산재보험법의 규정에 따라 일시금이 아닌 정기금 방식의 연금에 의할 수 있다.

 

여기에서 연금에 의한 장해급여의 경우, 그 지급내용과 지급시기 등이 확정되어 있어도 변론종결 당시 아직 지급되지 아니한 보험급여액을 공제할 것인지가 문제된다.

 

이에 대하여는 현실지급이 이루어지지 아니하였다는 이유로 확정된 장래 보험급여액을 사용자의 배상액에서 공제하지 아니하는 입장(비공제설)과 현실지급된 경우와 같이 미리 일시금 상당액 정도를 공제하여야 한다는 입장(공제설)이 대립되어 있다.

제3자행위 재해의 경우에는 비공제설이 통설이나, 사용자행위 재해에서는 논란이 심하였다.

 

그러나 최근 산재보험법이 개정되면서 수급권자가 동일한 사유에 대하여 이 법에 의한 보험급여를 받은 경우에는 보험가입자는 그 금액의 한도 안에서 민법 기타 법령에 의한 손해배상의 책임이 면제되고, 이 경우 장해보상연금 또는 유족보상연금을 받고 있는 자는 장해보상일시금 또는 유족보상일시금을 받은 것으로 본다는 규정(제48조 제2항)을 추가하여, 이 부분에 관한 문제가 공제설쪽으로 입법상 해결되었다.

이 경우 연금을 일시금으로 받았을 경우의 그 일시금상당액을 공제액으로 봄이 상당하다. 과거 판례는 현실적으로 보험급여를 지급받지 아니한 이상 장래 보험급여를 지급할 것이 확정되어 있다 하더라도 이러한 장래의 보험급여액을 피해자에게 지급할 손해배상액에서 미리 공제할 수는 없다고 하였었다.(대판 1979. 10. 30. 79다1211；대판 1989. 6. 27. 88다카15512；대판 1992. 5. 8. 91다39603)

 

 

【과실상계, 손익상계, 책임제한, 채무불이행으로 인한 손해배상의 산정】《손해배상산정의 기준시점, 과실상계 및 손익상계의 순서, 공동불법행위책임에서의 개별적 과실상계, 손익상계 후 과실상계, 건강보험급여 및 산재보험급여(= 공제 후 과실상계), 제3자의 과실과 과실상계, 불법행위 손해배상의 경우 피해자측 과실이론, 손해의 공평한 분담을 위한 책임제한 법리, 공동불법행위에 의하지 않은 부진정연대채무에서의 개별적 과실상계 가부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 손해배상액의 산정 

 

가. 산정의 기준시점 (= 손해배상책임 발생시)

 

⑴ 이행지체로 인한 전보배상(민법 제395조)

 

상반된 판결이 있으나, 최근의 판례는 전보배상책임이 발생하는 때, 즉 최고 후 상당한 기간이 경과한 때를 기준으로 손해배상액을 산정하여야 한다고 한다.

◎ 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다24542 판결 : 이행지체에 의한 전보배상 청구에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한, 채권자는 채무자에게 대하여 상당한 기간을 정하여 그 본래의 의무 이행을 최고하고 그 이행이 없는 경우에 그 본래 의무 이행에 대신하는 전보배상을 청구할 수 있고, 그 전보배상에 있어서의 손해액 산정의 표준시기는 원칙적으로 최고하였던 '상당한 기간'이 경과한 당시의 시가에 의하여야 하는 것이다(대법원 1967. 6. 13. 선고 66다1842 판결 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 1994. 9. 6. 피고에게 원고와 피고 사이의 위 1991. 3. 11. 자 약정에 기한 이 사건 부동산의 양도절차 이행 여부를 1994. 9. 16.까지 회시하여 줄 것을 요구하면서, 위 일자까지 이행의사 표시가 없을 때는 소유권이전등기 의사가 없는 것으로 인정하고 시가 상당의 배상을 청구하겠다는 취지의 통지를 한 사실을 알 수 있는바, 이 사건 부동산을 양도하여 주기로 한 당초의 약정기간인 3년이 경과된 후 이미 6개월 정도가 지난 시점에서 다시 10일 정도의 여유를 두고 이 사건 부동산의 양도절차 이행의 최고를 하였다면 그 최고기간은 이행의 최고에 있어서 상당한 기간이라고 볼 수 있고, 따라서 위 최고 후 상당한 기간이 경과한 1994. 9. 16.경에는 피고의 이 사건 부동산 양도절차의 이행지체를 원인으로 한 전보배상청구권이 발생하였다고 할 것이므로 그 전보배상액의 산정도 위 상당한 기간이 경과한 1994. 9. 16. 당시의 시가에 의하여 산정하여야 할 것이다).

 

⑵ 이행불능

 

손해배상책임이 발생하는 때, 즉 이행불능 시점을 기준으로 손해배상액을 산정한다.

 

나. 재산적 손해의 산정이 곤란한 경우

 

채무불이행으로 인한 손해배상청구소송에 있어, 재산적 손해의 발생사실이 인정되고 그의 최대한도인 수액은 드러났으나 거기에는 당해 채무불이행으로 인한 손해액 아닌 부분이 구분되지 않은 채 포함되었음이 밝혀지는 등으로 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다.

◎ 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951,6968 판결: 프로축구단을 운영하는 원고는 축구선수인 피고와 사이에 1991. 11. 18. 입단계약을 체결하면서 피고가 원고 운영의 축구단에서 선수로서 활동하기로 하며 이후 외국구단으로 이적할 경우 피고는 귀국시에 원고 운영 축구단으로 조건 없이 복귀하기로 하고 원고는 원고가 그 외국구단으로부터 받게 되는 이적료를 원고와 피고가 5:5로 배분하기로 약정을 한 사실, 피고는 원고와의 협상을 거쳐 1998. 1. 7. 프랑스 프로축구단인 스트라스부르그 구단으로 이적하게 되었는데, 당시 원고는 그 구단으로부터 피고의 이적료 미화 100만 달러를 받아 그 중 절반에 해당하는 499,990달러를 위의 약정에 따라 피고에게 지급한 사실, 그 후 피고는 프랑스 프로축구리그에서 활동하다가 스트라스부르그 구단과의 불화로 출전기회가 줄어들자 다시 국내 복귀를 추진하기로 하고 피고의 형 한봉진을 통하여 1998. 12.경부터 1999. 2. 5.까지 몇 차례 원고와 협상을 벌이다가 1999. 2. 16. 대리인 이영중을 통하여 수원 삼성블루윙스 구단(다음부터 '수원 구단'이라 한다)과 입단계약을 체결하고, 피고는 현재 수원 구단에서 활동중인 사실 … 원심은, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해의 범위에 관하여, 입단계약상 당시 원고가 피고에게 지급하기로 한 계약금과 연봉은 당시 국내에서 최고 수준이었고, 원칙적으로 선수의 이적료는 구단에 귀속하는 것이고 구단이 선수에게 그 중 일부를 지급할 의무가 없는 터이어서 이 사건 금원은 피고가 국내로 복귀할 때 원고 운영 축구단으로 복귀하게 하는 데 대한 사실상 대가로서의 의미를 가진 것이었는데, 다른 한편 위의 약정에서 그 금원의 지급을 복귀에 대한 대가만으로 한정하지 않았고 1991. 당시 원고가 피고를 입단시키기 위하여 파격적인 대우를 할 수밖에 없었던 사정과 입단 경위에 비추어 보면, 그 지급 금원은 원고가 당시 피고를 입단시키기 위한 대가로서의 의미도 함께 가지고 있었다고 판단하고, 그 금원이 피고가 향후 해외에서 국내로 복귀할 때 원고 운영 축구단으로 복귀하는 데 대한 사실상 대가로서의 의미를 가지고 있었던 이상 피고가 그 약정에 위반하여 원고 운영 축구단에 복귀하지 않았다면 원고는 피고에게 지급하였던 그 금원 중 해당 금액에 상당하는 손해를 입게 되었고, 그 외에도 피고를 영입하지 못함으로써 원고 운영 축구단이 필요로 하는 팀의 구성과 운영에서 지장을 받았을 것임을 추단하기 어렵지 않으며, 또 원고 운영 축구단의 홍보와 광고 등에서도 부정적 영향을 받는 손해를 입었다고 판단하고, 그와 같은 원고의 손해의 성질상 그 손해액에 대한 증명은 대단히 곤란하여 이를 확정하기는 사실상 불가능하므로 위자료의 보완적 기능을 빌어 피고에 대하여 위자료의 지급으로서 원고의 손해를 전보하게 함이 상당하고, 피고의 1991. 입단 경위, 피고에게 지급된 해외이적료의 금액, 피고가 원고 운영 축구단에서 활동한 기간과 스트라스부르그 구단에서 활동한 기간, 피고가 국내로 복귀할 당시 원고와의 협상 경위, 기타 변론에 나타난 모든 사정을 고려하면 피고가 원고에게 지급할 손해배상액은 3억 원으로 정함이 적절하다고 판단하였다. … 이 사건의 경우 원고는 그의 청구원인으로서 원고가 위의 이적료로서 받은 돈 중 피고에게 지급한 돈을 재산적 손해로서 구하고 있음이 명백하고, 원심은 이 사건 금원 중 피고의 원고 운영 축구단으로의 복귀 대가에 해당하는 부분을 손해로 보고 있음이 분명한바, 이 경우 그 구체적 손해액의 증명이 지극히 곤란하다고 본 원심의 판단은 정당하고, 이러한 경우 위와 같은 법리에 따라 사실심 법원은 그 구체적 손해의 액수를 판정할 수 있으니, 원심은 그 구체적 손해액을 그 판시와 같은 제반 경위를 참작하여 3억 원으로 인정한 것으로 보인다. 원심이 그의 판시에서 비록 위자료 내지 위자료의 보완적 기능이라는 표현을 사용하였고 인신사고로 인한 손해배상청구가 아닌 이 사건에서 그러한 판시는 적절한 것이 못됨은 피고가 지적한 바와 같다고 할 것이지만, 이는 원고가 구하지 않은 정신적 손해 혹은 기타 무형적 손해를 인정한다는 취지의 판시가 아니고, 그의 전후 판시에 비추어 볼 때, 구체적으로 그 손해액의 증명이 곤란한 경우의 재산적 손해액 인정을 위한 법리의 판시로 볼 것이므로, 그를 들어 원심의 그 판시가 판결 결과에 영향을 준 변론주의 위반 판단으로 볼 것은 아니다].

