【(부동산경매) 민사집행법전문변호사 윤경 <임의경매개시결정에 대한 이의사유>】 임의경매에 있어서 담보권의 부존재·소멸, 피담보채권의 불발생·소멸·이행기의 연기 등 실체상의 하자를 경매개시결정에 대한 이의사유 외에 “매각허가결정에 대한 항고사유”로 삼을 수 있을까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<임의경매에 있어서 담보권의 부존재·소멸, 피담보채권의 불발생·소멸·이행기의 연기 등 실체상의 하자를 경매개시결정에 대한 이의사유 외에 “매각허가결정에 대한 항고사유”로 삼을 수 있을까?>
● 임의경매개시결정에 대한 이의사유
1. 이의사유
임의경매개시결정에 대한 이의는 강제경매개시결정에 대한 이의와는 달리 절차상의 하자뿐만 아니라 실체상의 하자도 이의사유로 주장할 수 있다(법 265).
때문에 이는 간이한 청구이의소송으로서의 역할을 수행하는 것이라고 말할 수 있지만, 여기에는 채무자나 소유자에 대한 사후적인 절차보장의 의미도 있다.
즉 부동산임의경매는 법정 문서의 제출(민집 264①)에 의하여 개시됨으로써 담보권 실행의 실효성을 담보하기 위하여 강제경매와 마찬가지로 대금을 납부한 매수인이 목적 부동산의 소유권을 확정적으로 취득하고, 담보권의 소멸이라는 사유에 의하여 소유권 취득의 효과가 복멸되지는 않지만(민집 267), 경매개시요건으로서의 법정서류(특히 등기사항증명서)가 강제집행의 요건으로서의 법정서류(집행권원) 만큼 고도의 개연성을 가지고 권리의 존재를 추인하는 것이 아님에도 불구하고, 민사집행법 267조가 적용되는 결과, 실체법상으로 인정하기 어려운 소유권 상실을 긍정하지 않으면 안 되는 경우가 발생하게 된다.
따라서 이 같은 불이익을 감수하지 않으면 안 된다고 하는 것에 대한 절차보장으로서, 채무자나 소유자에 대하여 담보권부존재확인소송 등을 제기한 다음 이를 본안으로 하는 집행정지결정을 받아오도록 하는데 그치지 않고, 집행절차 안에서 실체상의 이유에 의한 이의를 진술할 기회를 부여하는 것이다.
2. 절차상의 이의사유
절차상의 이의사유란 경매신청방식의 적부, 신청인 적격의 유무, 대리권의 존부, 매각부동산 표시의 불일치 등 경매신청의 형식적 요건과 개시결정 자체의 형식적 효력이 흠결되었음을 주장하는 것을 말한다.
그러나 개시결정 후의 절차상의 위법 즉, 매각부동산의 가격평가절차나 최저매각가격결정절차 또는 매각준비단계에 있어서의 매각기일공고·통지 등에 관한 위법사유는 개시결정에 대한 이의사유로 삼을 수 없다(대법원 1971. 7. 14.자 71마467 결정).
3. 실체상의 이의사유
가. 실체상의 사유
(1) 실체상의 이의사유로는 경매의 기본이 되는 저당권의 부존재·무효(저당권설정등기의 원인무효), 피담보채권의 불성립, 무효 또는 변제, 변제공탁 등에 의한 소멸, 피담보채권의 이행기 미도래(대법원 1968. 4. 14.자 68마301 결정) 또는 이행기의 유예(연기) 등이 있다(다만, 이행기 미도래는 절차상의 이의사유라는 설도 있다).
개시결정 전의 담보권의 소멸은 물론 개시결정 후 매각대금의 납부시까지 발생한 담보권의 소멸도 이의사유가 된다(대법원 1973. 2. 26.자 72마991 결정, 대법원 1974. 7. 29.자 73마710 결정, 대법원 1987. 8. 18. 선고 87다카671 판결).
또한 채무자가 피담보채무에 관하여 이행제공을 하였음에도 불구하고 채권자의 수령거절로 채권자지체에 빠진 경우도 이의할 수 있다(대법원 1973. 2. 26.자 72마991 결정).
위와 같은 실체상의 이의사유 중 저당권이 당초부터 부존재나 원인무효인 경우 또는 개시결정 이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 저당권이 소멸된 경우에는 매수인은 적법하게 매각부동산의 소유권을 취득할 수 없으므로(대법원 1976. 2. 10. 선고 75다994 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결), 개시결정에 대한 이의로써 다투지 않더라도 매각절차 종료 후에 매수인을 상대로 소유권에 관한 별소를 제기하여 그 권리의 구제를 받을 수 있다.
그러나 그 이외에 압류 후의 변제, 변제기 미도래, 변제기 유예 등의 사유는 반드시 매수인의 대금납부 전까지 개시결정에 대한 이의로써 그 권리를 구제받아야 하며, 매수인의 대금납부 후에는 별소에서 위와 같은 실체상의 사유로 매수인의 소유권취득을 다툴 수 없다(법 267)(대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정).
신청채권자로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 한 임의경매개시결정에 대한 이의신청의 경우 그 이의신청의 기한은 매각대금이 모두 지급될 때까지이고, 매수의 신고가 있은 후라도 그 이의신청에 최고가매수인 등의 동의를 필요로 하지 않는다(대법원 2000. 6. 28.자 99마7385 결정).
민법 370조, 342조의 물상대위에 기한 권리행사에 대한 즉시항고에 있어서도 집행권원에 의한 강제집행절차의 경우와는 달리 담보권이나 피담보채권의 부존재, 소멸 등의 실체상의 사유를 항고이유로 주장할 수 있다(대법원 2008. 8. 12.자 2008마807 결정).
