【(부동산경매)민사집행법전문변호사 윤경 <화해·조정에 따른 집행취소절차>】 금원의 지급을 조건으로 집행신청을 취하하거나 또는 집행을 해제하는 내용의 화해·조정이 성립한 경우의 집행취소절차는 어떻게 하는 걸까?
● 금원의 지급을 조건으로 집행신청을 취하하거나 또는 집행을 해제하는 내용의 화해·조정이 성립한 경우의 집행취소절차
1. 문제점 제기
‘강제집행을 하지 않는다거나 강제집행의 신청이나 위임을 취하한다는 취지를 적은 화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본(법 49조 6호 서면)’이 제출되면 법 50조에 의하여 집행을 취소해야 하고, 채무자도 이를 제출하여 집행취소신청을 할 수 있으며, 이 경우 법원사무관 등이 별도의 ‘취소재판 없이’ 집행취소절차를 취함이 타당하다.
그런데 본안소송에서 금원의 지급을 조건으로 특정된 강제집행신청을 취하하거나 또는 그 집행을 해제하는 내용(보전처분의 경우도 동일함)의 조항으로 조정 또는 화해가 성립되었을 경우 예컨대 “피고가 금 ○○원을 지급한 때에는 원고는 이 법원 20 타경○○○호 부동산강제경매(이 법원 20 타채○○호 압류 및 추심명령)의 신청을 취하한다.”는 내용의 화해·조정이 성립한 경우 이러한 조정조서나 화해조서에 기하여 ‘별도의 집행법원의 취소재판 없이’ 법원사무관 등이 집행취소절차를 취할 수 있는지 여부가 문제된다.
2. 견해의 대립
가. 제1설(집행법원의 취소결정을 받아야 한다는 견해)
조건부 조정조항은 민사집행법 49조 6호의 서면에 해당하지 않고, 강제집행신청의 취하조항 자체로 바로 효력을 발생하는 것이 아니므로, 집행취소를 구할 수 없다.
게다가 복잡한 조정의 조건성취를 법원공무원 등이 판단하기 곤란하고, 그 집행취소로 당사자의 권리를 침해할 수 있다.
따라서 집행취소를 구할 수 있는 서면을 채무자가 별도로 만들어야 하는데, 보전처분의 경우에는 민사집행법에서는 사정변경에 의한 보전처분취소절차를 마련하고 있으므로, 이를 이용하면 된다.
이 방법에 의한 취소결정에 대하여는 즉시항고(법 288)를 통하여 불복할 수 있으므로, 상대방의 권리구제에 만전을 기할 수 있다.
나. 제2설(집행문 부여를 받아야 한다는 견해)
의사진술을 명하는 판결, 이행의무를 명하는 지급명령, 이행명령은 집행문이 필요가 없으나, 조건이 붙어 있는 경우에는 집행문을 부여받아 집행하도록 되어 있다. 따라서 강제집행신청의 취하나 집행의 해제도 의사진술 또는 이행의무에 해당하고, 일반적인 집행문 부여절차와 동일하게 처리하는 것이 타당하다.
‘집행문 부여절차’에 따라 집행문을 부여받은 경우 집행문부여에 대한 이의(법 34)를 통하여 불복할 수 있으므로, 집행취소로 인한 상대방의 권리침해를 예방할 수 있다.
다. 제3설(조건이 없는 경우와 동일하게 처리해야 한다는 견해)
조건이 부가되었다고 하여 문서의 성격이 변하는 것은 아닌 점, 화해조서의 기재가 확정판결과 동일한 효력이 있는 점, 조건성취가 증명되면 집행을 취소하는 데 지장이 없으므로 취하의 화해조항이 조건부로 되어 있다고 해도 민사집행법 49조 6호의 집행취소서면에 해당할 수 있으므로, 일반적인 집행취소절차와 마찬가지로 법원사무관 등이 조건성취 여부를 판단하여 처리함이 타당하다.
이에 대한 불복방법은 법원사무관 등의 처분에 대한 이의(민소 223)이다.
3. 검토(＝제3설이 타당함)
가. 제1, 2설에 대한 비판
(1) 제1설에 의할 경우 반대편 당사자를 보호할 수 있으나, 이미 조정으로 분쟁을 해결한 마당에 다시 재판을 받도록 하는 것은 당사자에게 2중의 고통을 줄 수 있어 받아들이기 어렵다.
(2) 제2설의 경우 집행취소절차도 집행문을 부여하여 집행하는 절차에 해당하는 것인가라는 점에 근본적인 의문이 있다.
나. 제3설을 지지함
살피건대, 민사집행법이 기존에 ‘법원’의 권한으로 되어 있던 집행취소절차를 ‘법원사무관 등’의 권한으로 한 취지(법 293)에 비추어 볼 때, 조건부 화해조항에 의한 집행취소절차도 법원사무관 등이 책임을 지고 처리하도록 함이 타당한 점, 법원사무관 등이 조건성취에 관한 명백한 확신이 없다면 집행취소신청을 수리하지 않고, 당사자로 하여금 이의신청절차를 밟도록 하는 것이 집행취소 전에 법원의 사전결정(집행취소결정)이나 재판장의 명령(집행문부여절차)를 거치도록 하는 것보다 절차적으로 편리한 점 등을 고려할 때 3설이 타당하다.
