【(부동산경매) 민사집행법전문변호사 윤경 <근저당권의 피담보채무를 변제한 자의 경매개시결정에 대한 이의>】 근저당권의 피담보채무를 변제한 자의 경매개시결정에 대한 이의를 하는 경우 사안에 따라 변제의 범위가 어떻게 달라지는 걸까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<근저당권의 피담보채무를 변제한 자의 경매개시결정에 대한 이의를 하는 경우 사안에 따라 변제의 범위가 어떻게 달라지는 걸까?>
● 근저당권의 피담보채무를 변제한 자의 경매개시결정에 대한 이의
1. 근저당권의 피담보채무를 변제한 자의 경매개시결정에 대한 이의
피담보채권을 변제한 경우 이를 이유로 경매개시결정에 대한 이의가 가능하다.
다만 집행법원에서 변제 여부에 관한 실체적 사유를 심리하는 데 시간이 소요되므로, 통상 피담보채권의 변제자는 변제를 한 후 경매개시결정에 대한 이의를 하기 보다는 경매신청채권자의 근저당권을 말소한 다음 근저당권이 말소된 등기사항증명서를 집행취소서류로 제출하고 있다(법 266①ⅰ･②).
근저당권의 피담보채무를 변제한 자의 경매개시결정에 대한 이의를 하는 경우 다음과 같이 변제의 범위가 달라진다.
가. 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우
근저당권이 확정되기 전에는 채무자가 채무를 모두 변제하더라도 근저당권이 소멸하지 않는다.
그런데 근저당권이 확정된 후에 실제 채권액이 최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권설정자가 그 채무의 일부인 채권최고액만을 변제하고 근저당권의 말소를 청구할 수 있는지 문제된다.
채무자의 채무액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권설정자가 채권최고액, 지연손해금 및 집행비용을 변제한 경우에도, 이는 채무의 일부변제에 불과하고, 따라서 근저당권설정자가 근저당권의 말소를 청구할 수 없다(대법원 1972. 1. 26.자 71마1151 결정, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결 등).
그 이유는, 근저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 근저당권실행비용 전부를 담보하는 것인데, 채권 전액이 변제될 때까지 근저당권이 잔존채무에 대하여 여전히 그 효력이 미치기 때문이다[대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결(채무의 담보를 위하여 가등기를 경료한 채무자는 그 채무를 완제하지 않고는 그 가등기의 말소청구를 할 수 없다 할 것이고, 또 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이고, 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 차순위담보권자, 담보물의 제3취득자 및 단순한 물상보증인으로서의 근저당권설정자에 대한 관계에서 거론될 수 있다)].
따라서 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 후순위담보권자나 근저당 목적부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하다.
결국 채무자의 채무액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우, 채무의 일부인 채권최고액과 지연이자 및 집행비용을 변제하더라도 채무전액을 변제할 때까지 근저당권의 효력이 잔존채무에 미치므로 위 일부변제만으로는 근저당권의 말소를 구할 수 없다(대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결 등).
따라서 위와 같은 경우 채권최고액의 변제만으로는 개시결정에 대한 이의를 신청할 수 없다.
나. 물상보증의 경우
이 경우 근저당권에 의하여 부담하는 채무액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권 중 채권최고액을 한도로 하는 것이므로[대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결은, “근저당권에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당권설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고 이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것은 아니며 민법 제357조에서 말하는 담보할 채무의 최고액이란 뜻도 이와 같은 내용으로 해석해야 한다.”고 판시하고 있다. 피담보채권액의 범위가 최고액을 한도로 한다는 취지이다], 근저당권설정자는 최고액 및 집행비용을 변제함으로써 근저당권의 말소를 구할 수 있다[대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결은, “근저당권의 물상보증인은 민법 제357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다.”라고 판시하여 마치 채권최고액의 변제만으로 이의를 신청할 수 있는 것처럼 잘못 해석될 소지가 있으나, 실제로 지출된 집행비용이 있다면 이러한 집행비용까지도 변제해야 한다. 위 판시는 “채권의 최고액만을 변제하면 충분한지 아니면 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는지”에 중점을 두어 판단한 것 일뿐 집행비용이 있다면 이는 당연히 포함된다는 것을 전제로 판시한 것으로 보아야 한다].
따라서 채권최고액 및 집행비용의 변제만으로 이의를 신청할 수 있다.
다. 제3취득자가 있는 경우
담보목적물의 제3취득자는 피담보채무를 변제하고 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.
민법 364조는 “저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3취득자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 이 규정은 근저당권의 경우에도 유추적용할 수 있다.
따라서 근저당목적물에 대한 제3취득자도 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
근저당부동산을 매수한 제3취득자가 채무자를 대위하여 근저당권자에 대한 채무 중 위 부동산에 의하여 담보되어 있는 채권최고액과 그 경매비용 전부를 변제공탁하였으면, 민법 364조에 따라 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다(대법원 1971. 4. 6. 선고 71다26 판결, 대법원 1971. 5. 15.자 71마251 결정).
따라서 채권최고액 및 집행비용의 변제만으로 이의를 신청할 수 있다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
