【(부동산경매) 민사집행법전문변호사 윤경 <강제경매개시결정에 대한 이의사유>】 집행권원상의 금원 및 집행비용의 전액 변제공탁을 이유로 개시결정에 대한 이의를 신청한 경우 집행법원은 어떻게 처리하는 것이 바람직할까? 화해조서나 집행증서상의 기한이익 상실을 이유로 한 강제경매개시결정에 대한 이의가 가능할까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<집행권원상의 금원 및 집행비용의 전액 변제공탁을 이유로 개시결정에 대한 이의를 신청한 경우 집행법원은 어떻게 처리하는 것이 바람직할까? 화해조서나 집행증서상의 기한이익 상실을 이유로 한 강제경매개시결정에 대한 이의가 가능할까?>
● 강제경매개시결정에 대한 이의사유
1. 절차상의 하자
가. 절차상의 하자에 한함
강제경매개시결정에 대한 이의신청은 민사집행법 16조의 집행에 관한 이의의 성질을 가지고 있으므로(대법원 1968. 6. 25.자 68마588 결정, 대법원 1978. 9. 30.자 77마263 결정, 대법원 2004. 9. 8.자 2004마408 결정 참조), 임의경매의 경우와는 달리 경매신청요건의 흠, 경매개시요건의 흠 등 개시결정에 관한 ‘절차상의 하자’를 이유로 하는 경우에만 할 수 있고 실체상의 하자를 이의사유로 삼을 수 없다(대법원 1994. 8. 27.자 94마147 결정, 대법원 2010. 5. 14.자 2010마124 결정).
경매신청방식의 적부(법정서류의 부제출, 신청서 기재의 불비), 신청인의 적격 여부, 대리권의 존부, 매각부동산 표시의 불일치, 집행력 있는 정본의 불일치, 집행채권의 기한미도래(채권자가 신청시에 제출한 서류에 의하여 변제기가 도래하지 않았음이 분명한 때에는 경매개시결정을 하는 것 자체가 허용되지 않을 것이므로, 만약 이를 간과하여 개시결정이 되었다면 절차상의 하자를 이유로 집행에 관한 이의를 하는 것이 가능할 것이다) 등은 이의사유로 되나, 집행채권의 소멸 등 강제경매의 기초가 된 집행권원의 실체적 권리관계에 관한 사유는 이의사유가 되지 못한다(대법원 1991. 2. 6.자 90그66 결정, 대법원 2004. 9. 8.자 2004마408 결정, 대법원 2010. 5. 14.자 2010마124 결정).
이는 청구이의의 사유가 될 뿐이다[채무자가 실체상 이유를 들어 다툴 경우에는 개시결정에 대한 이의신청을 해서는 안 되고, 청구이의의 소(법 44)를 제기한 후 그 본안재판부로부터 집행정지결정(잠정처분)을 받아 그 정본을 민사집행법 49조 2호의 서류로 집행법원에 제출하면 집행법원은 매각절차를 정지하게 된다. 그 후 본안에서 승소하여 받은 판결정본을 민사집행법 49조 1호의 서류로 집행법원에 제출하면 된다].
나. 실체상의 하자는 이의나 항고사유가 되지 못함
강제경매에 있어서는 집행채권의 부존재·소멸·이행기의 연기 등과 같은 실체상의 하자는 청구이의의 소로써만 이를 주장할 수 있고, ‘강제경매개시결정에 대한 이의사유’나 ‘매각허가에 대한 이의사유’ 및 ‘매각허가결정에 대한 항고사유’가 되지 못한다.