 

2. 과실상계

 

가. 의의

 

채무불이행 또는 불법행위에 있어서 채권자 또는 피해자에게도 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에 법원이 손해배상책임의 성립 및 그 범위를 정함에 있어 이를 참작하여 책임을 부정하거나 배상액을 감경하는 제도[제393조(채무불이행), 제763조(불법행위)]이다. 그 취지는 공평의 원칙과 신의칙(= 손해의 공평하고 타당한 분배)에 있다.

 

나. 요건

 

⑴ 채권자 혹은 피해자의 과실

 

㈎ 과실의 의미

 

사회통념상 또는 신의칙상 요구되는 약한 부주의. 이는 책임발생요건으로서의 과실보다는 완화된 개념이다. 과실상계는 손해의 공평하고 타당한 분담을 목표로 하기 때문이다.

 

㈏ 과실의 내용

 

손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있어야 한다. 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 볼 때, 불법행위의 피해자인 환자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있으므로(대법원 1992. 9. 25. 선고 91다45929 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다20580 판결 등 참조), 수술과 같이 신체를 침해하는 의료행위가 위험 또는 중대하지 않아 결과가 불확실하지 아니하고 관례적이며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 경우에, 피해자가 합리적인 이유 없이 자기결정권을 행사하여 이와 같은 의료행위를 거부함으로써 손해가 확대된 때에는 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 그 확대된 손해 부분을 공제한 나머지 부분으로 가해자의 배상범위를 제한하거나 확대된 손해 부분은 피해자가 이를 부담하여야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95714 판결).

 

⑵ 채권자 혹은 피해자의 과실상계능력

 

과실상계에서 말하는 과실은 사회통념상 또는 신의칙상 요구되는 약한 부주의이기 때문에 피해자에게 책임능력이 있을 필요는 없고, 그보다 가벼운 사리변식능력(초등학교 취학기인 만 7세 내지 8세 정도)만 갖추고 있으면 충분하다.

 

⑶ 인과관계 : 과실과 손해의 발생 또는 확대 사이의 인과관계

 

다. 필요적 참작

 

법원은 과실상계 여부를 직권으로 심리·판단하여야 한다. 따라서 변론에 나타난 사실을 토대로 할 때 채권자나 피해자의 과실이 인정되면 채무자나 가해자가 과실상계 항변을 하지 않더라도 법원은 과실상계를 하여야 한다. 다만 법원이 과실 유무를 직권으로 탐지할 필요까지는 없다. 과실상계의 정도는 원칙적으로 사실심 법원의 전권사항이지만 그 비율이 현저히 공평에 반하여 불합리한 경우에는 상고이유가 된다.

 

라. 일부 청구에 있어서 과실상계의 방법

 

내측설, 안분설, 외측설의 대립이 있으나 판례는 외측설을 따르고 있다. 따라서 손해 전액을 산정하여 과실상계를 한 후 남은 잔액이 청구액을 초과하면 청구액의 한도에서 인용하고, 잔액이 청구액에 미달하면 잔액대로 인용한다. 예컨대 70을 청구했는데, 심리 결과 손해가 100이고 과실상계 비율이 40%인 경우, 법원은 60을 인용하여야 한다.

 

마. 손익상계와의 순서

 

⑴ 일반론

 

손익상계가 손해를 전보하는 성질의 이득을 공제하는 것인 경우에는 먼저 과실상계를 한 다음 손익상계를 한다. 하지만 손해의 산정 단계에서 필요경비를 공제하는 것인 경우(예를 들어 생명침해로 인한 일실이익을 산정할 때 생계비를 공제하는 것)에는 먼저 손익상계를 한 다음 과실상계를 한다.

만일 먼저 과실상계를 한 다음 생계비 공제를 하게 되면, 예를 들어 일실이익이 90, 생계비가 30, 과실상계 비율 70%인 경우 피해자는 가해자에게 전혀 손해배상을 청구할 수 없는 부당한 결과가 생긴다{∵ 90 × (1 – 0.7) - 30 = -3}

 

⑵ 건강보험급여 (= 공제 후 과실상계)

 

① 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 가해자를 상대로 손해배상청구를 할 경우 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는, 기왕치료비와 관련한 피해자의 손해배상채권액은 전체 기왕치료비 손해액에서 먼저 공단부담금을 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다[대법원 2021. 3. 18. 선고 2018다287935 전원합의체 판결 : 피해자에게 가장 불리한 ‘과실상계 후 공제’방식을 취하였던 종래의 판례를 변경하였다. 변경된 법리에 따르더라도 가해자가 부담하여야 할 손해배상의 범위에는 변화가 없다. 차이점은 보험급여를 실시하는 데 든 공단부담금 중 ‘피해자의 과실비율에 해당하는 금액’을 피해자가 부담할 것인지 공단이 부담할 것인지이다. 종전 판례는 공단이 이 부분을 포함하여 공단부담금 전액을 대위할 수 있다고 하였는데, 판례 변경에 따라 이 부분을 공단이 대위할 수 없어 최종적으로 공단이 부담하게 된다].

 

② 공단부담금 중 피해자의 과실비율 부분만큼은 피해자가 보험급여 이익을 누릴 수 있다고 보는 것이 공평의 원칙에 부합하고 충돌하는 이해관계를 가장 조화롭게 해결하는 방법이기 때문이다. 예를 들어, 피해자가 치료비 1,000만 원 상당의 요양급여를 받으면서 본인일부부담 금 400만 원을 지급한 경우(공단부담금은 600만 원)를 상정한다. 만약 수급권자의 100% 과실로 치료비 1,000만 원의 손해가 발생하였고 수급권자가 본인일부부담금 400만 원을 지출했다면, 수급권자는 공단부담금 600만 원의 보험급여 이익을 누릴 수 있다. 그런데 사고가 제3자의 불법행위와 수급권자의 과실(20%)이 경합하여 발생했다면, 공단부담금 중 가해자의 책임 부분인 480만 원(= 600만 원 × 가해자 책임비율 80%)은 공단이 수급권자를 대위하여 가해자에게 구상하더라도, 수급권자의 과실 부분인 120만 원(= 600만 원 × 피해자 과실비율 20%)에 대해서는 수급권자가 보험 이익을 누릴 수 있다고 보는 것이 수급권자의 100% 과실로 인한 경우와 균형에 맞고, 수급권자를 질병·부상의 위험으로부터 보호하기 위한 국민건강보험법의 취지에도 부합한다. 그렇다면 수급권자의 가해자에 대한 손해배상채권액은 전체 치료비에서 먼저 공단부담금을 공제한 뒤(이는 본인일부부담금과 같은 금액이다) 과실상계를 한 320만 원(= 400만 원 × 가해자 책임비율 80%)이 되고(‘공제 후 과실상계’ 방식), 최종적으로 가해자는 800만 원(= 피해자에 대한 손해배상금 320만 원 + 공단에 대한 구상금 480만 원), 공단은 120만 원(= 공단부담금 600만 원 - 가해자에 대한 구상금 480만 원), 피해자는 80만 원(= 본인일부부담금 400만 원 - 가해자에 대한 손해배상금 320만 원, 이는 본인일부부담금 중 자신의 과실비율에 해당하는 금액과 같다)의 손해를 부담하게 된다.

 

③ 위 전원합의체 판결에 따라 관련 소송에서 변화되는 손해배상금이나 구상금의 산정방식에 관해서 본다.

건강보험에 따른 요양급여는 요양기관을 통해 진찰·치료 등의 현물급여 형태로 이루어진다(국민건강보험법 제41조 참조). 피해자가 요양급여를 받은 후 가해자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에 피해자의 기왕치료비 손해배상채권액 산정 방법이 달라진다. 종전 대법원 판례에 따르면, 요양급여와 관련한 전체 치료비(본인일부부담금과 공단부담금의 합계액)를 확정하고 거기에서 과실상계를 한 뒤 공단이 대위할 공단부담금 전액을 공제하는 방식으로 기왕치료비 손해배상액을 산정하였다(‘전체 치료비 × 가해자 책임비율 – 공단부담금 전액’). 그런데 새로운 법리에 따르면, 앞으로는 피해자가 실제 부담한 본인일부부담금(전체 치료비에서 공단부담금을 공제한 금액과 같다)만을 확정한 다음 여기에 가해자의 책임비율을 곱하는 방식으로 기왕치료비 손해배상액을 산정하면 되고(‘본인일부부담금 × 가해자 책임비율’), 전체 치료비 액수를 심리하거나 공단부담금을 공제하는 과정을 거칠 필요가 없다.

 

피해자가 요양급여를 받은 후 공단이 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 피해자를

대위하여 가해자나 그 책임보험자를 상대로 구상금을 청구하는 경우 구상금액의 산정방법도 달라진다. 종전 대법원 판례에 따르면, 가해자의 치료비 손해배상액의 범위 내에서 ‘공단부담금 전액’을 공단의 구상금으로 인정하였다. 그런데 새로운 법리에 따르면, 앞으로는 ‘공단부담금에 가해자의 책임비율을 곱한 금액’을 공단의 구상금으로 산정하면 된다.

 

⑶ 산재보험급여 (= 공제 후 과실상계. 대법원 2022. 3. 24. 선고 2021다241618 전원합의체 판결)

 

① 산재보험법 제87조의 문언과 입법 취지, 산재보험제도의 목적과 사회보장적 성격, 재해근로자(유족 등 보험급여 수급자를 포함한다)와 공단 및 불법행위자 사이의 이익형량 등을 종합하여 보면, 공단이 제3자의 불법행위로 재해근로자에게 보험급여를 한 다음 산재보험법 제87조 제1항에 따라 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한된다. 따라서 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서는 공단이 재해근로자를 대위할 수 없으며 이는 보험급여 후에도 여전히 손해를 전보받지 못한 재해근로자를 위해 공단이 종국적으로 부담한다고 보아야 한다. 이와 같이 본다면 산재보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 제3자를 상대로 손해배상을 청구할 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에, 재해근로자의 손해배상청구액은 보험급여와 같은 성질의 손해액에서 먼저 보험급여를 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다.

 

② 또한 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우에도 공단이 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한됨은 위와 같다. 따라서 공단은 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서 재해근로자를 대위할 수 없고 재해근로자를 위해 위 금액을 종국적으로 부담한다. 재해근로자가 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위를 원인으로 가입 사업주나 제3자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에도 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 때에는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 손해배상액을 산정하여야 한다.

