【민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매)】<강제경매개시결정 전 심리사항> 집행력 있는 정본 및 집행문에 대한 조사【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<집행력 있는 정본 및 집행문에 대한 조사>
● 집행력 있는 정본 및 집행문에 대한 조사
1. 집행력 있는 정본에 대한 조사
민사집행법은 강제집행에 관하여는 집행의 신속과 적정을 동시에 확보하기 위한 절차기술상의 요청에 따라 실체적 정당성의 요건 사항의 대부분을 집행기관과는 제도적으로 분리된 다른 기관으로 하여금 집행에 앞서 미리 판정하거나 공증하도록 하고, 그 결과를 표시하는 문서로서 집행권원이나 그 집행력을 공증하는 집행문의 존재를 강제집행을 실시하는 집행기관에게 심사하도록 하고 있다.
이것이 집행력 있는 집행권원의 정본이다.
따라서 집행정본의 표시가 집행 당시의 집행채권의 실체상태와 일치하지 않은 경우에는 그에 기하여 적법하게 실시된 강제집행이 실체적 정당성의 요건을 결하게 되어(부당집행), 강제집행의 목적에 비추어 그 절차적·실체적 조정의 필요성이 생기게 된다.
2. 집행권원에 대한 조사
집행력 있는 정본의 제출은 강제집행의 요건이므로 집행법원은 그 제출 여부를 조사하여 그 제출이 없으면 신청을 각하한다.
집행력 있는 정본이 제출된 경우에는 그 집행권원이 집행력을 가진 것인가 여부를 조사하여 집행력이 없으면 신청을 각하한다.
집행정본 없이 이루어진 집행행위는 무효이며, 설령 당사자의 반대취지의 합의나 책문권의 포기가 있더라도 유효하게 되지 않는다.
집행권원이 유효기간을 도과하였을 때, 집행증서가 그 요건을 구비하지 않았을 때, 가집행선고가 없는 미확정의 종국판결인 때, 배상명령이 확정되지 않은 것일 때, 집행권원에 청구권의 금액을 확정할 만한 기재가 없을 때 등이 그에 해당한다.
집행법원은 급부청구권이나 집행력의 존부에 관하여 심사할 권한이 없으므로, 급부청구권이 실체상 존재하지 않음을 이유로 강제경매신청을 각하할 수 없다[日東京高決 平成 6(1994). 5. 30. (金法 1408号 39項). 1심이 화해조서에 따른 채무가 모두 변제되었음을 이유로 부동산경매신청을 각하한데 대하여, 집행채권의 존부에 관하여 심사할 권한이 없는 집행법원으로서는 집행권원이 존재하는 이상 집행을 개시해야 하고, 채무자가 청구이의의 소에 의하여 구제받아야 할 것이라는 이유로 1심을 파기하면서, 방론으로 강제집행신청이 권리남용에 해당함이 명백한 경우 예외적으로 신청을 각하할 수 있다고 해석될 여지가 있음을 인정하고 있다].
3. 집행문에 대한 조사
집행권원에 부여된 집행문에 관하여는 그 집행문이 당해 집행에 적합한 집행문부여인가의 여부, 집행문이 집행문부여의 권한을 가진 자에 의하여 부여된 것인지 여부, 집행문에 집행문부여의 권한을 가진 자의 기명날인이 있는지 여부, 채권자, 채무자의 표시가 집행문의 표시와 일치하는지 여부 등을 심사하여 부적법한 집행문이면 신청을 각하한다.
조건성취를 증명하는 서류의 송달증명이 첨부되어 있지 않은 경우도 집행개시요건의 흠결이 있는 때에 해당하므로 마찬가지이다.
다만 재판장의 명령이 있어야만 집행문을 부여할 수 있는 것인데도 불구하고 재판장의 명령 없이 법원사무관 등이 단독으로 부여한 것이라든지, 집행문부여의 조건이 아직 성취되지 않았는데 집행문을 부여하여 실질적으로 부적법한 경우에는, 집행법원은 이를 심사할 권한이 없으므로, 이를 이유로 신청을 각하할 수는 없다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
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