채무자가 실체상 이유를 들어 다툴 경우에는 개시결정에 대한 이의신청을 해서는 안 되고, 청구이의의 소(법 44) 또는 제3자이의의 소(법 48)를 제기한 후 그 본안재판부로부터 집행정지결정(잠정처분)을 받아 그 정본을 민사집행법 49조 2호의 서류로 집행법원에 제출하면 집행법원은 매각절차를 정지하게 된다[청구이의의 소의 제기는 강제집행의 속행에 영향을 미치지 않으므로(법 46①), 그 인용판결이 선고되더라도 그 판결이 확정되지 않는 한 집행력배제의 효과가 발생하지 않고 판결이 확정된 다음 집행기관에 대하여 집행의 정지·취소를 구할 수 있을 뿐이다(같은 법 49ⅰ). 따라서 민사집행법에서는 판결 확정시까지 집행을 저지하지 못하는 채무자를 구제하기 위하여 청구이의의 소에 대한 판결 전에 채무자(원고)의 신청에 의하여 본안판결이 있을 때까지 집행의 정지 또는 실시한 집행처분의 취소 등의 결정을 할 수 있도록 하고 있는 바(같은 법 46), 이를 잠정처분이라고 한다. 강제집행의 정지는 오로지 위와 같은 잠정처분에 의할 뿐 일반적인 가처분 또는 별개의 소로써 경매의 불허를 구하는 방법에 의해서는 할 수 없다(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결, 대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정). 이 잠정처분에서의 정지 등의 시한인 “판결이 있을 때까지”는 ‘판결 선고시까지’의 의미로 해석하는 것이 통설이나, 판례는 ‘본안판결 선고시까지’만이라고 해석할 이유는 없고 법원의 재량에 의하여 ‘본안판결 확정시까지’로 그 시한을 정할 수도 있다(대법원 1977. 12. 21.자 77그6 결정)고 한다. 한편, 채무자(원고)의 신청이 없어 판결 선고 전에 위와 같은 잠정처분을 하지 않은 경우에는 법원이 본안판결을 선고하면서 직권으로 잠정처분을 발해야 한다(같은 법 47①). 이 경우에는 잠정처분의 시한을 ‘판결 선고시까지’로 하는 것이 무의미하므로 ‘본안판결 확정시까지’로 시한을 정하는 것이 옳다. 담보제공을 조건으로 집행정지를 명하는 처분의 주문례는, “신청인이 담보로 ○○원을 공탁할 것을 조건으로 위 당사자 사이의 이 법원 2009가합○○○ 청구이의사건의 본안판결 선고시까지 이 법원 2004가합○○ 판결의 집행력 있는 정본에 기초한 강제집행은 이를 정지한다”는 방식이 된다. 본안판결 확정시까지의 잠정처분도 가능하다(대법원 1977. 12. 21.자 77그6 결정)].
그 후 본안에서 승소하여 받은 판결정본[이때 판결주문은 “피고의 원고에 대한 ○○법원 2004. . . 선고 2004가합○○○ 대여금사건의 판결에 기초한 강제집행은 이를 불허한다” 또는 “…판결에 기초한 강제집행은 2009. 12. 31.까지(또는, 금 ○○원을 넘는 부분에 관하여) 이를 불허한다”는 형식이 된다]을 같은 법 49조 1호의 서류로 집행법원에 제출하면 된다.
전체로서의 강제집행이 끝나 채권자가 권리의 만족을 얻은 뒤에는 청구이의의 소를 제기할 이익이 없다[대법원 1965. 1. 26. 선고 64다886 판결(강제집행절차에 있어서 경매매득금으로 변제 또는 배당을 받을 때까지는 아직 그 집행절차가 계속 중에 있다고 할 것이고, 설사 그 강제집행이 배당절차의 단계에 들어간 경우라도 채무자는 기본채권의 소멸을 이유로 하여 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다)].
예컨대 무효인 집행증서에 터잡아 채권압류 및 전부명령이 내려지고 그것이 확정되었다면 집행이 종료한 것이기 때문에 그 집행증서에 대하여 청구이의를 할 수 없게 된다(대법원 1989. 12. 12. 선고 87다카3125 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다52489 판결).