다만 위와 같이 공동불법행위로 산업재해가 발생하여 공단이 제3자를 상대로 재해근로자의 손해배상청구권을 대위하는 경우에는, 순환적인 구상소송을 방지하는 소송경제적인 목적 등에 따라 공단은 제3자에 대하여 산재보험 가입 사업주의 과실비율 상당액은 대위 행사할 수 없다는 원칙을 선언한 대법원 2002. 3. 21. 선고 2000다62322 전원합의체 판결의 위 판시 부분은 여전히 타당하다. 그러므로 공단은 ‘공제 후 과실상계’ 방식에 따라 보험급여에서 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 다음, 여기서 다시 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제하고 그 차액에 대해서만 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있다.

 

바. 과실상계의 적용 범위

 

⑴ 손해배상액의 예정이 있는 경우

 

판례는 부정하고 있다(대법원 2002. 1. 25. 선고 99다57126 판결 등). 채권자에게 과실이 있는 경우에는 이를 배상액 감경의 요소로 참작하면 족하기 때문에 굳이 과실상계를 할 필요는 없다.

 

⑵ 법률행위책임을 묻는 경우

 

과실상계는 원칙적으로 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이지 채무내용에 따른 본래 급부의 이행을 구하는 경우에 적용될 것은 아니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다48801 판결). 표현대리의 경우에도 마찬가지이다.

 

⑶ 무과실책임의 경우

 

판례의 주류는 과실상계의 법리를 적용하지 않고 경우에 따라 신의칙에 의해 해결하고 있다.

과실상계는 손해의 공평 타당한 분배를 목표로 하기 때문에 무과실책임의 경우에도 적용하는 것이 타당하다고 생각한다. 따라서 예를 들어 매수인이 매도인에게 하자담보책임을 묻는 경우에도 하자의 발생 및 손해의 확대에 매수인의 과실이 인정되면 손해배상액을 산정함에 있어서 과실상계를 해야 할 것이다. 대법원 1999. 7. 13. 선고 99다12888 판결은, 하자담보책임으로 인한 손해배상 사건에서도 배상권리자에게 그 하자를 발견하지 못한 잘못으로 손해를 확대시킨 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 범위를 정함에 있어 직권으로 이를 참작하여야 한다고 판시하였다.

 

⑷ 고의의 불법행위로 인한 손해배상의 경우

 

① 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위(대표적으로 사기의 경우)를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50538 판결 : 피고의 사기에 의한 불법행위를 원인으로 하여 손해배상을 구하는 이 사건에서 피해자인 원고의 과실을 들어 과실상계를 하는 것은 허용되지 않는다).

 

② 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다[대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다7768 판결(과실에 의하여 사기범행을 방조한 피고의 손해배상액을 정함에 있어서 피해자의 과실을 참작하여 직권으로 그 책임을 70%로 제한한 원심의 판단을 수긍), 대법원 2008. 2. 28. 선고 2006다70844 판결(업무상 과실로 절도범행의 장물을 취득하여 공동불법행위책임을 부담하게 된 사건에서 피고의 과실상계 항변을 배척한 원심을 파기), 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다21143 판결(중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도, 그 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다고 판단)].

 

③ 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하나, 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과실을 전체적으로 평가하여야 한다는 것이지, 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 행한 자가 있는 경우에는 피해자에게 과실이 없는 것으로 보아야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 된다는 의미는 아니다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다223747 판결).

 

④ 그러므로 피용자가 고의로 불법행위를 저지른 경우에도 제756조에 따라 책임을 지는 사용자는 피해자의 과실이 있는 경우에 과실상계를 주장할 수 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다56952 판결 등 참조).

 

⑤ 또한 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있고, 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때에는 개업공인중개사가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2015다242429 판결).

 

⑥ 이러한 법리가 대표자 등 법인 기관의 불법행위로 인한 제35조의 법인의 손해배상책임에도 적용되는지 문제되는데, 법인 기관의 행위는 곧 법인의 행위로 평가되기 때문에 원칙적으로 부정하는 것이 타당하다. 다만, 아래에서 보듯이 법인에 실제로 이득이 귀속되지 않은 경우에는 과실상계를 허용할 수 있을 것이다. 판례도 같은 입장으로 이해된다.

◎ 대법원 1987. 12. 8. 선고 86다카1170 판결 : 상호신용금고 대표이사 A가 고객으로부터 차입금 명목으로 돈을 교부받아 개인적으로 사용한 사안에서, “A의 위와 같은 행위가 피고 금고 대표기관의 고의적인 불법행위에 해당한다 하더라도 피해자에게 그 불법행위 내지 손해발생에 과실이 있다면 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이다.”라고 판시하였다.

◎ 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다22013 판결 : 종중의 대표자 A가 종중총회 회의록 등을 위조하여 종중 소유 부동산을 매도하고 대금을 편취한 사안에서, “피고 종중이 민법 제35조의 유추적용에 따라 대표자인 A의 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하게 된 이 사건에서 그 불법행위자인 A가 원고의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저질렀다는 사유만으로 피고 종중의 과실상계 주장이 허용되지 않는다고 보기 어렵다”라고 판시하였다.

 

⑦ 그리고 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 실제로 이득을 취한 바 없는 공동불법행위자와 같이 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계와 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다고 보아야 한다[대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다48561 판결(사기의 피해자가 실제로 이득을 취한 바 없는 방조자를 상대로 손해배상을 청구한 사안에서 과실상계를 ‘허용), 대법원 2016. 4. 12. 선고 2013다31137 판결(피고들이 원고회사 대표이사 A의 업무상횡령을 고의로 방조하였는데 횡령행위가 지속되는데도 이를 발견하지 못하고 방치한 원고회사의 과실이 인정된 사안에서, “피고들이 A와 횡령금액을 나눠 가지거나 그로 인한 어떤 이익을 향유한 것이 아니라면 이를 이유로 과실상계와 같은 책임의 제한을 하더라도 피고들로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오는 것으로는 보이지 아니하므로, 원고의 위와 같은 잘못이 인정되는 이상 원심으로서는 이를 직권으로 참작하였어야 한다.”라고 판단), 대법원 2020. 9. 3. 선고 2015다230730 판결(의료기관 개설자격이 없는 자가 개설한 의료기관이 요양급여비용을 수령하는 행위가 불법행위에 해당한다고 하더라도 손해배상의 범위를 정할 때에는 손익상계를 고려하거나, 그러한 사정과 아울러 의료기관이 그 행위에 이른 경위나 동기, 원고의 손해 발생에 관여된 객관적인 사정, 의료기관이 그 행위로 취한 이익의 유무 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 손해배상액을 제한할 수 있다. 국민건강보험공단이 입은 실질적 손해는 피고들에게 지급한 요양급여비용에 크게 미치지 않을 개연성을 고려함)].

 

⑧ 한편, 이러한 법리는 고의에 의한 채무불이행의 경우에도 적용될 수 있다. 즉, 고의에 의한 채무불이행으로서 채무자가 계약 체결 당시 채권자가 계약 내용의 중요 부분에 관하여 착오에 빠진 사실을 알면서도 이를 이용하거나 이에 적극 편승하여 계약을 체결하고 그 결과 채무자가 부당한 이익을 취득하게 되는 경우 등과 같이 채무자로 하여금 채무불이행으로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하는 것이 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래하는 경우에는 채권자의 과실에 터 잡은 채무자의 과실상계 주장을 허용하여서는 안 될 것이다.

◎ 대법원 2014. 7. 24. 선고 2010다58315 판결 : 원고(금융기관)는 피고(대한민국) 산하기관인 철도청 고위직 임원들의 이 사건 확약서 교부행위 등에 의하여 형성된 철도재단(대출계약 당사자)의 대출금 상환능력이나 의사에 관한 신뢰에 근거하여 이 사건 대출을 실행하였다고 할 것이고, 그 신뢰 형성에 기여한 피고의 불법성의 정도가 매우 크며, 피고는 이 사건 확약서에서 약정한 내용들을 이행할 수 없었던 것이 아니라 충분히 이행할 수 있었음에도 일부러 이를 이행하지 아니하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 대출 과정에서 나타나는 원고의 부주의(원고가 이 사건 대출계약과 관련하여 담보를 확보하지 못한 점)를 이유로 피고의 책임을 경감하거나 과실상계를 하는 경우 오히려 공평의 원칙이나 신의칙에 반하는 결과를 가져온다고 할 것이어서 그와 같은 취지의 피고의 주장은 원칙적으로 허용될 수 없다.

 

⑸ 중개업자가 부동산거래를 중개하면서 진정한 권리자인지 여부 등에 관한 조사·확인의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인이 손해를 입은 경우

 

① 계약자유의 원칙은 계약체결 여부, 계약 상대방의 선택, 계약내용의 결정, 계약방식의 결정에 있어서 계약 당사자가 자유를 가진다는 것을 의미하는데, 그 중 계약체결자유의 원칙에 따르면 당사자는 계약을 체결할 것인지 여부를 스스로 결정할 수 있는 자유를 가진다. 그리고 이러한 계약자유의 원칙은 계약 당사자가 자신의 이익을 보호하기 위하여 거래할 계약의 내용, 권리관계 등에 대하여 사전에 조사·확인할 기본적 책임이 있음을 전제로 하고 있다.

 

② 한편 대법원은 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계를 민법상의 위임관계와 유사한 것으로 파악하여 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 의뢰받은 중개업무를 처리할 의무가 있을 뿐 아니라, ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제29조 제1항에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 할 의무가 있고, 같은 법 제25조 제1항이 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 그 권리 관계에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자인지 여부를 조사·확인할 의무가 있다는 점을 여러 차례 밝혔다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다21563 판결 등).

 

③ 이처럼 부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우, 중개업자는 위임취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조사·확인할 의무가 있고 그 주의의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 되지만, 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사·확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니다.

따라서 중개업자가 부동산거래를 중개함에 있어 진정한 권리자인지 여부 등을 조사·

확인할 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상의 범위를 정함에 있어 중개의뢰인에게 거래관계를 조사·확인할 책임을 게을리 한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결).

 

⑹ 계약해제로 인한 원상회복을 청구하는 경우

 

① 계약이 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸함에 따라 그 계약상 의무에 기초하여 실행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 한다. 그리고 계약해제의 효과로서 원상회복의무를 규정하는 제548조 제1항 본문은 부당이득에 관한 특별규정의 성격을 가지는 것으로서, 그 이익 반환의 범위는 이익의 현존 여부나 청구인의 선의·악의를 불문하고 특단의 사유가 없는 한 받은 이익의 전부이다. 한편 과실상계는 본래 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이고, 매매계약이 해제되어 소급적으로 효력을 잃은 결과 매매당사자에게 당해 계약에 기한 급부가 없었던 것과 동일한 재산상태를 회복시키기 위한 원상회복의무의 이행으로서 이미 지급한 매매대금 기타의 급부의 반환을 구하는 경우에는 적용되지 아니한다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다40714 판결 등 참조).