(2) 피담보채권의 일부가 부존재 또는 소멸해도 나머지 일부가 잔존하고 있는 한 법원은 저당목적물 전부에 대하여 개시결정을 해야 한다. 따라서 청구채권이 일부만 존재한다거나(대법원 1964. 4. 17.자 63마224 결정), 실제의 채권액보다 많은 액을 청구금액으로 기재하는 등(대법원 1964. 4. 1.자 63마181 결정)으로 개시결정에 표시된 피담보채권액이 실제의 채권액과 다르다 하더라도 이를 이유로 경매개시결정에 대한 이의를 할 수 없다(대법원 1971. 3. 31.자 71마96 결정).
경매개시결정에 표시된 피담보채권액의 과다는 배당이의절차에 의하여 바로 잡을 수는 있어도 경매개시결정에 대한 이의사유는 되지 않는다(대법원 1969. 3. 18.자 69마88 결정, 대법원 1973. 2. 26.자 72마991 결정).
(3) 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 구분소유하고 있는 특정 부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호간에 지분이전등기를 하는 등으로 구분소유적 공유관계가 해소되더라도 그 근저당권은 종전의 구분소유적 공유지분의 비율대로 분할된 토지들 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고, 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 당연히 집중되는 것은 아니다.
따라서 공유지분에 근저당권을 설정할 당시 구분소유적 공유관계의 존재를 알고 있었다거나, 장차 공유물분할이 있을 것이라는 점을 알고 있었다고 하더라도, 그 채무자가 특정하여 구분소유하고 있던 분할된 토지부분에 대하여만 근저권의 효력이 미친다고 볼 수 없다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다25944 판결).
(4) 유치권 등에 의한 경매에 있어서도 유치권 또는 형식적 경매(협의)의 신청권의 부존재 또는 소멸을 이유로 하여 개시결정에 대한 이의를 할 수 있다 할 것이다(법 274①).
나. 실체상의 사유는 매각허가결정에 대한 항고사유
임의경매에 있어서 담보권의 부존재·소멸, 피담보채권의 불발생·소멸·이행기의 연기 등 실체상의 하자를 경매개시결정에 대한 이의사유 외에 “매각허가결정에 대한 항고사유”로 삼을 수 있는가 즉, 그와 같은 실체상의 이유가 민사집행법 121조 1호의 “강제집행(여기서는 담보권의 실행을 위한 경매)을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때”에 해당하는가에 관하여 판례는 이를 긍정한다(대법원 1980. 9. 14.자 80마166 결정, 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정, 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 등).
그러나 매각허가결정에 대한 항고기각의 결정이 고지된 후에 저당채무 및 집행비용을 변제하였다는 사유는 집행법원에 하는 경매개시결정에 대한 이의사유가 됨은 별문제로 하고 법률심인 상고심에 대한 적법한 재항고이유가 되지 못한다(대법원 1991. 2. 9.자 90마898 결정, 대법원 1992. 6. 11.자 92마356 결정).
4. 이의사유의 존부가 불명한 경우의 처리
임의경매에 있어서의 개시결정에 대한 이의에서는 강제경매의 경우와는 달리 실체상의 사유를 주장할 수 있도록 되어 있으나, 이를 심리함에 있어서는 통상 변론에 의하지 않고 심문 등 간이한 심리방식을 취하고 있으므로 그 이의사유의 존부가 불명한 경우가 적지 않은바, 이 경우의 처리방법에 관하여는 대별하여 ① 이의사유의 존부가 불명일 때에는 담보권 실행의 요건의 존재가 명백하지 않은 것이므로 이의를 받아들여 개시결정을 취소할 것이라는 견해, ② 실체요건의 존부가 명백하지 않더라도 민사집행법 264조 1항 소정의 담보권의 존재를 증명하는 서류가 첨부되어 있는 이상 이의를 각하할 것이라는 견해, ③ 경우를 나누어 실체요건의 존부가 명백하지 않은 경우에는 개시결정을 취소하고 소멸원인의 존부가 불명일 때에는 이의를 각하하고 절차를 속행할 것이라는 견해가 있다.
임의경매개시는 채권자가 제출하는 절차개시서류 등 법이 정한 자료에만 의거하여 이루어지지만, 집행개시에 대한 이의나 즉시항고의 심리에는 이 같은 제한이 완화되어 결정절차로서의 제약은 있으나, 당사자 쌍방의 주장·입증이 허용되고, 사실인정이 필요한 이상 증명책임 분배도 적용된다.
심리결과 담보권의 불성립, 이행기의 미도래, 승계원인의 부존재가 인정되는 경우뿐 아니라, 담보권의 성립 여부, 이행기의 도래, 승계의 유무가 불분명한 경우에도 경매개시결정을 취소한다.
담보권 소멸원인의 존재가 인정되는 때도 같다.
이에 대하여 담보권의 성립은 인정되지만, 그 소멸원인의 존부가 불분명하거나 소멸원인이 존재하지 않는다고 인정되는 경우에는 개시결정에 대한 이의나 즉시항고를 기각한다.
이들 결정에 대하여는 모두 즉시항고가 가능하다(법 86③·268).
실무상으로는 증인신문이나 감정 등 복잡한 증거조사가 필요한 경우에는 일단 이의신청을 기각한 다음 경매절차를 진행하면서 이의신청인으로 하여금 담보권부존재확인의 소를 단독으로 또는 병행하여 제기하도록 하고, 서류심사 또는 한 두 차례의 심문으로 이의사유의 존재가 증명이 된 경우에만 제한적으로 개시결정에 대한 이의신청을 받아들인 다음 개시결정을 취소하고 있어, 사실상 ②의 견해에 가까운 방법을 택하고 있다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