2. 경매개시결정 전의 하자
이의사유는 원칙적으로 경매개시결정 전의 것이어야 하므로, 개시결정 후에 발생한 매각절차상의 하자(최저매각가격의 결정, 매각기일의 공고·통지 등의 위법)는 원칙적으로 개시결정에 대한 이의사유로 할 수 없다.
경매개시결정 후의 절차상의 사유는 집행에 관한 이의로 다투어야 한다. 그러나 가령 강제경매의 기초가 되는 집행권원이 청구이의의 소 등의 절차에서 실효되었을 때에는 비록 개시결정 후에 실효되었다 하더라도 개시결정에 대한 이의사유로 할 수 있다 할 것이다.
|
| ||
|
소 장 | ||
|
| ||
|
|
수 입 인 지 |
원 고 ○ ○ ○ |
|
○○시 ○○구 ○○동 ○○ 소송대리인 변호사 ○ ○ ○ 피 고 ○ ○ ○ ○○시 ○○구 ○○동 ○○ 청 구 취 지 피고의 원고에 대한 귀원 2015. 7. 24. 선고 2015가합1003 대여금 사건의 판결에 기초한 강제집행은 이를 불허한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 라는 판결을 구합니다. 청 구 원 인 1. 피고의 원고를 상대로 한 청구취지 기재 판결이 2016. 3. 16. 확정되었습니다. 2. 원고는 2016. 4. 26. 피고에게 위 확정판결에 표시된 채무 전액을 변제하였습니다. 3. 그런데 피고가 돌연 귀원 소속 집행관에게 신청하여 원고 소유의 유체동산에 대하여 강제집행을 개시하였으므로, 위 판결에 기초한 강제집행의 불허를 구하기 위하여 이 사건 청구를 하는 것입니다. 입 증 방 법 1. 갑제1호증(판결정본) 1. 갑제2호증(변제영수증) 첨 부 서 류(기재 생략) 2016. 6. 4. 원고 소송대리인 변호사 ○ ○ ○ 서울중앙지방법원 귀중 | ||
3. 집행권원상의 금원 및 집행비용의 전액 변제공탁을 이유로 개시결정에 대한 이의를 신청한 경우 집행법원의 처리
(1) 채무자가 집행권원상의 금원 및 집행비용의 전액을 변제하였다는 이유로 강제경매개시결정에 대한 이의를 신청하는 경우가 많다. 채무자 주장의 사유는 실체적 사유에 해당하여 강제경매개시결정에 대한 이의사유가 되지 못하므로, 앞서 설명한 바와 같이 채무자는 청구이의의 소(법 44)를 제기한 후 그 본안재판부로부터 집행정지결정(잠정처분)을 받아 그 정본을 민사집행법 49조 2호의 서류로 집행법원에 제출하면 집행법원은 매각절차를 정지하게 되고, 그 후 본안에서 승소하여 받은 판결정본을 같은 법 49조 1호의 서류로 집행법원에 제출하면 된다.
|
| ||
|
강제집행정지결정신청 | ||
|
| ||
|
|
수 입 인 지 |
원 고 ○ ○ ○ |
|
○○시 ○○구 ○○동 ○○ 소송대리인 변호사 ○ ○ ○ 피 고 ○ ○ ○ ○○시 ○○구 ○○동 ○○ 신 청 취 지 위 당사자 사이의 귀원 2016가단221 청구이의 사건의 본안판결 선고시까지 귀원 2015가단30175 판결의 집행력 있는 정본에 기초한 강제집행은 이를 정지한다. 라는 재판을 구합니다. 신 청 이 유 1. 피신청인은 피신청인이 원고, 신청인이 피고로 된 귀원 2015가단 30175 대여금 사건 판결의 집행력 있는 정본에 터잡아 2016. 5. 15. 신청인 소유의 별지 목록 기재부동산에 대하여 경매신청을 하였습니다. 2. 그러나 신청인은 2015. 12. 9. 피신청인에게 위 판결에 표시된 채무 전액을 변제하였습니다. 3. 신청인은 위 변제 후 피신청인을 상대로 귀원 2016가단221호로 청구이의의 소를 제기하였는바, 위 재판의 결과를 기다리는 동안 위 강제집행이 계속되어 끝나버리면 신청인이 손해를 입을 수 있으므로, 위 소송의 본안판결 선고시까지 위 강제집행을 정지하는 결정을 하여 주시기 바랍니다. 첨 부 서 류 1. 판결정본 1통 1. 소제기증명원 1통 1. 변제영수증 1통 2014. 9. 9. 신청인 소송대리인 변호사 ○ ○ ○ 서울중앙지방법원 귀중 | ||
(2) 그런데 채무자로서는 위와 같은 절차를 밟는 것이 시간과 비용의 부담을 초래하고, 채권자로서도 채권 전액과 집행비용이 공탁된 이상 이를 수령할 경우 경매절차를 속행할 필요성이 전혀 없을 뿐 아니라 채무자가 제기한 청구이의의 소에서 패소하게 됨으로써 별도의 소송비용을 부담하게 되는 불편이 뒤따른다.