 

② 그리고 계약의 해제로 인한 원상회복청구권에 대하여 해제자가 그 해제의 원인이 된 채무불이행에 관하여 ‘원인’의 일부를 제공하였다는 등의 사유를 내세워 신의칙 또는 공평의 원칙에 기초하여 일반적으로 손해배상에 있어서의 과실상계에 준하여 그 권리의 내용이 제한될 수 있다고 하는 것은 허용되어서는 아니 된다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다34143 판결).

 

3. 제3자의 과실과 과실상계

 

가. 채무불이행으로 인한 손해배상의 경우

 

채권자의 수령보조자의 과실은 곧 채권자의 과실로 본다.

 

나. 불법행위로 인한 손해배상의 경우 (= 이른바 피해자 측 과실 이론)

 

⑴ 의의

 

① 피해자와 신분상 내지 생활관계상 일체를 이루는 관계에 있는 자의 과실을 피해자의 과실로 보아 손해배상액을 산정함에 있어서 참작하는 이론이다.

 

② 주로 공동불법행위에서 피해자가 공동불법행위자 중 1인과 신분상 또는 생활관계상일체를 이루는 관계에 있는 경우에 문제 된다.

이 이론은 피해자가 피해자 측 외 다른 공동불법행위자에게 손해배상을 청구하는 경우에 적용되는 것이지, 피해자 측에게 손해배상을 청구하는 경우에는 적용되지 않는다는 점을 유의하여야 한다. 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35344 판결(화물차가 전신주에 충돌하여 조수석에 타고 있던 피해자가 사망한 사안)도 “오로지 호의동승 차량 운전자의 과실로 인한 사고로 동승자가 사망하거나 상해를 입어 동승자 혹은 그 유족들이 그 동승 차량의 운행자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에는 그 운전자의 과실은 오로지 동승 차량 운행자의 손해배상채무의 성립 요건에 해당할 뿐 피해자 측의 과실로 참작할 성질의 것이 아니다.”라고 판시하였다.

 

③ 예를 들어 A(과실 30%)가 자신의 처인 C를 태우고 자동차를 운전하여 가다가 B(과실 70%)가 운전하는 자동차와 충돌하여 C가 100만큼의 상해를 입은 경우, C가 B에게 불법행위를 원인으로 하여 100만큼의 손해배상청구를 하게 되면, A와 C는 부부관계로서 신분상 일체를 이루는 관계에 있기 때문에 법원은 A의 과실을 C의 과실로 보아 과실상계를 하여 C의 청구 중 70만큼만 인용하여 야 한다.

만일 위 사례에서 C에게 전체 사고에 대한 과실이 10% 있는 경우라면, 법원은 A의 과실과 C의 과실을 모두 참작{10% + (90 × 0.3)%}하여 C의 청구 중 63만큼을 인용하여야 한다.

 

⑵ 인정 이유

 

㈎ 불필요한 구상관계의 순환 방지

 

위 사례에서 A의 과실을 C의 과실로 보아 과실상계를 하지 않으면, B는 C에게 100만큼을 배상한 후 다시 A에게 30만큼을 구상하게 되는데, A와 C가 부부사이로서 경제적 동일체를 이루고 있기 때문에 결국 위 부부는 70만큼의 배상을 받은 것과 마찬가지가 된다. 그렇다면 불필요한 구상관계를 거치지 않고 처음부터 B가 C에게 70만큼을 배상하는 것이 간단하다.

 

㈏ 다른 공동불법행위자의 무자력 위험을 분배

 

위 사례에서 A의 과실을 C의 과실로 보아 과실상계를 하지 않으면, 위에서 본 바와 같이 B는 A에게 30만큼의 구상을 청구해야 하는데, 만일 A가 무자력이라면 그 만족을 얻을 수 없게 된다. 반면에 A의 과실을 C의 과실로 보아 과실상계를 하면 C는 B로부터 70만큼의 배상을 받은 후 나머지 30만큼에 관해서는 A에게 그 배상을 청구해야 하는데, 만일 A가 무자력이라면 그 만족을 얻을 수 없게 된다. 그런데 A의 무자력의 위험은 그와 아무런 관계도 없는 B보다는 그의 처인 C가 부담하는 것이 공평하고 우리의 법 감정에도 부합한다.

 

⑶ ‘피해자 측’의 범위

 

일반론으로는 ‘피해자와 신분상 또는 생활관계상 일체를 이루는 관계에 있는 자’라고 정의할 수 있으나, 이 이론을 인정하는 이유가 ‘불필요한 구상 관계의 순환 방지’, ‘무자력 위험의 적정한 분배’에 있다는 점을 고려하여 가해자 중 1인이 피해자와 경제적 동일체 관계에 있어서 불필요한 구상 관계의 순환을 방지할 필요가 있거나 그가 피해자와 신분상 또는 생활관계상 동일체 관계에 있어서 그의 무자력의 위험을 다른 가해자보다 피해자가 부담하는 것이 보다 공평하다고 여겨지는 경우에 한해서 이 이론을 적용하여야 할 것이다.

 

⑷ 피해자인 미성년자의 감독의무자 (= 인정)

 

미성년자가 피해자인 경우 친권자 등 감독의무자에게 감독상의 과실이 있다면 이를

피해자 측 과실로 참작하여야 한다.

 

⑸ 피용자의 행위로 사용자 본인이 피해를 입은 경우 그 피용자 (= 인정)

 

① 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다426 판결 : 사고 당시 황금영(피용자)은 교회의 업무를 위하여 승용차를 운전하고 있었고 망인(사용자)은 교회의 제반 업무를 주관·감독하는 담임목사로서 교회의 업무에 속하는 기도회를 마치고 신도들과 함께 교회로 돌아가던 중에 사고를 당한 것이므로, 이 사건 손해배상의 책임을 정하는 데에는 황금영의 과실은 피해자 측의 과실로서 함께 참작하는 것이 타당하다.

 

② 이와 달리 사용자의 행위로 피용자가 피해를 입은 경우 특별한 사정이 없는 한 그 사용자의 과실을 피해자 측 과실로 참작하여서는 안 된다.

◎ 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다23232 판결 : 망 이상순(피용자)이 이 사건 사고 당시 소외 유국희가 운영하는 다방의 종업원으로 근무하고 있었고 차 배달 목적으로 동승하였다 하더라도 이 점만 가지고는 위 망 이상순과 위 유국희(사용자)가 신분상 또는 생활관계상 일체를 이루는 밀접한 관계에 있다고 볼 수 없다.

◎ 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다25213 판결 : 이 사건에 있어서와 같이 피해자인 소외 망 한인섭이 소외 김종상의 피용인으로서 사고 당시 위 김종상이 경영하던 건축관계 일로 같이 옥포조선소에 들렀다가 장승포시에서 낚시를 한 후 비가 와서 귀가하기 위하여 위 김종상이 운전하던 승용차에 동승하고 오다가 피고 최갑숙의 피상속인인 소외 망 정재선 운전의 승용차가 위 김종상 운전의 승용차를 충돌하여 사고를 당하게 된 경우까지 무상동승이라 하여 위 김종상의 과실을 위 한인섭의 과실로 보아 손해액을 감경하기는 어렵다.

 

⑹ 피해자와 가족·친족관계에 있는 자

 

생활상의 일체성이 어느 정도 나타나 있으면 피해자 측에 해당한다. 배우자 또는 동거가족의 과실은 대체로 피해자 측 과실에 해당한다.

 

㈎ 부정한 사례

 

◎ 대법원 1996. 11. 12. 선고 96다26183 판결： 원심은, 소외 여대길은 1993. 12. 31. 소외 주식회사 대덕타워를 설립하고 아들인 소외 여종훈(1971. 1. 28. 생)을 감사로, 조카인 소외 망 여남기(1971. 6. 25. 생)를 이사로 등기부에 등재한 사실, 여종훈은 위 회사가 신축한 대덕타워 건물 내에 있는 슈퍼마켓의 영업사원으로, 그의 사촌동생인 여남기는 위 건물 내의 여관과 사우나 및 식당일을 담당하는 관리주임으로 각 근무하여 왔는바, 여종훈은 슈퍼마켓에 진열할 식품과 어패류를 구입하기 위하여 1994. 11. 4. 자정이 지난 시각에 회사 본거지인 울산에서 부산 부전시장으로 회사 소유의 마이티 보냉차량을 운행하게 되었을 때 사촌인 여남기를 깨워 그와 함께 위 사고차량을 운행하게 된 사실, 처음에는 여남기가 차량을 운전하고 여종훈은 조수석에 앉아 가다가 차량이 부산 노포동에 이르렀을 때 여남기가 피곤하다면서 여종훈에게 운전하라고 권하므로, 자리를 바꾸어 여종훈이 차량을 운전하고 여남기는 조수석에서 수면을 취하던 중, 같은 날 03：20경 도로가에 위법주차되어 있던 피고 소유 트레일러 차량을 사고차량 전면으로 추돌하는 사고가 발생되어 조수석에 앉아 있던 여남기가 사망한 사실 등을 인정한 후, 피해자인 여남기와 운전자인 여종훈의 신분관계, 차량의 운행목적 및 운행경위 등에 비추어 보면, 트레일러 차량의 소유자인 피고가 망 여남기에게 배상할 손해배상액을 산정함에 있어서 운전자인 여종훈의 과실을 피해자측의 과실로 참작함에 상당하다고 판단하였다. 불법행위로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 이유는 불법행위로 인하여 발생한 손해를 가해자와 피해자 사이에 공평하게 분담시키고자 함에 있다고 할 것이므로, 그 피해자의 과실에는 피해자 본인의 과실 뿐 아니라 그와 신분상 내지 생활관계상 일체(일체)를 이루는 관계에 있는 자의 과실도 피해자측의 과실로서 참작되어야 할 것이다. 그러나 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 망 여남기와 여종훈은 성년이 지난 4촌형제 간으로서 각자의 직업을 가진 독립된 경제주체임이 분명하므로, 망 여남기가 사촌형인 여종훈의 가족회사에서 여종훈과 직장동료로 근무하고 있다고 하여 서로 간에 신분상 내지 생활관계상 일체를 이루는 관계에 있다고 볼 수는 없을 것이고, 또 망 여남기와 여종훈이 위 차량을 교대로 운전하기는 하였으나 망 여남기가 회사의 업무수행을 위하여 회사의 직원으로서 차량을 운행한 이상 망 여남기가 차량에 대하여 운행지배와 운행이익을 갖는다고 볼 수도 없을 것이므로, 차량의 운전자인 여종훈의 과실을 그 차량의 동승자에 불과한 여남기의 과실로 참작할 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피해자와 운전자 사이에 4촌형제 간이라는 신분관계가 있고 회사의 직장동료로서 회사의 업무수행을 위하여 차량을 교대로 운전하였다는 사정만에 근거하여 운전자인 여종훈의 과실을 동승자인 피해자측의 과실로 참작할 수 있다고 보았으니, 원심판결에는 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그러한 위법이 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

 

㈏ 긍정한 사례

 

◎ 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다2787 판결 : 원고 김우영(망인의 아들로서 공동불법행위자인 동시에 상속인)은 위 망인의 피용자도 아니고 미성년자도 아니기는 하나, 위 망인과 동거하는 아들일 뿐만 아니라, 위 망인이 경영하는 위 음식점의 일을 도와주기도 하여 왔는데, 위 사고 당일에도 위 음식점의 일을 도와주기 위하여 위 망인을 자신이 운전하는 오토바이 뒤에 태우고 위 음식점까지 동행하여 갔다가 불을 밝히려고 1회용 라이터를 켜는 바람에 이 사건 사고가 발생하여 위 망인이 사망하였다는 것이므로, 위 원고의 위와 같은 과실은 위 망인과의 위와 같은 신분관계 내지는 생활관계로 보아 피해자측의 과실로서 위 망인의 손해배상액을 산정함에 있어서도 참작하여야 할 것이다.

