【(부동산경매) 민사집행법전문변호사 윤경 <항소심에서의 화해·조정과 집행취소>】 항소심에서 제1심판결과 다른 화해·조정이 이루어지면 가집행선고부 제1심판결이 전부 실효되는 것일까, 아니면 화해 등에서 변경된 한도에서 제1심판결이 전부 또는 일부 실효되는 것일까?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<항소심에서 제1심판결과 다른 화해·조정이 이루어지면 가집행선고부 제1심판결이 전부 실효되는 것일까, 아니면 화해 등에서 변경된 한도에서 제1심판결이 전부 또는 일부 실효되는 것일까?>
● 항소심에서의 화해·조정과 집행취소
1. 문제점 제기
항소심에서 화해·조정으로 소송이 종결된 경우 제1심판결은 실효되므로 위 판결에 기한 가집행은 취소되어야 하는 것인지가 문제된다.
즉, 가집행선고부 1심판결에 기한 부동산강제경매절차를 진행하던 중 채무자가 항소심에서 이루어진 ‘청구금액을 일부 감축하거나 변제기만을 유예하는 내용’의 확정된 화해권고결정문을 제출하면서 집행취소신청을 하여 올 경우 집행법원으로서는 화해된 내용의 이행 여부를 고려할 필요 없이 그 즉시 경매절차를 취소할 수밖에 없는 것이고, 이러한 문제는 화해의 경우뿐만 아니라 항소심에서 조정에 회부되어 조정이 성립되거나 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우에도 똑같이 발생하는 것인지가 논의의 쟁점이다.
2. 견해의 대립
가. 적극설(＝조정이나 화해조서가 집행취소문서라는 견해)
항소심에서 화해나 화해권고결정의 경우 이는 가집행선고부 판결에 기한 강제집행에서의 집행취소문서에 해당한다.
그 이유는, 상소심에서 화해가 성립되면 비록 그 화해조항에 하급심의 판결과 일치되는 부분이 있다고 하더라도 원판결은 전부 그 효력을 상실하기 때문이다(민조규 4③).
가집행선고부 판결에 대한 항소심에서 작성된 화해조서는 민사집행법 49조 5호에 기재한 ‘집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관 등이 작성한 조서’에 해당한다. 조정과 조정에 갈음하는 결정의 경우도 마찬가지이다.
나. 소극설(＝조정이나 화해조서는 집행취소문서가 아니라는 견해)
화해의 효력에는 소송종료효가 있으므로, 화해가 성립한 범위 내에서 소송은 당연히 종료한다.
상급심에서 청구의 전부 또는 일부에 대하여 화해가 성립하면, 그 한도에서 소송은 종료하고, 원심판결은 전부 또는 일부 실효한다(일부 실효의 경우의 처리에 대하여는, 청구의 포기·인낙의 경우와 같은 문제가 있다).
따라서 항소심에서 제1심판결과 달리 화해 등이 이루어지면 가집행선고부 제1심판결이 전부 실효되는 것이 아니라, 화해 등에서 변경된 한도에서 제1심판결이 전부 또는 일부 실효되는 것이다.
또한 이러한 해석이 항소심에서 화해·조정을 한 당사자들이나 항소심법원의 의사와도 부합한다.
종래 실무의 다수는 소극설을 따르고 있었다.
3. 판례(＝소극설)
판례가 최근 “제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정에 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우, 제1심판결 및 그 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 그 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미친다고 보아야 할 것이다”(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결, 대법원 2011. 11. 10.자 2011마1482 결정)고 하여 소극설의 입장임을 분명히 함으로서 이 부분 실무상의 논란은 일단락되었다.
항소심에서 화해 등이 성립된 경우 1심 가집행선고부 판결에 기한 배당요구의 효력을 인정할지 여부에 관하여도 같이 보면 될 것이다[이와 다른 취지의 재판자료 제117집, 148면은 대법원 2011. 11. 10.자 2011마1482 결정 전의 종래의 통설에 따른 것으로서 위 결정에 따라 그대로 유지되기 어렵게 되었다].
다만, 위 대법원 2011. 11. 10.자 2011마1482 결정은 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받은 후 항소심에서 제1심 인용금액보다 증액된 금액으로 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우이므로, 조정에 갈음하는 결정에 의해 실효될 제1심판결 및 가집행선고 부분은 없었던 사안에 관한 것으로서, 항소심 조정 등 과정에 단순히 인용금액이 줄어든 경우가 아니라 조건 등이 부가된 경우에는 달리 볼 여지가 많으므로 주의를 요한다[서울중앙지방법원 2013. 4. 25.자 2013타기1253 결정 참조].