따라서 집행법원으로서는 심문기일을 지정하여 당사자들을 소환한 다음 채권자로 하여금 공탁된 청구금액과 집행비용을 수령하고 강제경매신청을 취하하도록 한 후 심문기일조서에 신청취하의 취지를 기재하고 사건을 종결시키는 것도 바람직한 방법이다.
물론 채권자가 계속하여 심문기일에 출석하지 않을 경우에는 채무자로서는 청구이의의 소를 제기할 수밖에 없다.
다만 이러한 강제경매개시결정에 대한 이의에 관하여 집행법원이 형식적인 법률판단만으로 즉시 기각할 수 있으므로, 채무자로서는 강제경매개시결정에 대한 이의신청을 하면서 위와 같은 사유들 들어 “집행법원에서 심문기일을 지정하여 채권자가 공탁금을 수령하고 이 사건 경매신청을 취하할 수 있도록 심문하여 달라.”는 취지를 신청서에 기재하는 것이 좋을 것이다.
4. 채무자가 청구이의의 소를 제기하였으나, 일부 패소한 다음 패소한 금원을 다시 전액 변제공탁하면서 개시결정에 대한 이의를 신청한 경우 집행법원의 처리
채무자가 청구이의의 소를 제기하였으나 집행비용 등을 변제하지 않았다는 이유로 일부 패소판결을 받은 다음 전액을 변제하였다는 이유로 강제경매개시결정에 대한 이의를 신청하는 경우도 있다[강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받게 되어 있으므로, 이러한 집행비용은 별도의 집행권원 없이 그 집행의 기본인 당해 집행권원에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 집행권원에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있고, 따라서 집행권원에 표시된 본래의 채무가 변제공탁으로 소멸되었다 해도 그 집행비용을 변상하지 않은 이상 당해 집행권원의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결).].
이런 경우에도 채무자로서는 다시 청구이의의 소를 제기한 후 집행정지결정(잠정처분)을 받아와야 하지만, 전항에서 설명한 바와 같이 처리하는 것이 바람직하다.
물론 심문기일에 채권자가 출석하지 않을 경우에는 채무자로서는 청구이의의 소를 제기할 수밖에 없는데, 이때 다시 청구이의의 소를 제기하는 것이 종전 청구이의의 소의 기판력에 저촉되는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나, 기판력에 저촉되지 않는다.
5. 화해조서나 집행증서상의 기한이익 상실을 이유로 한 강제경매개시결정에 대한 이의의 가부(=소극)
(1) 대여금이나 임대차계약 등과 관련하여 작성된 화해조서나 조정조서 등 집행증서상 2회 연체시 전액에 대한 기한이익 상실하고 전액을 즉시변제하기로 하는 등의 기한이익 상실 약정이 있는 경우, 2회 연체사실에 관하여 당사자 간에 다툼이 있는 때에 채무자가 강제경매개시결정에 대한 이의로써 다투어야 하는가 아니면 청구이의의 소에 의해야 하는가, 아니면 집행문 부여의 요건(민집 32①)으로 보아야 하는가 문제된다.