 

◎ 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다27384 판결 : 남동생이 운전하는 차량에 동승하였다가 남동생의 과실과 제3자의 과실이 경합하여 발생한 교통사고로 사망한 출가한 누나의 유족이 제3자의 보험회사를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서, 피해자의 남동생의 운전상의 과실을 피해자측 과실로 보아 손해배상액을 산정함에 있어 참작한 사례.

 

◎ 대법원 1989. 12. 12. 선고 89다카43 판결 : 아버지와 동거중인 어린 아들(사고당시 5년 1개월 남짓)은 그 신분과 생활관계에 있어서 아버지와 일체를 이루고 있다고 볼 것이므로 아버지가 운전중인 차에 동승하고 가다가 제3자가 운전하는 차량에 충돌당하여 상해를 입은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 운전자인 아버지의 과실은 아들에 대하여도 피해자측의 과실로서 참작하는 것이 형평의 이념에 맞는다고 한 사례.

 

◎ 대법원 1999. 7. 23. 선고 98다31868 판결 : 교통사고의 피해자인 미성년자가 부모의 이혼으로 인하여 친권자로 지정된 모(母)와 함께 살고 있었으나, 사고 당시 부(父)가 재결합하려고 모(母)와 만나고 있던 중이었으며 부(父)가 그 미성년자와 모(母)를 비롯한 처가식구들을 차에 태우고 장인, 장모의 묘소에 성묘를 하기 위해 가던 중 사고가 발생한 경우, 사고 당시 부녀간이나 부부간에 완전한 별거상태가 아니라 왕래가 있었던 것으로 추정되고, 그 미성년자는 사고로 사망한 부(父)의 상속인으로서 가해자가 구상권을 행사할 경우 결국 그 구상채무를 부담하게 된다는 점에 비추어, 이들을 신분상 내지 사회생활상 일체를 이루는 관계로 보아 그 미성년자에 대한 개인용자동차종합보험 보통약관 중 무보험자동차에 의한 상해조항에 따른 보험금 산정시 부(父)의 운전상 과실을 피해자측 과실로 참작하는 것이 공평의 관념에서 상당하다고 본 사례.

 

4. 공동불법행위책임에서의 개별적 과실상계 가능성

 

가. 공동불법행위책임의 범위

 

⑴ 판례는 민법 제760조의 ‘공동’의 의미에 대하여 객관적 공동설, 즉 공모나 공동의 인식은 불필요하고 행위가 객관적으로 관련․공동하고 있는 것으로 충분하다는 입장을 취하고 있다(대법원 2016. 4. 12. 선고 2013다31137 판결). 이로써 공동불법행위 성립 가능성은 확대된다.

 

⑵ 그리고 공동불법행위가 성립하는 경우 책임의 범위에 관한 판례의 원칙적 입장은 ‘① 손해 전부 책임의 원칙, ② 개별적 기여도 감액을 통한 책임제한의 원칙적 부정, ③ 개별적 과실상계의 부정’ 정도로 요약할 수 있다. 즉, ① 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담한다. 또한 ② 공동불법행위책임에 있어서 가해자 중 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미한 경우라도, 원칙적으로는 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 제한할 수 없다. 그리고 ③ 공동불법행위책임에 대한 과실상계에 있어서 피해자의 각 공동불법행위자에 대한 과실비율이 다른 경우에도 피해자 과실은 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가해야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결).

 

나. 공동불법행위책임에서의 개별적 과실상계 가부

 

⑴ 원칙 (= 전체적 평가, 개별적 과실상계 불가)

 

① 대법원은 공동불법행위의 경우 피해자 과실의 가해자 전원에 대한 전체적 평가를 요구함으로써 개별적 과실상계를 부정하는 법리(이른바 ‘전체적 평가설’)를 대법원 1961. 7. 20. 선고 4293민상469 판결 이후 지속적으로 판시해 왔다. 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해의 배상을 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이기 때문이라고 한다(대법원 1998. 6. 12. 선고 96다55631 판결).

 

② 이러한 법리는 피해자가 공동불법행위자 중의 일부만을 상대로 손해배상을 청구하는 경우에도 달라지지 않는다. 즉, 이때에도 과실상계를 함에 있어 참작하여야 할 쌍방의 과실은 피해자에 대한 공동불법행위자 전원의 과실과 피해자의 공동불법 행위자 전원에 대한 과실을 전체적으로 평가하여야 하고 공동불법행위자 간의 과실의 경중이나 구상권 행사의 가능 여부 등은 고려하지 않는다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90다14423 판결).

 

③ 한편 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다34233 판결은 피해자가 비계공으로서 건물신축공사장에서 비계용 강관을 옮기다가 건물 주위의 고압선에 걸려 감전된 후 감전으로 인하여 입은 화상의 심한 통증과 감전된 사람에게 나타날 수 있는 정신장애가 겹쳐 투신자살한 사안에 관한 것이다. 원심은 피해자의 과실비율을 건설회사에 대하여는 55%, 한국전력공사에 대하여는 80%로 다르게 정하는 것이 정의․공평의 관념에 부합된다고 보았고, 대법원도 이러한 판단을 수긍한 바 있다.

위 판결을 대법원이 공동불법행위에서 개별적 과실상계를 긍정한 것이라고 보는 입장도 있으나, 사안의 내용상 반드시 그와 같이 단정하기 어렵다고 분석하는 견해도 유력하다. 대법원은 위 판결에서 공동불법행위에 관한 것임을 명시하지 않았고(판시사항과 판결요지에만 ‘공동불법행위’가 언급되어 있다) 원심판결(부산고등법원 1991. 8. 23. 선고 90나14744 판결)을 살펴보면 건설회사에 대하여는 사용자책임을, 한국전력공사는 직접의 불법행위자로서 손해배상책임을 인정한 것으로 나타나 있다. 이후 대법원은 공동불법행위에서 피해자의 과실비율을 가해자별로 개별적으로 평가할 것은 아니라는 기존 입장을 판시하면서 이에 관하여 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다34233 판결은 원용하기에 적절하지 않음을 명시한 바 있다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다4828 판결).

 

③ 결국 대법원은 원칙적으로 공동불법행위에 관하여 개별적 과실상계를 부

정하는 입장에 있는 것으로 볼 수 있다.

 

⑵ 예외 (= 고의에 의한 불법행위자와 과실에 의한 불법행위자가 병존하는 경우)

 

① 동일한 피해자에 대하여 고의의 불법행위자와 과실의 불법행위자가 병존하는 경우 결과적으로 개별적 과실상계가 가능할 수 있다.

 

② 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다(대법원 1987. 7. 21. 선고 87다카637 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 등). 다만 이는 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 가능하다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결 등).

 

③ 그리고 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 원칙적으로 허용될 수 없는 것은 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 등).

 

⑶ 불법행위책임과 특수불법행위책임 또는 법정배상책임이 병존하는 경우

 

① 앞서 살펴본 바와 같이 어느 불법행위에 관하여 법률에 따라 특수불법행위책임 또는 법정배상책임을 부담하는 자가 있는 경우 그에 대하여는 불법행위자와 과실상계를 달리할 수 있는 유형이 있다.

 

② 우선, 피용자의 불법행위로 인한 사용자책임에 대하여 예외가 인정될 수 있다. 대법원은, 통상의 공동불법행위와는 달리 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 직접 손해를 가한 피용자 자신의 손해배상의무와 그 사용자의 손해배상의무는 별개의 채무라는 이유로 불법행위로 인한 손해의 발생에 관한 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 한 결과 피용자와 사용자가 피해자에게 배상하여야 할 손해액의 범위가 각기 달라지는 결과가 발생할 수 있다고 한다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다53696 판결).

 

③ 법인 대표자의 불법행위로 인한 법인의 손해배상책임(민법 제35조)에 관하여도 예외가 인정된 사례가 있다. 신용금고의 대표이사가 고객들로부터 예탁 명목으로 교부받은 금원을 임의로 횡령한 행위가 고의적 불법행위에 해당한다 하더라도, 피해자들에게 그 불법행위 내지 피해 발생에 과실이 있다면 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다(대법원 1987. 11. 24. 선고 86다카1834 판결).

 

④ 중개보조원의 행위로 인한 중개업자의 책임[공인중개사법(구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률) 제15조, 제30조]에 대하여도 유사한 상황이 발생할 수 있다. 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도, 그 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결).

 

다. 공동불법행위책임에서의 개별적 책임제한 가부

 

⑴ 대법원은 기존의 과실상계 법리만으로 손해배상의 범위를 정할 경우 공평의 원칙에 반하는 결과가 발생할 수 있기 때문에 이를 보완하기 위하여 판례를 통하여 책임제한의 법리를 발전시켜 왔다.

피용자의 사용자에 대한 손해배상책임, 이사의 회사에 대한 책임의 제한이 종래의 대표적인 사례였다. 가령, 피용자의 사용자에 대한 손해배상책임은 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도에서만 인정되므로 그 책임을 제한할 수 있다(대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카1045 판결 등). 또한 이사의 회사에 대한 손해배상책임도 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결 등).

 

⑵ 한편 최근에는 분식회계를 한 회사 및 임원, 부실감사를 한 회계법인의 책임비율을 달리 정한 원심을 수긍한 사례가 다수 있다. 즉, 원심이 분식회계를 한 회사의 책임비율을 40%로, 회계법인의 책임비율을 10%로 달리 정한 원심의 판단이 현저히 불합리하지 않다고 하여 수긍한 사례가 있고[대법원 2010. 1. 28. 선고 2007다16007 판결. 그 밖에 상고이유로 다투어지지 않았던 사건들을 포함하면, 회사와 회계법인의 책임을 달리 정한 원심을 수긍한 선례는 다수 있다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다81981 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다35742 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다68834판결 등)] 회계법인의 책임비율을 회사나 임직원의 그것과 동일하게 보는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다는 이유를 내세워 각 파기환송한 사례도 발견된다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2014다221517 판결, 대법원 2016. 9. 30. 선고 2013다85172 판결 등).

 

⑶ 공동불법행위자들의 책임 범위를 다르게 정한 원심을 특별한 법리 판시 없이 수긍한 선례도 다수 존재한다. 가령, 투자상품을 판매한 증권회사와 자산운용을 한 회사의 투자자에 대한 책임비율을 달리 정한 원심을 유지한 사례(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012다29649 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2011다29420 판결 등), 범죄자의 불법행위책임과 범죄를 방지할 경찰관의 직무집행상 과실에 기한 국가배상책임비율을 달리 정한 원심을 수긍한 사례(대법원 2016. 4. 15. 선고 2013다20427 판결)도 발견된다.

 

⑷ 이처럼 대법원은 공동불법행위책임에서도 사실상 개별적 책임제한을 용인하는 것으로 보이기도 한다. 하지만, 이에 관하여 대법원이 적극적으로 법리를 판시한 것은 아니므로, 현재 대법원의 입장을 확언하기는 어렵다.

 

라. 소결

 

⑴ 대법원의 입장에 따르면, 원칙적으로 공동불법행위책임에 대한 과실상계를 할 때에는 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가하지 않고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다. 다만 동일한 피해자에 대하여 고의의 불법행위자와 과실의 불법행위자가 병존하는 경우 결과적으로 개별적 과실상계가 이루어지는 예외적 상황이 발생할 수 있다.

 

⑵ 한편 공동불법행위책임에 대하여 과실상계와는 달리 개별적으로 책임제한을 할 수 있는지에 관하여 대법원의 입장이 명확하다고 볼 수는 없으나 현재까지 개별적 책임제한을 명시적으로 부정하지는 않았다는 정도로 요약할 수 있다.

 

5. 공동불법행위에 의하지 않은 부진정연대채무에서의 개별적 과실상계 가부

 

가. 관련 판례

 

⑴ 개별적 과실상계 관련

 

공동불법행위책임이 아닌 부진정연대책임이 문제 된 사안에서 개별적으로 과실상계를 할 수 있는지 여부에 관하여 명시적으로 법리를 선언한 대법원 판례는 확인되지 않는다.

 

⑵ 개별적 책임제한 관련

 

㈎ 공동불법행위에 의하지 않은 부진정연대책임이 문제 된 사안에서 개별적으로 책임제한을 할 수 있는지 여부에 관하여 명시적으로 법리를 선언한 대법원 판례도 확인되지 않는다. 다만 책임제한의 개별화가 가능함을 전제로 판단한 판례는 최근에도 존재했다.

 

㈏ 공통적으로 회사에 대한 ‘이사의 상법 제399조에 따른 책임’이 문제되었는데, 이는 채무불이행책임에 해당한다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다236131 판결).

● 상법 제399조(회사에 대한 책임) ① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

 

① 대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다236131 판결은 회사에 대한 ‘제3자의 계약이행책임’과 ‘이사들의 상법 제399조 채무불이행책임’이 부진정연대의 관계에 있는 사안에 관한 것이다. 즉, 甲 저축은행의 임원들이 미술품의 담보가치를 규정에 따라 제대로 평가하지 아니하고 이를 담보로 10억 원을 대출한 탓에 甲 저축은행이 대출금을 회수하지 못하는 손해를 입게 되었다. 대법원은 ‘대출명의자의 甲저축은행에 대한 대출금 잔액 채무’와 ‘이사들이 甲 저축은행에 대하여 적정 담보를 취득하였더라면 회수할 수 있었을 미회수 대출원리금 상당의 손해배상채무’는 부진정연대의 관계에 있다고 판단하면서, 대출 결의에 찬성한 이사들의 책임을 미회수 대출원리금의 20%로 제한한 원심을 수긍하였다.

 

② 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결은 회사에 대한 ‘이사들의 상법 제399조 채무불이행책임’이 부진정연대의 관계에 있는 사안에 관한 것이다. 즉, 주식회사의 이사들이 선관주의의무를 위반하여 지방자치단체에 거액의 기부를 결의함으로써 회사에 손해를 가한 사안이다. 원심은 발의와 결의를 주도한 이사 중 1인에게는 20%의, 나머지 이사들에게는 10%의 책임을 인정하였는데, 대법원은 이를 수긍하였다. 보다 이전 선례를 살펴보면, 대법원 2012다82220 판결 역시 마찬가지 구조 사건에서 책임 범위를 개별화한 원심을 수긍하였다.

 

㈐ 대법원은 공동불법행위에 기하지 않은 부진정연대채무의 경우에도 명시적으로 판시하지는 않았으나, 책임제한을 통한 책임 범위의 개별화를 배제하고 있지는 않은 것으로 볼 수 있다.

 

나. 공동불법행위자의 관계는 아니지만 부진정연대채무 관계가 인정되는 경우, 과실상계를 할 때 반드시 채권자의 과실을 채무자 전원에 대하여 전체적으로 평가하여야 하는지 여부(소극)<대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다16747, 16754 판결(= 개별적 과실상계 긍정)>

 

공동불법행위책임이 아닌 부진정연대책임의 경우 채권자의 과실에 관해서는 채무자 전원에 대한 전체적 평가가 아닌 개별적 평가를 통해 개별적으로 과실상계를 함으로써 각 채무자의 책임 범위를 달리 정하는 것은 가능하다고 봄이 타당하다.

공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것으로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가하지 않고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하는 것이 원칙이다. 그런데 공동불법행위자의 관계는 아니지만 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무가 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 한쪽의 채무가 변제 등으로 소멸하면 다른 쪽의 채무도 소멸하는 관계에 있기 때문에 부진정연대채무 관계가 인정되는 경우가 있다. 이러한 경우까지 과실상계를 할 때 반드시 채권자의 과실을 채무자 전원에 대하여 전체적으로 평가하여야 하는 것은 아니다.

 

6. 손해의 공평한 분담을 위한 책임제한 법리

 

가. 의의

 

⑴ 판례는 손해의 발생이나 확대에 채권자나 피해자 측의 과실이 없는 경우에도 손해의 공평한 분담이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 손해배상책임을 제한할 수 있다는 법리를 창조하여 발전시켜 왔다. 이 경우 손해배상책임을 제한하는 비율의 결정은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 등 참조).

 

⑵ 그렇지만 가해자의 손해배상책임을 면제하는 것은 실질적으로 가해자의 손해배상책임을 부정하는 것과 다름이 없으므로, 불법행위로 인한 피해자의 손해가 실질적으로 전부 회복되었다거나 그 손해를 전적으로 피해자에게 부담시키는 것이 합리적이라고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 가해자의 책임을 함부로 ‘면제’하여서는 아니 된다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2011다68357 판결).

 

나. 자연력의 기여도 공제

 

불법행위에 기한 손해배상 사건에 있어서 피해자가 입은 손해가 자연력과 가해자의 과실행위가 경합되어 발생된 경우 가해자의 배상범위는 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 손해발생에 대하여 자연력이 기여하였다고 인정되는 부분을 공제한 나머지 부분으로 제한하여야 함이 상당하고(대법원 1993. 2. 23. 선고 92다52122 판결 등 참조), 다만 피해자가 입은 손해가 통상의 손해와는 달리 특수한 자연적 조건 아래 발생한 것이라 하더라도 가해자가 그와 같은 자연적 조건이나 그에 따른 위험의 정도를 미리 예상할 수 있었고 또 과도한 노력이나 비용을 들이지 아니하고도 적절한 조치를 취하여 자연적 조건에 따른 위험의 발생을 사전에 예방할 수 있었다면, 그러한 사고방지 조치를 소홀히 하여 발생한 사고로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어서 자연력의 기여분을 인정하여 가해자의 배상범위를 제한할 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31334 판결 참조).

 

다. 기왕증의 기여도 공제

 

교통사고 피해자의 기왕증이 그 사고와 경합하여 악화됨으로써 피해자에게 특정 상해의 발현 또는 치료기간의 장기화, 나아가 치료종결 후 후유장애 정도의 확대라는 결과 발생에 기여한 경우에는, 기왕증이 그 특정 상해를 포함한 상해 전체의 결과 발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 피해자의 전 손해 중 그에 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하고, 법원이 기왕증의 상해 전체에 대한 기여도를 정함에 있어서는 반드시 의학상으로 정확히 판정하여야 하는 것은 아니며, 변론에 나타난 기왕증의 원인과 정도, 상해의 부위 및 정도, 기왕증과 전체 상해와의 상관관계, 치료경과, 피해자의 연령과 직업 및 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 판단할 수 있다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다1517 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다47734 판결 등 참조).

 

라. 의료과실로 인한 손해배상책임의 경우

 

가해행위와 피해자 측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 그 피해자 측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자 측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 그 질환의 종류·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자 측의 요인을 참작할 수 있다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결 등).

 

마. 피용자의 사용자에 대한 손해배상책임의 경우

 

사용자가 피용자의 업무집행으로 행해진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입었거나 또는 사용자로서의 손해배상 책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우에는 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 사업시설의 상황, 피용자의 업무내용, 근로조건이나 근무태도, 가해행위의 상황, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도 등의 제반사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 위와 같은 손해의 배상이나 구상권을 행사할 수 있는 것이라고 해석함이 옳다(대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카1045 판결 등).

 

바. 이사의 회사에 대한 손해배상책임의 경우

 

이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467,60474 판결 등).