(2) 민사집행법 32조 1항에서 말하는 ‘조건’이란 채권자가 입증해야 할 것이고 채무자가 입증해야 할 것은 포함하지 않는다고 해석되는바, 채무자가 분할변제를 지체하였다거나 임료를 2회 이상 지급하지 않았다는 사실은 채권자가 입증할 사항이 아니라 오히려 채무자가 임료 등 지급사실을 입증하여 집행권원인 화해조서에 기재된 청구권이 발생하지 않았음을 이유로 그 집행권원에 기한 집행력의 배제를 구하는 것이 공평의 관념에 비추어 타당하다.
입증책임 분배의 원칙에 비추어 볼 때 채권자로 하여금 변제받지 않았다는 사실을 입증하게 하는 것은 논리적으로 문제가 있고, 오히려 채무자가 변제사실을 입증하도록 하는 것이 정당하기 때문이다.
위 논의의 근저에는 위와 같은 소위 실권(과태)약관이 붙은 집행권원의 집행력이 현재화되어 있는가의 문제가 자리하고 있으나, 소송상의 화해나 조정절차 등에서 실권(과태)약관을 붙인 경우 그 집행력은 이미 현재화되어 있다고 보는 것이 맞다(집행증서의 경우 이미 집행문이 부여되어 있어 사후에 집행문 부여절차가 뒤따르지도 않는 것으로 보인다).
따라서 채무자는 현재화된 집행력을 감수하지 않으면 안 되므로, 부당집행을 배제하기 위해서는 스스로 나서서 청구이의의 소를 제기해야 한다.
기한이익 상실 여부는 실체문제의 영역으로서 집행법원이 경매개시결정 단계에서 심사할 수 없거나 심사할 필요가 없는 사항(실제로 기한이익 상실 여부는 집행법원이 조사하고 있지 않는다)을 이의신청 단계에서 새로 제출된 증거를 통하여 심사하는 것은 형식주의에 의해야 하는 집행법원의 권한 밖이라고 이해할 수도 있다.
이에 대하여 조건에 해당되지 않고 연체사실을 채권자가 입증해야한다는 것이 부당하므로 집행법원이 채권자의 주장만 있으면 개시결정 등 경매절차를 진행할 수 있거나 실무상 진행하고 있다는 것과 채무자가 2회 연체하지 않았다는 사실이 개시결정이의사유가 된다는 것은 별개의 문제이고, 판례가 조건에 해당하여 재판장의 명령에 의하여 집행문이 발급된 경우 채무자는 집행문부여에 대해서 다툴 수 있을 뿐 청구이의로는 다툴 수 없다고 하는데, 조건에 해당되지 않고 집행개시요건인 경우에는 실체적인 사유로 보아 개시결정에 대한 이의가 아닌 청구이의로 다툴 수 있지만, 조건에 해당되는 경우에는 실체적인 사유가 아니어서 청구이의가 아닌 집행문부여에 대한 이의나 소로 다투어야 한다는 결론이 되어 부당하다는 반론이 있으나, 이 경우에는 조건성취집행문(법 32①)이 아니라 단순집행문이 부여되므로 이론상으로 큰 문제는 없을 것으로 보인다.
다만 그렇다고 하더라도 현실적으로 볼 때 청구이의에 의해야만 한다면 조건인지 아닌지 경계가 불분명한 상황에서 채무자가 제소책임을 지는 문제는 있다.
법무법인 더 리드(The Lead)
대표변호사 윤경 (yk@theleadlaw.com)
서울시 강남구 테헤란로 439, 7층(삼성동, 연당빌딩)
직통전화 : 02-2135-1662, 팩스 : 070-4324-4340
공식사이트 : http://yklawyer.tistory.com/
홈페이지 : http://www.theleadlaw.com/
● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