 

사. 자본시장법상 손해배상책임

 

자본시장법 제125조, 제126조가 적용되는 손해배상청구소송의 경우에도 손해의 공평한 부담이라는 손해배상법의 기본 이념이 적용되어야 하므로, 피해자에게 손해의 발생 및 확대에 기여한 과실이 있거나 가해자의 책임을 제한할 사유가 있는 때에는 과실상 계를 하거나 공평의 원칙에 기하여 책임을 제한할 수 있다. 특히 주식가격의 변동요인은 매우 다양하고 여러 요인이 동시에 복합적으로 영향을 미치는 것이므로 어느 특정요인이 언제 어느 정도의 영향력을 발휘한 것인지를 가늠하기가 극히 어려운 사정을 감안할 때, 증권신고서나 투자설명서의 거짓 기재 이외에도 취득한 때부터 손실이 발생한 때까지의 기간 동안 발행회사나 주식시장의 전반적인 상황의 변화 등도 손해 발생에 영향을 미쳤을 것으로 인정되나 성질상 그와 같은 다른 사정에 의하여 생긴 손해액을 일일이 증명하는 것이 극히 곤란한 경우가 있을 수 있고, 이와 같은 경우 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그러한 사정을 들어 손해배상액을 제한할 수 있다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결, 대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다223747 판결).

 

아. 고의적 불법행위의 경우

 

피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 않는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2015다230730 판결).

 

자. 법원의 심리, 판단

 

⑴ 배상의무자가 손해배상액을 제한할 수 있는 책임감경사유에 관하여 주장을 하지 않은 경우에도 소송자료에 의하여 그 사유가 인정되는 경우에는 법원이 이를 직권으로 심리ㆍ판단하여야 한다( 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다91262 판결 등 참조).

 

⑵ 한편 불법행위 등으로 인한 손해배상사건에서 과실상계 또는 책임제한의 사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 원칙적으로 사실심의 전권사항에 속하는 것이지만, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되는 경우에는 위법한 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다76437 판결, 대법원 2016. 9. 30. 선고 2013다85172 판결 등 참조).

 

차. 지방자치단체의 채무부담 원인이 될 수 있는 합의가 지방자치법상 요구되는 지방의회의 의결 없이 체결되어 무효로 되는 경우 지방자치단체의 책임 제한 가부(대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다224726 판결)

 

⑴ 강행규정을 위반하여 무효인 이 사건 합의 체결로 인한 불법행위 손해배상책임에도 책임제한의 법리가 적용될 수 있다는 전제에서, 무효인 이 사건 합의를 체결하고 그에 기한 금원 지출의 손해가 발생하게 된 이 사건 경과에 비추어 그 주된 책임이 피고에 있음은 분명하지만, 이 사건 합의의 당사자로서의 원고의 지위에 비추어 스스로 강행규정 위반의 합의를 체결한 원고의 책임을 부정하고 오로지 피고에게만 책임을 지울 만한 특별한 사정이 있다고 보기도 어려운 점 등을 종합해 보면 손해의 공평한 분담의 관점에서 피고의 책임을 제한할 필요가 인정된다고 보아, 책임제한 법리의 적용을 부정한 원심을 파기한 사례이다.

 

⑵ 갑 주식회사가 을 지방자치단체에 거액의 채무부담의 원인이 될 수 있는 합의를 체결하면서 지방의회 의결을 거칠 필요가 없다는 을 지방자치단체 소속 공무원의 답변에 따라 별도의 확인 절차 없이 을 지방자치단체와 합의를 하였는데, 위 합의가 강행규정 위반으로 무효가 되어 갑 회사에 손해가 발생하자 갑 회사가 을 지방자치단체 등을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 위 합의는 기초자치단체인 을 지방자치단체가 공권력을 행사하는 우월적 지위에서 체결한 것이 아니라 계약의 대등한 당사자로서 체결한 것인 점, 계약의 체결 절차가 법령에서 정한 강행규정에 위반되어 계약의 효력이 부인되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 체결상의 과실이나 귀책사유가 쌍방 당사자 모두에게 있다고 봄이 합리적이라 할 것인데, 갑 회사에도 지방의회 의결 없이 체결되는 위 합의가 무효임을 모른 데 대하여 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 정도의 부주의가 인정되는 점, 을 지방자치단체는 물론 갑 회사 역시 위 합의를 체결하는 과정에서 법률전문가의 조력을 받았음에도, 지방의회 의결이 필요하다는 취지의 자문의견을 얻지 못한 상태에서 만연히 합의를 체결하였는바, 을 지방자치단체가 그 과정에서 받은 자문의견서를 갑 회사에 송부한 반면 갑 회사는 을 지방자치단체에 이와 관련된 의견이나 그 근거를 구체적으로 제시한 적도 없는 점, 강행규정 위반으로 무효인 위 합의를 체결하고 그에 기한 금원 지출의 손해가 발생하게 된 경과에 비추어 그 주된 책임이 을 지방자치단체에 있음은 분명하지만 대규모 기업인 갑 회사의 위상에 비추어 강행규정 위반의 합의를 체결한 갑 회사의 책임을 부정하고 오로지 을 지방자치단체에만 책임을 지울 만한 특별한 사정이 있다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 손해의 공평한 분담의 관점에서 을 지방자치단체의 책임을 제한할 필요가 인정되는데도, 합의를 체결하면서 갑 회사에 과실상계를 할 만한 부주의가 있었다거나 을 지방자치단체의 책임을 제한할 필요성이 있다고 보기 어렵다고 보아 을 지방자치단체의 책임을 전혀 제한하지 아니한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 보았다.

 

7. 손익상계

 

가. 의의

 

⑴ 채무자 또는 피해자가 채무불이행 또는 불법행위로 인하여 손해를 입은 한편 동일한 원인에 의해 이익(적극적으로 이익을 얻은 경우뿐만 아니라 이익의 상실을 면하는 것 즉 소극적 이익도 포함한다)을 얻은 경우에는 그 손해와 이득 사이에 동질성이 인정되는 한 손해배상액을 산정할 때 그 손해액에서 이득액을 공제해야 한다. 이를 손익상계 또는 이득공제라 한다.

 

⑵ 여기에는 손해의 산정 단계에서 필요경비 등을 공제하는 것(예를 들어 생명침해로 인한 일실이익을 산정할 때 생계비를 공제하는 것, 불법파업으로 인한 손해배상액을 산정할 때 무노동 무임금 원칙에 따른 미지급 임금을 공제하는 것, 물건의 멸실로 인한 손해배상액을 산정할 때 잔존물의 가치를 공제하는 것)과 손해 산정 및 과실상계 이후에 손해전보의 성질을 갖는 이득을 공제하는 것(예를 들어 업무수행 과정에서 불법행위를 당한 근로자가 산업재해보상보험법상 보험급여를 받은 경우에 이를 공제하는 것)이 있다.

 

나. 근거

 

우리 민법은 손익상계를 인정하는 명문의 규정을 두고 있지는 않으나, 학설과 판례상 이를 인정하는 데에는 이견이 없다. 다만, 그 이론적 근거에 관해서는, ① 손해의 개념에 관한 차액설의 입장에서, 손해를 평가할 때에는 재산의 감소분뿐만 아니라 증가분도 고려되어야 한다는 견해와 ② 이와는 다소 다른 관점에서, 피해자는 불법행위로 인한 불이익을 전보 받으면 되는 것이고 불법행위로부터 이익을 얻는 것은 공평의 관념에 비추어 허용되지 않는다고 하는 견해가 있는데, 대법원은 “채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정함에 있어서 공제되어야만 하는 것이다.”라고 판시하였다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결; 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54706,54713 판결).

 

다. 공제되는 이익의 범위

 

⑴ 당해 채무불이행 또는 불법행위와 상당인과관계 있는 이익

 

① 손해배상액을 산정할 때 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이익을 얻었고, 그 이익과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 하며(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다42348 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결), ② 그 이득이 배상의무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 대응하는 것이어야 한다[대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다3229 판결(가해자의 과실로 피해자 소유의 선박이 침몰되어 선체에 있던 어로기구와 비품의 교환가치 상당액을 손해로 인정하는 경우, 선박공제금 수령과 폐선비용 면제에 따른 이득은 선체와 주기관에 대한 것이어서 어로기구 등에 관한 손해액에서 공제할 수 없다고 한 사례), 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다98652 판결(고층 아파트 신축으로 비닐하우스에 일조방해가 발생하여 더 이상 정상적인 난 재배를 하기 어렵게 된 사안에서, 특별한 사정이 없는 한 비닐하우스와 그 안에서 재배되는 난들에 대한 이전비용과 이전 과정에서 불가피하게 발생하는 손해를 통상의 손해로서 청구할 수 있고, 만약 비닐하우스 등을 이전하는 것이 불가능하다는 등 특별한 사정이 있다면 그 교환 가치 상당액을 통상의 손해로서 청구할 수 있다고 하면서, 아파트의 건축으로 인하여 토지의 지가가 상승하였다고 하더라도 그것은 이 사건 손해배상책임의 원인이 되는 피고의 일조방해와는 아무런 관계가 없는 이익으로서 손익상계에 의하여 공제하여야 할 이익으로 볼 수 없다고 한 사례), 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다37343 판결].

◎ 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다42348 판결 : 임기가 정하여져 있는 감사가 그 임기만료 전에 정당한 이유 없이 주주총회의 특별결의로 해임되었음을 이유로 상법 제415조, 제385조 제1항에 의하여 회사를 상대로 남은 임기 동안 또는 임기 만료 시 얻을 수 있었던 보수 상당액을 해임으로 인한 손해배상액으로 청구하는 경우, 당해 감사가 그 해임으로 인하여 남은 임기 동안 회사를 위한 위임사무 처리에 들이지 않게 된 자신의 시간과 노력을 다른 직장에 종사하여 사용함으로써 얻은 이익이 해임과 사이에 상당인과관계가 인정된다면 해임으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다고 판단하였다.

◎ 대법원 2020. 11. 26. 선고 2016다13437 판결 : 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다. 한편 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우와 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않는 경우라면 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없다. 원고의 손해액을 산정할 때에는 원고가 주장하는 손해액 청구 기간과 시기적으로 대응하는 기간 동안 원고가 얻은 중간수입을 전부 공제하여야 한다고 판단하여 월 임금 상당액의 30% 이내에서만 중간수입 공제가 가능하다고 한 원심을 파기하였다.

◎ 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결 : 위법한 가격 담합에 의하여 가격이 인상된 재화나 용역(이하 ‘재화 등’이라 한다)을 매수한 경우에, 매수인이 입는 직접적인 손해는 특별한 사정이 없다면 실제 매수한 가격과 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 가격(이하 ‘가상 경쟁가격’이라 한다)의 차액이 되며, 여기서 가상 경쟁가격은 담합행위가 발생한 당해 시장의 다른 가격형성 요인을 그대로 유지한 상태에서 담합행위로 인한 가격상승분만을 제외하는 방식으로 산정된다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다18850 판결 참조). 그리고 담합에 의하여 가격이 인상된 재화 등을 매수한 매수인이 다시 이를 제3자인 수요자에게 판매하거나 그 재화 등을 원료 등으로 사용·가공하여 생산된 제품을 수요자에게 판매한 경우에, 재화 등의 가격 인상 후 수요자에게 판매하는 재화 등 또는 위 제품(이하 이를 모두 포함하여 ‘제품 등’이라 한다)의 가격이 인상되었다고 하더라도, 재화 등의 가격 인상을 자동적으로 제품 등의 가격에 반영하기로 하는 약정이 있는 경우 등과 같이 재화 등의 가격 인상이 제품 등의 판매 가격 상승으로 바로 이어지는 특별한 사정이 없는 한, 제품 등의 가격은 매수인이 당시의 제품 등에 관한 시장 상황, 다른 원료나 인건비 등의 변화, 가격 인상으로 인한 판매 감소 가능성, 매수인의 영업상황 및 고객 보호 관련 영업상의 신인도 등 여러 사정을 고려하여 결정할 것이므로, 재화 등의 가격 인상과 제품 등의 가격 인상 사이에 직접적인 인과관계가 있다거나 제품 등의 인상된 가격 폭이 재화 등의 가격 인상을 그대로 반영하고 있다고 단정할 수 없다. 그뿐 아니라 제품 등의 가격 인상은 제품 등의 수요 감소 요인으로 작용하여 전체적으로 매출액 또는 영업이익의 감소가 초래될 수 있고, 이 역시 위법한 담합으로 인한 매수인의 손해라 할 수 있으므로, 이와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하지 아니하고 제품 등의 가격 인상에 의하여 매수인의 손해가 바로 감소되거나 회복되는 상당인과관계가 있다고 쉽게 추정하거나 단정하기도 부족하다. 다만 이와 같이 제품 등의 가격 인상을 통하여 부분적으로 손해가 감소되었을 가능성이 있는 경우에는 직접적인 상당인과관계가 인정되지 아니한다고 하더라도 이러한 사정을 손해배상액을 정할 때에 참작하는 것이 공평의 원칙상 타당할 것이다.

 

⑵ 채무자 또는 피해자가 얻은 이익이 불법원인급여에 해당하는 경우

 

예를 들어 Y가 X에 대하여 자신에게 돈을 투자하면 그 돈으로 A회사 주식을 취득하여 고액의 배당금 수입을 얻게 해 주겠다고 기망하여 X에게서 투자금 명목의 돈을 편취한 뒤 X로 하여금 자신의 말을 믿게 하기 위하여 몇 번에 걸쳐 배당금 명목으로 돈을 지급한 경우, Y의 투자금사기행위로 인한 X의 손해배상액을 산정할 때 X가 Y에게 지급한 투자금 명목의 돈에서 X가 Y로부터 지급받은 배당금 명목의 돈을 공제해야 하는지가 문제된다.

이 문제에 관하여 일본 최고재판소 2008. 6. 10. 판결은 “반윤리적 행위에 해당하는 불법행위의 피해자가 이로 인해 손해를 입은 것과 동시에 그 반윤리적 행위에 관한 급부를 받아 이익을 얻은 경우, 그 이익에 관해서는 가해자의 부당이득반환청구가 허용되지 않을 뿐만 아니라 피해자의 불법행위로 인한 손해배상청구에 있어서 손익상계의 대상으로서 피해자의 손해액에서 공제하는 것 또한 민법 제708조(우리 민법 제746조에 해당하는 일본 민법 규정임)의 취지에 반하여 허용되지 않는다.”라고 판단하였고, 이어서 2008. 6. 24. 선고 판결은 위 예와 유사한 사안에서 위 법리를 적용하여 손익상계를 부정하는 판단을 한 바 있다.

 

라. 손익상계의 취지를 고려한 책임제한

 

채권자가 당해 채무불이행으로 인하여 손해가 발생함과 동시에 이익이 있게 된 경우에는 손익상계를 하여야 하는 것이 원칙이지만 그 수액을 산정할 구체적인 자료가 부족한 경우에는 책임제한의 방식으로 이를 고려하는 것도 가능하다.

판례도 “채무불이행으로 인하여 손해가 발생함과 동시에 직·간접적 비용의 지출을 면하게 하는 등의 이익이 있게 된 경우에는 공평의 관념상 손해를 산정할 때 그 이익을 고려하여야 하고, 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 취지에 비추어 법원은 그 이행과정에서 기울여야 할 노력 등 여러 사정을 두루 고려하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정하여야 한다.”라고 판시하였다( 대법원 2016. 7. 7. 선고 2015다50941 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다41659 판결).

이는 불법행위로 인한 손해배상책임의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결).

 

마. 과실상계와의 순서

 

손익상계는 가해행위의 결과 피해자가 오히려 이득을 취해서는 안 된다는 사고를 기초로 하는 것으로서, 피해자가 입은 진정한 손해액을 산정하기 위한 절차이지, 손해배상액을 조정하는 절차는 아닌 반면에, 과실상계는 손해의 발생에 가해자의 과실뿐만 아니라 피해자의 과실이 경합된 경우에, 피해자에게 발생한 손해 전부를 가해자에게 전가하는 것은 부당하므로 이를 가해자와 피해자에게 분담시키는 제도로서 손해배상액을 조정하는 절차이므로, 본질상 손익상계를 먼저 행하여 진정한 손해액을 산정한 이후에, 과실상계를 통해 이를 가해자와 피해자에게 분담시키는 것이 타당하다.

예를 들어 피해자가 사망함으로 인해 입은 일실손해를 산정할 때에 소위 ‘생계비’를 공제함에 있어서는 과실상계에 앞서서 이루어져야 할 것이고, 다만 근로기준법상의 재해보상금이나 산업재해보상보험법상의 보험급여 등은 기본적으로 근로자가 업무상

입은 재해에 대해 사용자가 지게 될 배상책임을 전제로 하는 것으로서 과실상계를 먼저 한 후에 손익상계를 함이 타당하다.

 

⑴ 손해의 산정 단계에서 필요경비 등을 공제하는 경우

 

① 이 경우에는 먼저 손익상계를 한 다음 과실상계를 한다.

◎ 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다17894 판결은, 불법행위로 인하여 물건이 훼손된 경우, 피해자가 훼손된 물건을 처분하여 잔존물의 가격에 상당하는 금액을 회수하였다고 하더라도 그 물건의 불법행위 당시의 시가에 상당하는 금액에서 그 잔존물의 가격에 상당하는 금액을 공제한 금액만큼의 손해를 입게 되었다고 볼 것이지, 그 물건의 불법행위 당시의 시가에 상당하는 금액만큼의 손해를 입게 된 것이고 다만 불법행위로 인하여 잔존물의 가격에 상당하는 금액만큼의 이익을 얻게 되었다고 볼 것은 아니라고 하면서, 과실상계를 나중에 하여야 한다고 하였다.

◎ 대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다12240 판결은 지하철공사 노동조합의 불법파업으로 인한 손해액을 산정함에 있어 사용자인 지하철공사가 무노동 무임금의 원칙에 따라 지출하지 않은 미지급 임금과 파업기간 중의 지하철 운행 단축으로 인한 운행전력비 감소액은 과실상계 전의 손해액 산정단계에서 고려하여야 하고, 과실상계 후 이득상계 단계에서 고려할 것은 아니라고 하면서, “불법행위로 인한 손해액을 산정함에 있어서 피해자에게도 손해 발생에 기여한 과실이 있어 과실상계를 하여야 하는 경우, 만약 동일한 원인행위로 인한 손해를 전보하는 성질을 가진 이득이 발생한 때에는 산정된 손해액에서 먼저 과실상계를 한 다음에 위 이득을 공제하여야 하는 것이나, 이 사건에서 원고가 그 지출을 면한 미지급 임금액은 파업으로 인한 손해를 전보하는 성질을 가진 이득이 아니라 그 손해액 산정에 있어 공제되어야 할 필요경비에 해당하는 이상 과실상계 후 공제할 성질의 것이 아니라 과실상계 이전에 손해액을 산정하는 단계에서 고려할 요소에 불과하다 할 것이다. 따라서 피고들의 상고이유 중 위 미지급 임금액의 공제가 이 사건 과실상계 이후에 이루어져야 한다는 취지의 주장은 이유 없다(원심판결 중 파업기간 중의 지하철 운행 단축으로 인한 운행전력비감소액을 과실상계 이후에 공제한 원심의 조치도 같은 이유에서 잘못이라 할 것이므로 환송 후 원심에서 원고의 손해액을 산정함에 있어서 이 점을 유의하여야 할 것이다).”라고 판시하였다.

 

② 예를 들어 생명침해로 인한 일실이익을 산정할 때에는 먼저 생계비 공제를 한 다음에 과실상계를 하는 것이 확립된 실무이다. 과실상계와 손익상계의 순서에 관한 판례 중에는, 먼저 과실상계를 한 다음 손익상계를 하여야 한다는 일반론을 설시한 경우가 종종 있는데, 이는 아래에서 보는 바와 같이 손해전보의 성질을 갖는 근로기준법상의 재해보상금이나 산업재해보상보험법상의 보험급여 등을 공제하는 경우에 한하여 적용되는 것으로 제한 해석하는 것이 타당하다[대법원 1973. 10. 23. 선고 73다337 판결(휴업급여의 공제가 문제 된 사안), 대법원 1981. 6. 9. 선고 80다3277 판결(휴업급여의 공제가 문제 된 사안). 특히 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카5041 판결은 “산업재해보상보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 제3자에 대하여 손해배상청구를 하고 그 손해발생에 피해자의 과실이 경합되어 과실상계를 할 때에는 먼저 산정된 손해액에다 과실상계를 한 후 거기에서 보험급여를 공제하여야 하고(당원 1981. 6. 9. 선고 80다3277 판결; 1973. 10. 23. 선고 73다337 판결 등 참조) 그 공제되는 보험급여에 대하여는 다시 과실상계를 할 수 없다.”라고 판시하였다. 이는 위 73다337 판결과 80다3277 판결을 참조판결로 들면서도 손익상계와 과실상계의 선후에 관한 일반론을 설시하지 않고, 산업재해보상보험법에 따른 보험급여 공제와 과실상계의 선후에 관한 제한적인 범위의 일반론을 설시하고 있는 점에서 주목된다. 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다50149 판결도 마찬가지이다].

 

⑵ 손해전보의 성질을 갖는 이득을 공제하는 경우

 

이 경우에는 먼저 과실상계를 한 다음 손익상계를 한다.

이는 과실상계뿐만 아니라 손해부담의 공평을 위한 책임제한의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다37721 판결).